臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度停字第00089號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 10 月 23 日

臺北高等行政法院裁定
95年度停字第00089號聲　請　人　唐都建設開發股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　簡良夙律師
相　對　人　桃園縣政府
代　表　人　乙○○（縣長）
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因建築法事件，聲請人提起行政訴訟，經本院於中華民國95年4月13日以94年度訴字第701號判決訴願決定及原處分均撤銷，相對人不服，提起上訴，聲請人復向本院聲請於本院94年度訴字第701號行政訴訟案件確定前，停止相對人93年9月3日
府工建字第0930226887號函核准變更相對人（87）桃縣工建執照字第其178號建造執照起造人處分之效力，本院裁定如下：
主　文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理　由
一、本件聲請意旨略以：
１、聲請人於民國（下同）87年間在桃園縣中壢市○○○段舊社小段97之1及97之6等2筆土地，申請地下5層地上26層168戶
建築物建造執照，經領有相對人核發之（87）桃縣工建執照字第其178號建造執照（下稱系爭建造執照），建築期限為
94年8月31日。嗣該不動產因拍賣抵押物事件，經臺灣桃園
地方法院公開拍賣，由訴外人陳鎂惠及康蕙芬2人買受，依
強制執行法第97條規定發給權利移轉證書，並自領得權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，該買受人復持權利移轉證書辦理變更起造人，經相對人以93年9月3日府工建字第0930226887號函（下稱系爭處分）准予備案，並副知聲請人。聲請人乃函請相對人撤銷系爭處分，經相對人函復聲請人，以此屬私權糾紛，應循司法途徑解決，俟法院判決確定後再議。聲請人不服，訴經鈞院94年度訴字第701號判決：「
訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告（即相對人）負擔。」（相對人不服該判決，提起上訴，現由最高行政法院審理中）。嗣聲請人於95年5月16日向相對人申請將系爭建
造執照之起造人回復為聲請人，經相對人以95年6月2日府工建字第0950142362號函復否准，聲請人遂向鈞院聲請停止系爭處分之執行。
２、系爭處分雖屬形成性質之處分，惟依最高行政法院90年度裁字第168號裁定意旨，參諸行政訴訟法第116條第5項規定，
一經為停止執行裁定，不僅停止給付性質原處分之執行力，即形成性質原處分之形成效果亦因之而受阻，是本件變更起造人之系爭處分縱屬形成性質之處分，聲請人亦得依法聲請停止執行。
３、按「所稱難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。」、「被告如執行拆除此6棟均高達17
樓之巨型集合住宅，於社會一般通念上，應可認事後欲予回復原狀已達回復困難之程度。」最高行政法院94年度裁字第316號裁定及臺中高等行政法院89年度停字第14號裁定可參
。相對人變更起造人之系爭處分倘若繼續發生，變更後之起造人將依系爭建造執照施工，搭建地下5層地上26層共168戶之高樓建築，若不停止執行，則依一般社會通念，建築完成後欲予回復原狀已達回復困難之程度，故系爭處分之執行確發生將來難以回復之損害。
４、變更後之起造人業已依系爭處分，執系爭建造執照開工建築，並出售予不特定之第3人，此有現場照片3張為憑，因變更後之起造人業已於工地開挖建築，本件停止系爭處分之執行，顯有急迫情事。又系爭建造執照乃屬聲請人與變更後之起造人間私法上之權利，停止執行並無影響公益，爰依行政訴訟法第116條第1項及第2項規定，聲請相對人93年9月3日府
工建字第0930226887號函核准變更相對人（87）桃縣工建執照字第其178號建造執照起造人處分之效力，於鈞院94年度
訴字第701號行政訴訟案件確定前應予停止，聲請程序費用
由相對人負擔。
二、相對人答辯意旨略謂：
１、依行政訴訟法第116條第1項及第2項規定，僅於例外情形始
由法院裁定停止。聲請人已無從依據系爭建造執照主張任何權益，即不因系爭處分而受有損害：
⑴聲請人並未具體敘明若不停止系爭處分之執行，究竟何種權利受到損害，且聲請人已經喪失系爭建造執照所載土地之所有權，同時亦喪失於該土地上建築之權利，其所取得之系爭建造執照對之已無任何效用。
