臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴更一字第161號

• 裁判案由: 新型專利舉發
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 06 月 15 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第161號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　陳登發貿易股份有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國91年10月21日經訴字第09106124330 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院以94年度判字第1486號判決廢棄發回，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國89年4 月14日以「改良式調整烤肉網高度結構」（下稱系爭案）向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第168656號專利證書。嗣參加人以其有違系爭案核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，為舉發成立之處分。原告不服，循序提起訴願、行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院將原判決廢棄發回。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：參加人所提舉發證據4 、5 之烤肉架，於系爭案申請前是否已公開使用，亦即舉發證據4 、5 與舉發證據6 至10間是否具有關連性？
㈠原告主張之理由：
1.舉發證據4 為實物樣品，舉發證據5 為實物照片，舉發證據4 及5 的商品型號明顯記載於包裝袋上是「TF-141」。舉發證據6 為第三人家福股份有限公司（下稱家福公司）與參加人簽訂之全國性合約；舉發證據7 、8 為89年2 月2 日開立之統一發票及其所附具之送貨單；舉發證據9 為89 年2月2 日之傳真訂單，舉發證據6 至9 係顯示型號為「TF -45」。惟商品型號無法聯結證明日期的舉發證據6
至9， 以及證明結構是否相同的舉發證據4 至5 ，故在證據聯結性產生重大瑕疵，在事證未臻明確之下，被告據以認定串連的單一考量是「商品條碼」，正是捨棄「型號不串連」的事實，昧於「條碼相同」來作成舉發成立。又不可能一個條碼有不同的型號商品。且舉發證據3 為參加人於89年1 月25日開立之送貨單，其上有記載附腳烤肉網，而舉發證據5 為折疊網，品名也不同，從型錄亦看不出內部的結構。此外，條碼的後6 碼為公司自行編碼，可能改變，不可能作為產品同一的唯一證據。即使型號改變，品名也不可能改變，如果二者都改變，那就不可能是同一的東西。如果已經使用的條碼產品不再使用，條碼也還可以作為其他商品的使用，所以條碼與商品不可能永遠合一。2.舉發證據6 至9 ，以及舉發證據4 至5 之間，不但欠缺完整的證據聯結法則，更與經驗法則相違背。參加人於90年12月27日舉發程序中所提補充理由書，既稱家福公司交貨檢驗嚴格與準確，則按經驗法則，有可能出現在交貨明細上出現的商品型號與舉發證據4 實物型號不同之錯誤嗎？舉發證據4 、5 所示的烤肉網實物，並無其它佐證資料，茲以證明是為舉發證據6 至9 所示同一批貨品。在缺乏進一步的佐證支持，不乏舉發證據6 至9 所指烤肉網，恐非舉發證據4 、5 之實物，而被告漠視該型號不同造成的差異，依然採信之，原處分實非適法合理。
