94年度訴更一字第00070號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：95 年 01 月 26 日

臺北高等行政法院判決 94年度訴更一字第00070號原　　　告　洲義營造有限公司代　表　人　甲○○（董事長）訴訟代理人　沈政雄　律師丁○○ 被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局代　表　人　許虞哲（局長）訴訟代理人　乙○○ 上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國91年7月23日台財訴字第0910009750號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，經最高行政法院廢棄發回本院更為判決如下：主文訴願決定及原處分（復查決定）關於虛報營業成本（工程款）金額其中新台幣玖拾伍萬貳仟參佰捌拾元及其罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。事實一、事實概要：原告民國（下同）83年營利事業所得稅結算申報，涉嫌無進貨事實卻以非實際交易對象之耀德營造有限公司（下稱耀德公司）開立之統一發票列報營業成本計新台幣（下同）10,000,000元（下稱系爭營業成本─工程款）及虛報營業成本─薪資計252,000元，致短漏報所得額10,252,000 元，合計漏稅額2,563,000元，經被告查獲，核定補徵所漏稅額2,563,000元，並按所漏稅額處1倍之罰鍰計2,563,000 元。原告不服，申請復查，經被告以90年11月9日北區國稅法第00000000號復查決定，維持原核定，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以92年11月26日91年訴字第03765號判決駁回，原告仍表不服，提起上訴，案經最高行政法院以94年4月7日94年度判字第501號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。二、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈訴願決定及原處分關於虛報薪資之營利事業所得稅及其罰鍰部分外均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之爭點：原告主張其列報之系爭營業成本─工程款，確有支付之事實，詳如附表所示，被告認係虛列，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張： ⒈原告83年度承作天祥晶華飯店新建土木建築工程完工，客觀上確實有成本支出。原處分以同一事實經補徵之營業稅及罰鍰行政救濟案，業經最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院，下同）於89年度判字第940號判決確定，則同一事實營業稅行政救濟案業已確定，是申請人虛報進項成本計10,000,000元，致漏報或短報所得額之事實足堪認定云云。惟查： ⑴最高行政法院89年度判字第940號判決中，僅以原告就 82年及83年承作之北二高木柵隧道工程與天祥晶華飯店工程無法提出支付予耀德公司工程款之付款證明，致無法證明確有支付耀德公司貨款。該判決僅論及「本案受款人既非耀德公司，自無向該公司進貨之事實」，惟就取得耀德公司發票之同一項目，原告有無向耀德公司以外之其他第三人進貨，則未審酌。倘原告有相關資料可供查明客觀上確曾承作上開判決所提之二工程，縱使無法提出支付貨款予耀德公司之證明，進而證明有向該公司進貨之事實，惟亦可能向第三人進貨，雖尚無法查明實際交易對象為何人或實際銷貨之營業人為何人，然究與客觀上無任何進貨事實有別。 ⑵原告83年度向耀德公司取得之發票，屬於支付承造天祥晶華飯店工程新建工程及外牆工程部分之價金。原告於前開89年度判字第940號案卷中，亦已提出上開工程實作結算單、工程詳細價目單、工程材料耗用明細表可稽，足見原告就上開工程確有進貨之事實，即有營業成本支出，否則何以得驗收而順利啟用。 ⑶又原本取得耀德公司發票部分之工程細項，均屬天祥晶華飯店新建工程結構體及外牆工程中「模板工程」部分。