⑵依建築法第53條第1項及第2項規定，系爭建造執照所核定之建築期限為94年8月31日，縱依聲請人所請，將系爭建造執
照之起造人名義回復為聲請人（假設語氣，非表自認），不但早已逾建築期限，且因聲請人已喪失於該土地上建築之權利，亦無從申請展期，益資證明聲請人就系爭處分不會受有損害，故聲請人就該執照既已無從主張任何權利，系爭處分並未造成聲請人任何損害。
２、退步言，縱認聲請人因系爭處分受有損害（假設語氣，非表自認），聲請人亦未證明其損害有難以回復之情事，無從據此聲請停止系爭處分之執行：
⑴按行政訴訟法第116條第2項規定，所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，若其得以金錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害，最高行政法院95年度裁字第556號及95年度裁字第1209號裁定參照。
⑵縱認聲請人因系爭處分受有損害，惟其損害若能以其他方式回復原狀或能以金錢賠償，即不符合行政訴訟法第116條第2項規定有關難以回復之要件，是聲請人並未具體證明系爭處分之執行將使其所受損害有難以回復原狀之情事，自無從據此聲請停止系爭處分之執行。
３、聲請人並無停止系爭處分執行之急迫情事：
⑴按行政訴訟法第116條第2項規定所謂急迫情事，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性，最高行政法院95年度裁字第1209號裁定參照。
⑵有關鈞院94年度訴字第701號案件之參加人（即變更起造人
陳鎂惠、康蕙芬）在該案行政訴訟過程中，已將該建案權利移轉給第3人麗源建設股份有限公司，再由麗源建設股份有
限公司向相對人申請變更起造人獲准，倘最高行政法院最終審理結果，相對人仍然敗訴，相對人將會撤銷原核發之建造執照，倘因此造成聲請人或麗源建設股份有限公司之損害，亦應循國家賠償之途徑解決。
⑶縱因變更起造人於系爭土地上開挖建築，並將之出售予不特定第3人，將致聲請人受有損害（假設語氣，非表自認），
聲請人亦非不得向變更起造人請求損害賠償或返還不當得利，則其所受之損害顯然非難以回復，更遑論有何避免難以回復損害之急迫必要性，故聲請人聲請停止系爭處分之執行，顯與行政訴訟法第116條第2項之規定不符，故請駁回聲請人之聲請，聲請程序費用由聲請人負擔。
三、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第1項、第2項及第5項分別定有明文。
四、觀乎行政訴訟法第116條第1項、第2項規定，足知提起行政
訴訟後，原處分或決定原則上不停止執行，必其將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要；而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件聲請人係聲請於本院94年度訴字第701號行政訴訟案件確定前，停止相對人93年9月3日府工
建字第0930226887號函核准變更相對人（87）桃縣工建執照字第其178號建造執照起造人處分之效力。惟查，聲請人已
喪失系爭建造執照所載土地之所有權，無從於系爭建造執照所載土地上實施建築行為，而系爭處分乃核准變更系爭建造執照起造人為陳鎂惠及康蕙芬2人（即本院94年度訴字第701號案件之參加人）之處分，然陳鎂惠及康蕙芬2人於相對人
作成系爭處分後，復將系爭建造執照之起造人變更為訴外人麗源建設股份有限公司，並獲相對人另案核准有案，則本件縱依聲請人之聲請停止系爭處分之效力，亦不因之當然停止相對人另案核准系爭建造執照之起造人變更為訴外人麗源建設股份有限公司之處分之效力，則聲請人聲請停止系爭處分效力之目的（亦即使訴外人麗源建設股份有限公司停止系爭建造執照之建築行為），亦無由達成。況且聲請人並未釋明若不停止系爭處分之效力，究竟聲請人何種權利將發生難於回復之損害且有急迫情事？縱有聲請人於本院94年度訴字第701號案件中所言其申請系爭建造執照所花費相關費用為其
可能受損之費用，依一般社會通念，客觀上亦非不能以金錢賠償，並無發生難於回復之損害之可能。綜上，聲請人聲請停止執行，核與前揭行政訴訟法第116條第2項規定停止執行之要件不符，其聲請自不應准許。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日第六庭審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日書記官 方偉皓