3.串連證據間的同一性，並非僅有條碼可採信，型號在普遍生活常識下亦極具合理可信度，二者之間，被告僅以條碼為裁量，又未對型號之不同提出合理解釋，其裁量之不公實則違法：
專利審查基準係被告拘束內部審查人員的規範，在審查上自具有拘束力，被告當依該規範而行。專利審查基準第1-9-36頁：「證據一之發票有交易標的物之型號，若型錄中所揭露之產品型號，確實與發票所載者完全相同，依經驗法則，可合理推定該兩證據之間具有相關連之關係。」，足見代表產品的型號作成關連性已為共識，因此型號不同是否仍能當作同一商品，確實欠缺證據關連性，不足以全盤採信。再者，固然條碼亦有其採信的經驗，惟專利審查基準第1-9-37頁提到：「當證據經確認具有證據能力進而審酌其證據力時，宜同時考量各種證據本身之證明效力或程度有別。」，故於本件行政訴訟中，型號與條碼何者證明力為強，在欠缺更進一步的佐證之下，被告率斷後者為強實非得宜。再者，原告於舉發答辯狀的證據附件2 、3
可以證明參加人在不同的產品也用相同的條碼；於訴願階段檢附家樂福大賣場等，販售多種「商品條碼相同、產品不相同」，故依據條碼作成唯一串連的關鍵並不合宜。因此，在條碼、型號各據一詞的情況下，條碼出現了爭議，難稱舉發證據4 顯示條碼必然是舉發證據6 至9 所示的商品。
4.舉發證據10為烤肉架相關產品圖片與條碼之對照，而按專利審查基準第1-9-35頁：「型錄若屬單張者，即使表面上具有公開或印製日期，且有結構技術內容，仍應謹慎採證，必要時得請當事人補充其他佐證資料，以避免係臨訟印製或事後加印日期者。」，因此舉發證據10有諸多不適格的問題，不具證據能力：
①舉發證據10為單張型錄，存在事後加印之疑慮；②舉發證據10未具公開日期，不具證據能力；③舉發證據10仍然看不出系爭案的結構，折腳型態如何不得而知；④舉發證據10看不出與舉發證據4 、5 的串連性、看不出包裝袋上的型號是否與舉發證據4 、5 相同，物件型態是否完全相同、舉發證據10上包裝袋的條碼是否與舉發證據4 、5 相同？故被告將不確定性的舉發證據10上的條碼來串連證據的關鍵性，在證據的論斷上，有嚴重之裁量瑕疵，實無資格論及實質證據力。
㈡被告主張之理由：
1.專利是否有專利要件，係以有公開使用或公開交易的事實為認定標準。商品雖有型號與條碼，但條碼才是對外公開使用的。舉發證據6 之「TF-45 」型號與舉發證據4 、5
的型號「TF-141」固不相同。惟型號僅係個別廠商於產品研發過程時賦予之產品編號，研發過程中之一系列產品廠商可有不同型號，廠商有不同序列編號之型號是常見的情形。而國際商品條碼則為一商品一條碼，係商品身分證統一編號，且為國際通用，商品交易中，商品條碼為唯一，可信度當高於型號，縱使型號有出入，惟就同一商品條碼仍足佐證是類產品申請前已見公開之事實，故當可證系爭案為運用申請前既有之技術或知識而得者。又以商品條碼採證，有本院90年度訴字第291 號判決可稽。雖原告提出家福公司「同一條碼未必代表同一商品」，有「均一價格」銷售型態之特殊案例的間接反證，惟其所提產品並非折疊網或附腳烤肉網，本件之交易行為並不在該銷售行為中，故仍無法證明本件舉發證據條碼0000000000000 之折疊網或附腳烤肉網為原告所提之均一價格銷售之交易行為。以不同條碼（0000000000000 不等於0000000000000）、
特殊銷售個案，而類推適用或援引比附，似有未洽。被告以一般正常商業習慣，採認商品條碼一商品一條碼之原則，顯無不當，又原告仍無法否定本件申請前存在之交易事實。況原處分並非僅就商業條碼或型號作單一考量，而係斟酌舉發證據4 至10之相關內容如條碼、統一發票號碼、交易廠商、金額及所揭露之構造圖式等綜合判斷，諸如：舉發證據4 、5 商品條碼0000000000000 與舉發證據8相