依完工時天祥晶華飯店股份有限公司之查驗報告，核計完工時之模板工程，數量為85774㎡（一般模板）及 2832㎡（清水模板），總計有88406㎡，有新建工程結算驗收報告書可稽。原告總計模板工程部分，依原告所申報發票統計，總數量核計88530㎡，與完工時經定作人查驗之數量大致相符，如扣除取自耀德公司部分發票所載之數量20000㎡，合計其他未經被告剔除發票所在之數量只剩68530㎡，與完工查驗時之數量，顯然有差距，分別有浩鼎工程行、建銓工程行、長鋒工程行、大昇工程行之發票統計表及所附發票可稽。故若認原告取自耀德公司發票部分之項目，實際上並無進貨，將與上開完工查驗之數量不合。足見原告公司確實有進貨，否則，天祥晶華公司不可能辦理完工驗收，且模板工程部分之數量亦有未足。 ⒉系爭工程實際上委由丙○○承作，有支付工程款明細可稽： ⑴按訴外人丙○○於85年5月3日之談話筆錄承認，83年間曾與原告營造承作泥水、模板等工程（非如訴願決定所稱「鷹架工程」），並於83年9月5日領有原告所開立之支票面額1,000,000元。惟實際上，本件工程全部委由丙○○自行雇工承作，丙○○所為上開陳述係為規避稅責。而原告支付予丙○○包括泥水、模板工程在內之工程款，計有10,500,000元（含稅），非僅1,000,000元。 ⑵原告所支付丙○○如附表所示之第1至第13期工程款，有由丙○○簽名之支出款單、原告所有台灣銀行支票類存款戶對帳單、台灣中小企業銀行活期存款存摺，以及丙○○花蓮市第一信用合作社自強分社34213帳戶往來明細資料列印單影本可稽。 ⒊被告未向原告調帳查核（含前所提工程合約書、查驗報告等資料）以勾稽營業成本，自有違法： ⑴被告援引之財政部76年5月28日台財稅第7621746號函釋係針對「查獲營利事業使用虛設行號開立之統一發票或偽造、變造之統一發票申報扣抵（或退還）營業稅者」，本件被告查得原告取得非實際交易對象耀德公司開立之統一發票，惟該公司並非虛設行號，與上開函釋所指情形有別，可否一體適用，不無疑問。 ⑵上開函釋縱使於非取得虛設行號開立之統一發票亦有適用，惟該函釋亦有謂：「二、．．． (二)經查有進貨事實者，應依所得稅法第27條規定：按當年度當地該項貨品之最低價格核定其進貨成本，並依稅捐稽徵法第44條規定，以未依規定取得憑證論處。其知情者並應依稅捐稽徵法第41條或第43條規定辦理。」而進貨事貴有無之查核，參酌財政部高雄市國稅局所訂定之「營利事業取得虛設行號發票有無進貨事實」查核注意事項：「營利事業取具涉嫌虛設行號發票列報成本或損費經稽徵機關查獲，若該營利事業主張有進貨或損費支付事實，應由其提示有關證明文件供核。至有無進貨或損費支付事實，可依下列方式查核認定：．．．甲、成本部分：應就取得虛設行號發票所載內容與工程合約及材料進耗存數量加以勾稽，經查核結果足以證明確有使用等量之材料時應准認定，餘比照買賣、製造業等查核方式辦理。」為稅捐實務上所採行之方式，而稽徵機關核課稅捐有調帳查核之義務，此作法符合所得稅法第80條第1項及第83條第1項之規定，基於行政自我拘束原則，原告自得主張援用之。 ⑶原告提出上開證物而主張有進貨事實，被告可根據原告提出耀德公司所開立發票之內容，與上開天祥晶華工程之查驗報告、其他未經剔除同工程細項之發票、原告材料進耗存數量加以勾稽，查核原告是否確有使用等量之材料，予以認定。非僅根據另案法院有關營業稅之判決，即直接認為原告無進貨事實而虛增成本。天祥晶華工程就有關模板工程取自耀德公司之部分，縱使無法確定價格，惟確有進貨事實，亦可依所得稅法第27條規定：按當年度當地該項貨品之最低價格核定進貨成本，非一概予以剔除。被告辯稱：「當初申報是按書面審核，故並未實際調帳查核，被告之前並未加以審核，對證物無意見」等語（92年8月12日庭訊筆錄）顯已違反上開調帳查核之義務。 ⒋原告當時取得耀德公司發票，乃因此部分工程發包、雇工、工程款交付、憑證取得等事宜，均由丙○○負責處理，而原告公司均根據丙○○所取得之發票申報。事實上，耀德公司已依規定報繳營業稅。此一取得非實際交易對象發票以申報營業稅之行為，或有違反營業稅法之規定，但於營業成本支出方面，原告確實有進貨事實，僅係未向實際交易對象取得發票而已，有上述查驗報告所載模板工程之數量可稽。被告以查得原告取得非實際交易對象之發票，逕認為原告客觀上無該部分之進貨事實，為虛增成本，即屬速斷。本件本稅部分既有違誤，課處罰鍰部分，自應併予撤銷。 ⒌茲參照最高行政法院94年度判字第00501號判決發回更審意旨，就兩造爭點，補充理由如下： ⑴本件為營利事業所得稅事件，不受最高行政法院號89年判字第940號判決（營業稅事件）之既判力所及。亦即，原告就有進貨事實而支出成本部分，依最高行政法院94年度判字第00501號判決之發回意旨，無妨提出未經審酌之證據資料為其他主張。被告亦認為「得就原告提出未經審酌之證據再予查核」而不爭執。依據最高行政法院發回意旨，審認卷內資料，認定被告將以耀德公司開立之統一發票所列報之營業成本1000萬元（未稅）全數（包括丙○○所承認收受工程款952,380元）予以扣除，顯有違誤（參見判決第9頁）。而原告所提出支付丙○○工程款明細表中，第5期款有支付丙○○100萬元（含稅）部分，經丙○○於85年5月3日談話筆錄所承認，故應予認列。被告對此，亦不爭執。 ⑵原告有將『天祥晶華飯店新建工程結構體及外牆工程』中「模板工程」項目部分轉包丙○○承作之事實，除依卷附85年5月3日談話筆錄，丙○○自認：「83年曾與洲義營造承作泥水、模板等，從83年5月至12月間本人邀集幾位朋友一起工作，由我領款後再行分發工資給友人」等語外，亦有鈞院94年11月15日傳訊丙○○陳稱「有承包天祥晶華工程，主要是模板工程，還有其他雜項工程」等語可稽。 ⑶原告有支付丙○○1千零50萬元（含稅）工程款，其相關日期、金額及資金流程如附表所示，有：第1至13期工程款，丙○○簽名之支出款單、原告所有臺灣銀行支票類存款戶對帳單、臺灣中小企業銀行活期存款存摺、丙○○花蓮市第一信用合作社自強分社342-3帳戶往來明細資料列印影本等可稽。證人丙○○於94年11月15日庭訊時，經鈞院提示原審卷第33、42、47、51、53、58、60頁等原告提出上有「丙○○」簽名之支出款單，丙○○則證稱為其所簽名，並無違誤。依此，丙○○確實有收受原告所支付之10,500,000元（含稅）之工程款，否則，當不致於同意簽字於支出款單上。 ⑷上揭支付明細表中，第1、2期款於83年3月4日及4月19 日提領現金各542,195元及406,770元，而付款予丙○○之金額各為500000元及400000元。提領金額與付款丙○○之金額有出入，係整數部分付款予丙○○，零頭部分作為公司零用金。第7期款於同日分2次提領，係因第1 次提領後，臨時又告知款項不足，再補提。第6、8、9 期款係以臺灣銀行支票而由會計李勝秋背書後，提示兌領，此有支票正反面影本可稽。因原告在臺灣銀行之帳戶為支票存款帳戶，需提領帳戶內資金，即應開立支票始能提領現金。因此，通常均先由公司會計填具自己為受款人，再提示兌領現金後，直接交付丙○○，此為何以支票受款人並非丙○○之原因。至於其他工程期款所提領之帳戶分別為中小企業銀行、合作金庫為乙存存款帳戶，可直接提領現金，無須提示支票兌現。 ⑸被告稱：原告所提示支付明細表，第6、8、9、10期工程款，實際受款人均非丙○○，且原告僅提示支出款單外，並無其他給付證明云云。然查：天祥晶華飯店工程地點位於花蓮市有4、50公里遠，若每次均直接開立支票以丙○○受款人由其自行提示兌領，時間及路程上，實屬不便。加以丙○○可直接領取發放工資或購料等方便，故以現金支付，而少部分則依丙○○指示，匯入其於花蓮市第一信用合作社自強分社342-3帳戶。 ⑹被告又稱：丙○○將現金轉發承作工人並無相關紀錄可稽、亦未提示完整成本紀錄供勾稽查核，且丙○○按發票金額6％購買耀德公司開立之發票，人工及耗料情形如何亦無完整資料可稽云云。惟查：原告係將模板工程部分轉包予丙○○，並支付所需工程款，故關於人工耗料情形、丙○○是否以6％向耀德公司購買發票等節，則為丙○○有無核實記帳，進而違反稅捐申報繳納義務之問題，並不影響原告有將工程轉包予丙○○，而支出營業成本之事實。 ⑺被告辯稱：「上開營業稅及罰鍰確定判決亦就同一事實之資金流程查核，其中150萬元受款人係原告本身，另 100萬元係原告存入台灣中小企業銀行花蓮分行定期存款所繳存台電公司之押標金其餘款項由會計小姐提領等情節，與更審前所提示之支付明細表所載金額不符」云云。然查：本件天祥晶華飯店模板工程，實際上係丙○○借用耀德公司名義與原告簽約轉包，並取得耀德公司所開立發票交由原告申報營業稅。故原告於前營業稅案件所提資金流程，係依簽約名義及開立發票名義，主張款項支付耀德公司。