同，且舉發證據4 外包裝尚揭示有相同構造之圖式、相關的品名內容，且統一發票號、金額等皆相符；舉發證據7
、8 中之統一發票號碼，交易廠商、金額等皆相符；在同一條碼下舉發證據4 、5 、10尚揭有「相同構造」圖式；舉發證據1 載有商品名稱「折疊網（附腳烤肉網）」，且所顯示之商品外觀型態、商品條碼等亦與舉發證據4 、5
相同。則由舉發證據4 、5 與舉發證據6 至10相互佐證，一連串之交易行為，綜合判斷，本件仍足資採認舉發證據4 、5 之烤肉架產品為系爭案申請前已公開使用者，系爭案自不具進步性。
2.系爭案與舉發證據4 、5 之構造比較，兩者主要皆於烤肉網兩端活動鉤設腳架，腳架由兩U 型架上下串連，下U 型架封閉端為橫桿，烤肉網底面平行焊固二定位件，定位件相對橫桿端設定位部，定位部具有V 型槽、滑坡者；且定位部間並可連伸一連接桿者，其技術內容相同。系爭案雖在定位件數量上稍有變化，然僅係數量上之簡單增減，且二者所能達到使U 型架定位穩固，長久使用不會變形之功效亦相同，故系爭案顯為運用申請前既有技術所能輕易完成且未能增進功效者，自不具進步性。
㈢參加人主張之理由：
1.參加人於88年12月20日即與家福公司簽訂年度全國性的供貨合約，且當時簽約供貨的項目中包括舉發證據4 附腳烤肉網（條碼編號：0000000000000 ，單品編號：362014），此一簽約內容可參舉發證據6 ；而家福公司在與參加人簽訂供貨合約之後，參加人於次年度即89年便開始依簽約內容供貨予家福公司，且截至系爭案提出申請專利日89
年4 月14日前，已計有16筆的交易供貨事實，而這些部分的交易供貨之事實可參舉發證據2 、3 、7 、8 、9 ，至於其他的交易買賣事實，參加人亦皆有完整的交易單據可供證實：
⑴於舉發證據2 、7 之統一發票上的品名欄中，所載之「用品一批如明細單」中所指的明細單即分別為舉發證據3 、8 之送貨單，此可從舉發證據2 、3 、7 、8 、9
之發票號碼、買賣金額、買賣貨品項目、條碼、買賣交易二造之名稱的相互比對證實，尤其舉發證據3 、8 的送貨單上及舉發證據9 的傳真訂單上皆蓋有家福公司收貨課的驗收章，具真實性。
⑵於舉發證據3 、8 之送貨單的送貨項目中，即有物品編號為0000000000000 之附腳烤肉網，而此即為舉發證據4 實物與舉發證據5 實物照片，此可參該實物包裝袋上所印製的條碼編號亦為0000000000000 得到印證。又包裝袋上所印製之使用操作說明及圖面結構之揭示，更可與包裝袋內的實物相互佐證，即包裝袋中所裝的烤肉網即為所附之實物，且該實物的條碼編號為0000000000000 號，故舉發證據4 、5 實為舉發證據2、7之交易標的之其中一項。
⑶參加人在舉發階段所提之各項證據彼此間皆已具關連性，且已經被告及訴願決定機關審慎查證，故參加人所舉之證據皆足以證實系爭案已違專利法相關法條的規定。又參加人於舉發、面詢及本件93年2 月10日訴狀中所補充之證據皆與正本相符，且所有證據皆是合法正確取得。
2.原告於舉發答辯狀所提之附件2 的產品名稱為實用型烤肉爐，其條碼為0000000000000 ，而附件3 的產品名稱為實用型烤肉爐，其條碼為0000000000000 。二者的品名、條碼、商品相同，且同樣是交予家福公司之商品，其僅是包裝盒的外觀圖面表示方式不同的新、舊版之分，故為相同商品。
3.原告於訴願所提的資料非參加人的產品，又就原告主張家樂福賣場販賣多種「商品條碼相同，產品不同」之事實說明如下：
⑴原告於訴願理由書中提出家樂福公司所販售之三件容器
，其條碼同為0000000000000 。而此一條碼是參加人在
90年度和家福公司簽訂之新台幣（下同）77元均一商品
之條碼。所謂均一商品（均一價）是近年來零售通路為
迎合消費習性之改變及低價時代來臨的一種促銷方式。