但實際上工程係由丙○○承作，相關款項係支付丙○○，原告於本件營利事業所得稅案件，依實際受款人名義（丙○○）而提出資金流程，雖與前營業稅案件中所提支付耀德公司之資金流程，有所不同，但依最高行政法院94年判字第501號判決發回意旨：「原告自無妨提出未經審酌之證據資料為其他主張」，並無不合。㈡被告主張： ⒈營業成本部分： ⑴本件原告辦理83年度營利事業所得稅結算申報案，無進貨事實取得無實際交易對象開立之統一發票以列報營業成本計10,000,000元及虛報營業成本─薪資計252,000 元，致短漏報所得額10,252,000元，核計漏稅額2,563,000元，經被告查得除補徵所漏稅額2,563,000元外，另依所得稅法第110條第1項規定處以所漏稅額1倍之罰鍰 2,563,000元。 ⑵查關於無進貨事實取得無實際交易對象開立之統一發票列報營業成本計10,000,000元部分，被告87年3月4日北區稅法裁第00000000號財政部臺灣省北區國稅局處分書及被告90年11月9日北區國稅法第00000000號復查決定書所載原告無進貨事實以虛設行號耀德公司開立之統一發票列報營業成本乙節，該“虛設行號”係屬誤植，而本件原告既非向耀德公司進貨，自無向該公司進貨之事實，原告無進貨事實虛報營業成本之違章行為至為明確，從而耀德公司是否為合法之營造廠，皆無礙於其違章事實之成立。又基於同一事實經補徵之營業稅及罰鍰行政救濟案，業經最高行政法院於89年度判字第940號判決確定在案，有該案確定判決書附卷可稽，則同一事實營業稅行政救濟案業已確定，是原告虛報進項成本計 10,000,000 元，致漏報或短報所得額之事實足堪認定，原核定並無違誤。 ⑶至原告主張83年9月5日匯款予丙○○工程款1,000,000 元（含稅）部分，認定為有進貨事實，故就此部分，即可認為原告有進貨之事實，顯得列報營業成本，則被告以原告虛報進項成本計10,000,000元，據以補稅課罰，亦有違誤乙節。查本件經被告所屬花蓮縣稅捐稽徵處查核結果，以原告提示支付予耀德公司總工程款21,000, 000元（含稅）之付款憑證，該款項1,000,000元部分受款人為丙○○外，其餘款項經向各相關金融機構查證，受款人並非帳載之耀德公司，而丙○○未辦營業登記向原告承攬天祥晶華飯店鷹架工程，業經丙○○於85年5 月3日之談話筆錄中坦承不諱，並經被告取證裁罰在案，故該工程款1,000,000元（含稅）部分，應認定為有進貨事實，經查開立發票之耀德公司已依規定報繳該應納之營業稅，故該工程款1,000,000元（含稅）部分，原裁處漏稅罰應變更為依稅捐稽徵法第44條規定科處行為罰47,619元，其餘工程款20,000,000元（含稅），既經查明受款人非耀德公司，自無向該進貨之事實等語，為該處86年3月17日（86）花稅法字第6420號復查決定書所述，前述事實亦經上開判決確定在案，即本件認定丙○○未辦營業登記向原告承攬天祥晶華飯店鷹架工程1,000,000元（含稅）為有進貨事實之部分，被告就系爭工程款952,380元（未稅）原未予自營業成本中剔除，亦即未包含於83年度取得不實之統一發票10,000,000元（未稅）中，原告主張，係屬誤解。 ⒉罰鍰部分：本件原告辦理83年度營利事業所得稅結算申報案，無進貨事實以取得無實際交易對象耀德公司開立之統一發票列報營業成本計10,000,000元及虛報營業成本─薪資計252, 000元，致短漏報所得額10,252,000元，核計漏稅額2,563,000 元，經被告查得，違章事證明確，業如前述，除補徵所漏稅額2,53,000元外，另依所得稅法第110條第1項規定處以所漏稅額1倍之罰鍰2,563,000元，並無不合，請予維持。 ⒊經就原告之補充理由及證人丙○○94年11月15日於鈞院行準備程序所為證言查核結果補充答辯如後： ⑴最高行政法院94年判字第00501號判決認定該院89年度判字第940號判決對於原告有無進貨事實之判斷並無既判力，被告自應受該法律見解之拘束，並就原告提出未經審酌之證據資料再予查核。 ⑵原告給付丙○○工程款952,380元部分，最高行政法院判決認定被告係將另筆與本件無關之鷹架工程款95,238元誤作系爭工程款952,380元，乃誤認「系爭工程款952,380 元（未稅）原未自營業成本中剔除，亦即未包含於83年度取得不實之統一發票10, 000,000元（未稅）中」云云，被告同意該部分裁判所認定之事實。 ⑶花蓮縣稅捐稽徵處85年5月3日談話筆錄已記載丙○○83年間承作原告泥水、模板等工程，並經丙○○當庭證述屬實，被告就原告此主張並無意見。 ⑷依原告更審前提示之支付明細表所載，其中第5期、第6期及第8期至第10期係以支票付款，除第5期款項金額1,000,000元係匯入丙○○之花蓮一信帳戶，其餘實際受款人均非丙○○；又原告僅提示支出款單外並無其他給付證明，且第1期至第3期提領現金與工程款金額並不相等；另丙○○當庭表示對於收受原告工程款之次數及金額不復記憶，且其主張將現金轉發承作工人，並無相關紀錄可稽；次查上開營業稅及罰鍰確定判決亦就同一事實之資金流程查核，其中1,500,000元受款人係原告本身，另1,000,000元係原告存入臺灣中小企業銀行花蓮分行定期存款所繳存台電公司之押標金，其餘款項由會計小姐提領等情節，與更審前所提示之支付明細表所載金額不符；原告主張上開1,500,000元款項部分係其係負責人先墊付予丙○○，再開立支票予原告本身乙節，與一般交易常情不符，原告未能提出合理說明及相關資料佐證。 ⑸本件原係按書面審查暫行核定案件，並未實際調帳勾稽查核其營業成本，原告於行政救濟程序中亦未曾提示完整帳簿憑證供核，僅於更審前提示模板部分成本紀錄，被告自無法就該不完整之成本紀錄勾稽查核。 ⑹原告主張天祥晶華飯店新建工程計價驗收單及模板工程相關發票並未經被告勾稽查核已如前述，在原告證明其有進貨事實之前並無所得稅法第27條規定之適用；況丙○○陳述其係按發票金額6﹪購買耀德公司開立之發票，系爭發票所載模板工程數量20,000㎡是否屬實？其人工及耗料之實際情形如何？原告並未提示完整成本表報及帳簿資料，核不足採，原處分請予維持。理由一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」、「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」分別為所得稅法第24條第1項、第83條第1項及第110條第1項所明定。次按「納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅…納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第35條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第35條第2項（現行法第4項）規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還稅款後，在依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」財政部80年8月8日台財稅第800695600號函釋有案，上開函釋，係財政部基於職權，就因同一漏稅事實逃漏營業稅及營所稅提起復查之處理程序所為釋示，未逾越法律規定，自可適用。二、本件原告83年營利事業所得稅結算申報，涉嫌無進貨事實卻以非實際交易對象之耀德公司開立之統一發票列報系爭營業成本─工程款及虛報營業成本─薪資計252,000元，致短漏報所得額10,252,000元，合計漏稅額2,563,000元，經被告查獲，核定補徵所漏稅額2,563,000元，並按所漏稅額處1倍之罰鍰計2,563,000元。原告不服，循序申請復查，提起訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以91年訴字第03765號判決駁回，原告仍表不服，提起上訴，案經最高行政法院以94年度判字第501號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，原告起訴主張其列報之系爭營業成本─工程款，確有支付之事實，詳如附表所示，被告認係虛列，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。三、按行政訴訟法第260條規定：「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」又最高行政法院94年度判字第501號判決將本院前審原判決廢棄發回之理由略為：最高行政法院89年度判字第940號判決之訴訟標的為營業稅及其相關之罰鍰，其判決理由中對於上訴人（即原告，下同）有無進貨事實之判斷並無既判力，且就其取得耀德公司發票之同一項目，除其中1,000,000元外，上訴人有無向耀德公司以外之第三者進貨，從未審酌，上訴人於本件行政爭訟中自無妨提出相關證據資料供查核。