其銷售方式是幾百項商品一併陳列，單一價格、單一條
碼，任憑消費者選擇。而其採用單一價格、單一條碼的
用意係為了方便管理及結帳。參加人於93年2 月9 日所
提證物3 即為參加人當初銷售之各項產品目錄照片。
⑵又原告於訴願理由書中所提家樂福公司所販售之二件盤
體，其條碼同為0000000000000 。而此一條碼是參加人
之同行「邁其利德股份有限公司」和家福公司簽訂之99
元均一商品合約中之商品條碼，此合約之均一商品、均
一價格之銷售型態和參加人與家福公司簽定之77元均一
價合約完全一樣。
⑶而其它坊間之均一價商店，如日奧公司、彩遊館、大創
50元店，在其店內，同一均一價之產品，其條碼也是單
一條碼（外購產品除外）。
⑷此外，原告雖然提出家福公司販賣之商品有「同一條碼
未必代表同一商品」之理由，但並不表示、亦無法證明
其所販賣的商品中有與舉發證據所指之條碼相同，就各
證據的關連性及證據力而言，原告實無具體之理由與事
證能夠予以推翻。且原告都未出示所謂「TF-45 」及「
TF- 141 」之所謂差別之實物或提出系爭案產品有2 種
不同條碼之實物，而一再以臆測推論之方式指稱「TF-
45」與「TF-141」「可能」屬不同產品以及該「0000000000000」之條碼「可能」有2 種不同之產品，無法明確
舉證。而參加人公司亦成立逾17年，長久以來正派經營
，提出之舉發證據2 至10，其可信度理當高於原告之臆
測。
⒋按一商品一條碼之原則，只是方便廠商於交易過程中提高管理效率，並無任何法規限制廠商不得於不同商品上使用同一條碼。惟正常的公司在正常的管理流程下，怎會在不同之商品使用同一條碼？又怎會在同樣之產品使用2 個不同之條碼呢？蓋如此將增加商品管理上之困擾。再者，條碼策進會之網站「百問百答.. 」 亦提及，若廠商有超過10萬個商品時，建議循環使用，將停止販售3 年以上之商品之條碼號碼重新使用。而參加人之商品不超過300 項，無循環使用之必要。且舉發證據2 至10所發生之時間均為89年間，當時商品剛簽約，且未停止販售，正常情況下亦無更換條碼號碼之需要，是參加人當時都是同一條碼。雖參加人同意，一商品一條碼絕非不變之定律，例如同樣商品由不同公司販售，即可能不同條碼，但亦可相同，只要原條碼號碼之公司同意另家公司以其原條碼販售即可，惟參加人所強調者為，在「正常情況」之下「同一公司同一產品交給同一客戶，都會是同一條碼，這也符合一般正常公司之管理流程及一般大眾之認知，是此為參加人之標準作業程序，所有公司亦如此。且由參加人於93年2 月9 日所提證物7 參加人之一般正常商品和家福公司簽約書，亦可輕易看出單一產品對應單一條碼之不變事實。因此，原告遽以「均一價格」之特殊銷售型態來對抗正常之商業條碼作業方式，自有違誤。縱使一般商業行為中或有「同一商品2 種條碼（不同販售公司）」或「同一條碼，2 種商品（不同時期，同一條碼循環使用）」，亦與系爭案產品於89年間參加人一直都以同一條碼交貨予家福公司之事實無涉，蓋於正常情況下並無理由去更換條碼。
5.型號在產品開發前後或有變更，蓋產品增加而編碼增加，
且系爭案產品自始至終在與家福公司簽約及交貨過程中，
只有一個「0000000000000 」之條碼，未曾改變。又公司
開發商品的型號會隨者產品的數量增加而由2 碼變為3 碼
，所以型號會改變。此外，原告其餘論述，實與本件無涉
。
6.台灣台中地方法院檢察署因原告對參加人提出告訴，而於
90年12月19日召開第一次偵查庭時（仁股偵字19440 號）
，家福公司之採購課長林昱雄列席作證，證明舉發證據6
合約書中之條碼編號0000000000000 附腳烤肉網即為自89
年1 月1 日起交易買賣條碼編號0000000000000 之附腳烤
肉網，且這烤肉網的結構與系爭案之結構技術完全相同，
由此亦可進一步澄清本院述及有關「雖然關聯一致，可證
舉發證據7 、8 、9 視同一批貨物所開立之單據，但沒有
揭露物品之形狀及構造」之疑慮，故系爭案所運用之技術
手段於其申請前，便已公開使用、買賣，而喪失新型專利
所應具備之「新穎性」及「進步性」要件。
7.此外，當初原告對參加人提出告訴之理由，主要係指其在
家樂福購買到條碼為0000000000000 之附腳烤肉網的結構
與系爭案專利特徵相同，而涉及侵害原告之專利權，然其
所購買的0000000000000 之附腳烤肉網即為舉發證據2 至
10所載之0000000000000 附腳烤肉網。當初原告據以為證
而狀告參加人侵害專利，而被舉發時，卻又反過來質疑該
條碼並不一定代表是系爭案之附腳烤肉網，實屬矛盾。依
禁反言原則，原告自不得再就舉發證據2 、3 、6 、7 、8中之條碼000000000000的附腳烤肉網即是舉發證據4 、5
之條碼0000000000000 的附腳烤肉網乙事予以反駁。
理 由
一、系爭案係於89年4 月14日申請專利，被告於89年11月20日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之83年1 月21日修正公布之專利法為斷。次按，凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭案核准審定時專利法第97條暨第98條第1 項所明定。惟同法第98條第2 項規定：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
二、本件原審定認系爭案違反核准審定時專利法第98條第2 項之規定，而為舉發成立，應撤銷專利權之審定係以：舉發證據4、5折疊網包裝袋之條碼為0000000000000，舉發證據6之全國性共同商品內容之項目中有商品名稱為「TF-45附腳烤肉
網」者，共同商品編號為362014，舉發證據7 發票之號碼為「YX00000000」、買受人為「家福股份有限公司屏東分公司」、開立日期為89年2 月2 日、金額總計「59001 」，與舉發證據8 送貨單之客戶、單據日期、發票號碼、稅後合計金額均相符，且舉發證據8 中第8 項之品名為「附腳烤肉網」，物品編號為「0000000000000 」與舉發證據6 中之商品名稱及舉發證據4 、5 之條碼相符，舉發證據9 傳真訂單有一單品名稱為「TF-45 附腳烤肉網」揭有單品編號、條碼，其單品名稱、編號、條碼，亦分別與舉發證據6 之商品名稱、共同商品編號及舉發證據4 、5 之條碼相符，舉發證據9 並有家福公司之驗收章，舉發證據10顯示有舉發證據4 、5 之外觀型態、條碼，並記載其品名為摺疊網 (附腳烤肉網)，
故由上述各項證據相互佐證，足資採認該烤肉架產品為系爭案申請前已公開使用者；而就系爭案與舉發證據4 、5 之構造比較，兩者主要皆於烤肉網兩端活動鉤設腳架，腳架由兩ㄩ型架上下串連，下ㄩ型架封閉端為橫桿，烤肉肉網底面平行焊固二定位件10，定位件相對橫桿端設定位部11，定位部具有V 形抵槽13、滑坡14者；且定位部間並可達伸一連接桿15 者 ，二者技術內容相同；雖然系爭案在定位件數量上稍有變化，其僅係數量上之簡單增減；而且系爭案與證據4 、5 所能達成使ㄩ型架定位穩固，長久使用不會變形之功效相同，系爭案顯為運用申請前既有技術所能輕易完成且未能增進功效者，自不具進步性資為論據。
三、被告上開論述係以舉發證據4、5、6、7、8可互相勾稽足資