上訴人就其83年承作之天祥晶華飯店新建工程，將其中模板部分轉包所取得耀德公司發票合計10,500,000元（含稅），經查證支出款單中有1,000,000元（含稅）受款人為丙○○，業據丙○○於談話筆錄中證述屬實，足見給付丙○○之工程款952,380元（未稅）得以列報營業成本，並無疑義，此部分被上訴人（即被告，下同）未准剔除，顯有違誤，原判決未加導正，亦有未洽。原判決採信丙○○85年5 月3日談話筆錄，肯認上訴人確有承作天祥晶華飯店新建工程，並將部分模板工程轉包丙○○承作，卻又認上訴人主張有進貨事實，並非有據，亦有判決理由矛盾之違法。原判決就上訴人所提新建工程結算驗收報告書、工程計價驗收單等證據資料，是否不足採信，亦未說明其理由，容有未洽。上訴人主張支付予丙○○如附表所示13期工程款，未詳予調查，亦未依聲請傳喚丙○○出庭作證，徒以上訴人前後所言不一，遽認上訴人主張均無可採，其判決理由亦屬不備，上訴人執以指摘，尚非無據，爰將原判決廢棄，發回更為審理等語。茲依上開行政訴訟法規定及最高行政法院廢棄發回意旨，更為審理，經詳予調查，並依原告主張支付予丙○○之如附表所示工程款，逐項說明可否採信理由。四、關於虛報營業成本（工程款）金額其中952,380元及其罰鍰部分：查原告就其83年承作天祥晶華飯店新建工程，將其中部分泥水、模板工程轉包丙○○，於83年9月5日開立台灣銀行支票1,000,000元（含稅，折合未稅金額為952,380元），受款人為丙○○（即原告所製附表第5期款）之事實，業據原告陳述甚詳，經核與其在最高行政法院89年度判字第940號營業稅事件行政訴訟之主張一致，且與證人丙○○85年5月3日在花蓮縣稅捐稽徵處之談話筆錄內容相符（見原處分卷第111 頁），復為被告所不爭執，自堪認為真實，得以列報營業成本（工程款），詎被告認係虛列，並按其漏稅額處1倍罰鍰，自屬可議，訴願決定，未予糾正，亦有疏略，原告執以指摘，為有理由，自應由本院將此部分之訴願決定及原處分均予撤銷。五、關於其餘虛報營業成本部分：查原告主張其83年承作天祥晶華飯店新建工程，將其中部分泥水、模板工程轉包予丙○○，亦有支付附表第1至4及6至 13期工程款予丙○○，沒有虛列營業成本（工程款）云云。惟查丙○○最初在前述花蓮縣稅捐稽徵處談話筆錄稱：83年曾與洲義營造公司（即原告）承作泥水、模板工程，記得僅承作該工程1,000,000元，於83年9月3日領有洲義營造公司票款面額1,000,000元等語。依該談話筆錄，丙○○並未陳稱有收到附表第1至4及6至13期工程款。又原告於最高行政法院89年度判字第940號營業稅事件行政訴訟，亦未曾主張有支付附表第1至4及6至13期工程款予丙○○。況附表第1至3期原告提領現金與付款金額不同，第6、8、9期所開支票受款人均非丙○○，第10至13期款付款日期為84年度，而非83年度，且丙○○到庭作證就其收受工程款金額何以不同於85年5月3日之談話筆錄，並未提出合理說明，自以85年5月3日最初之具體陳述為可信。又原告就系爭泥水、模板工程款之支付情形，與其在最高行政法院89年度判字第940號營業稅事件行政訴訟之主張前後不一，且其在本件之主張並未提出堅強之新證據資料資以推翻前訴之判斷，原告所訴，洵不足採。另原告虛報營業成本252,000元部分，原告表示不爭執，見94年11月2日準備程序筆錄，從而以上部分原告認係虛列，並按其漏稅額處1倍罰鍰，揆諸首揭規定及說明，自無不合，訴願決定，予以維持，亦無不妥，原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　年　　 1　　月　 26 日第一庭審判長　法官王立杰法官黃清光法官黃本仁上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　95　年　　 1　　月　 26 日書記官姚國華

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴更一字第00070號

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