採認該烤肉架產品為系爭案申請前已公開使用作為基礎。但查，舉發證據5 之實物之外包裝（如舉發證據4 之照片所示）商品型號、名稱為「TF-141折疊網」，與舉發證據6 之全國性共同商品內容之項目中有商品型號、名稱為「TF-45 附腳烤肉網」、舉發證據8 第8 項之品名為「附腳烤肉網」、舉發證據9 傳真訂單有一單品型號、名稱「TF-45 附腳烤肉網」之型號或品名並不相同（舉發證據7 則未有詳細品名，舉發證據10則僅係單一型錄，標示摺疊網（附腳烤肉架），但未標示型號或日期），自無從以彼此之商品品名及型號之相同相互勾稽，證明其證據同一之關連性。
四、原審定雖認舉發證據4 、5 折疊網包裝袋之條碼為0000000000000 ，與舉發證據8 中第8 項之品名為「附腳烤肉網」之物品編號為「0000000000000 」相符，兩者可相互勾稽。又舉發證據8 之送貨單之客戶、單據日期、發票號碼、稅後合計金額與舉發證據7 發票之號碼為「YX00000000」、買受人為「家福股份有限公司屏東分公司」、開立日期為89年2 月2 日、金額總計「59001 」相符，彼此具有證據同一之關連性。但查，舉發證據4 、5 之外包裝商品名稱為與舉發證據8 第8 項之品名為「附腳烤肉網」二者不同，已難證明具有證據同一之關連性。次按商品條碼編號系統的管理是由一國際性組織－國際商品條碼總會（International Article
Numbering Association）負責各會員國的國家代號（前三
碼）之分配與授權，再由各會員國的商品條碼專責機構，對其國內的製造商、批發商、零售商等授予廠商代表號碼（次4 碼或6 位數碼），再由每一廠商為其生產之商品編號（續次5 碼為商品代號），末尾碼係檢核碼。此有財團法人中華民國商品條碼策進會之網站「百問百答－商品條碼簡介」資料附於最高行政法院93年度上字第977 號卷可稽。足見由於國家號碼的差異，加上廠商號碼的不同，故當每一廠商為其生產的商品編號時，通常固然會造成每一單項產品號碼的相異，但正由於商品代號係由廠商自行賦予，以致不同之產品也可能會有相同之條碼號碼，此觀前開網站「百問百答－商品條碼簡介」之Ｑ９中也提到如果廠商有超過10萬個商品時，建議循環使用，將停止銷售3 年以上之商品之條碼號碼重新使用等語自明。亦即一商品一條碼並非不變之定律，只要廠商停產某一產品，即可將其條碼號碼使用在新產品上，倘若廠商同時將同一條碼號碼編列在不同產品上，並不會違反任何規定。參加人於本院91年度訴字第5232號答辯時亦自認原告在訴願理由書中之理由 (4)提出家樂福公司所販售之3
件不同容器其條碼同為0000000000000 ，此一條碼是參加人在90年度和家福公司簽訂之77元均一商品之條碼，所謂均一商品（均一價）是近年來零售通路為迎合消費習性之改變及低價時代來臨的一種促銷方式，即將幾百項商品一併陳列，單一價格、單一條碼，任憑消費者選擇，其用意係為了方便管理及結帳；而原告在上開訴願理由 (4)提出家樂福公司所販售之二件盤體其條碼同為0000000000000 ，此一條碼是參加人之同行「邁其利德股份有限公司」和家福公司簽訂之99元均一商品合約中之商品條碼；其他坊間之均一價商店，如日奧公司、彩遊館、大創50元店，在其店內，同一均一價之產品，其條碼也是單一條碼等語在卷，另外參加人米國牌烤肉網上印製之條碼，與聯陳企業有限公司所販售之Ｓ型烤肉網之條碼同為0000000000000 ，亦有原告所提照片影本附於本院91年度訴字第5232號案卷可稽，足見同一條碼未必代表同一商品之事實可以認定。
五、前述舉發證據4（實物樣品）及舉發證據5（實物照片）揭示之物品形狀及其包裝上顯示之條碼、型號，雖與舉發證據10（烤肉架相關產品圖片與條碼之對照型錄）所列「折疊網（附腳烤肉網）」之外觀、條碼及型號相符，但未記載發行日期；而舉發證據6（第三人家福公司與原告簽訂之全國性合
約）、舉發證據7、8（89年2月2日開立之統一發票、送貨單）及舉發證據9（89年2月2日之傳真訂單）所揭示之品名、
條碼、型號、統一發票號碼、交易廠商、金額及日期，雖然關連一致，可證舉發證據7、8、9是同一批貨物所開立之單
據，但沒有揭露物品之形狀及構造。因此，須證明舉發證據4之實物與舉發證據7、8、9等單據所記載之相關貨物係屬同一，始足以證明舉發證據4 、5 之烤肉架產品為系爭案申請前已公開使用者。惟舉發證據4 、5 與舉發證據8 條碼固然相同（均為0000000000000）， 但就參加人而言，同一條碼未必代表同一商品，已如前述，且其間品名、型號亦有不同。舉發證據4 、5 、揭示型號為「TF-141」，然舉發證據6
、9 顯示者為「TF-45 」（舉發證據7 、8 未記載型號）；舉發證據4 、5 之品名為「折疊網」，與舉發證據6 為「
TF-45 附腳烤肉網」、舉發證據8 第8 項之品名為「附腳烤肉網」、舉發證據9 單品名稱「TF-45 附腳烤肉網」，名稱復有不同，亦無從以彼此之商品品名及型號之相同相互勾稽，證明其證據同一之關連性。參加人主張其在舉發階段所提之各項證據彼此間具有關連性，並非可採。
六、舉發證據4（實物樣品）及舉發證據5（實物照片）未記載發行日期，不能作為系爭案申請前已存在之證據，且無法與舉發證據6 、7 、8 、9 形成證據同一之關連。從而被告以舉發證據4 、5 、6 、7 、8 可互相勾稽用以證明舉發證據4
之實物與舉發證據7 、8 、9 等單據所記載之相關貨物係屬同一，進而認舉發證據4 、5 之烤肉架產品為系爭案申請前已公開使用，而得用以作為論究系爭案不具進步性之依據，遽為舉發成立，應撤銷專利權之審定，尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告據此請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。
七、原告雖主張可傳訊家福公司採購課長林昱雄證明舉發證據6
之條碼編號即為89年1 月1 日起交易買賣條碼編號（0000000000000）之附腳烤肉網，或傳訊參加人當年之供應工廠逢
泰實業有限公司查證是否在89年1 月之前即已向逢泰實業有限公司購買同系爭產品相同結構之附腳烤肉網（0000000000000）等等。但查，舉發證據6 （第三人家福公司與原告簽
訂之全國性合約）、舉發證據7 、8 （89年2 月2 日開立之統一發票、送貨單）及舉發證據9 （89年2 月2 日之傳真訂單）所揭示之品名、條碼、型號、統一發票號碼、交易廠商、金額及日期，雖然關連一致，但沒有揭露物品之形狀及構造。舉發證據4 、5 與舉發證據8 條碼固然相同，但同一條碼未必代表同一商品，已如前述。且其間品名、型號亦有不同，該等客觀證據顯示其間明顯之差異，舉發證據4 、5 與舉發證據6 、7 、8 、9 不具證據同一之關連性已可認定，原告再請求傳訊證人以證明具有舉發證據6 供應之附腳烤肉網，其條碼編號即為0000000000000 ，或查證參加人在89年1 月之前即已向供應工廠逢泰實業有限公司購買上述附腳烤肉網，已無必要。而原告對參加人主張侵權訴訟所提之證據即條碼為0000000000000 之附腳烤肉網，為系爭案取得專利權以後侵害專利權事實之證據，與上開行政爭訟所提舉發證據間，是否具有證據同一之關連性，而得證明該等證據於系爭案申請前即已存在之判斷係屬二事，尚不能以原告以其於賣場購得之附腳烤肉網條碼為0000000000000 即推論舉發證據證據2 至10具有證據同一之關連性，亦無違反禁反言原則之可言，均併敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　6　　月　 15 　 日第三庭審判長法　官 姜素娥
法　官　吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　6　　月　 19 　 日書記官 王英傑