臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第01265號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 15 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01265號
原　　　告　澤林貿易股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　林裕盛
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　仕維生股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年03月06日經訴字第09506162860號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）89年05月15日以「双聖」商標作為其註冊第627928號「双聖SENSIT」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶、...、蛋豆腐」等商品，向被告申請
註冊，經被告核准列為註冊第966775號原聯合商標。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第86第1項規定前
揭聯合商標視為獨立商標，並依第91條第2項之規定辦理；
參加人乃以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7、12款
及現行商標法第23條第1項第12、13款之規定，對之申請評
定。案經被告審查，以94年05月30日中台評字第930303號商標評定書為「第966775號『双聖』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立
參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠按商標註冊評定事件，於無「相同或近似他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，當可維持，對於此種課予義務訴訟，行政法院自得依裁判時之事實及法律裁判之，合先敘明。
㈡被告以原告系爭註冊第966775號「双聖」商標圖樣與參加人據以評定之註冊第271441號「双聖文字」、第68893號「双
聖」、第84793號「双聖」等商標圖樣，有相同或近似他人
著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
㈢查參加人據以評定之註冊第271441號「双聖文字」商標於84年間延展並限縮為「冰淇淋」商品，依被告「混淆誤認之虞」審查基準第5.4之規定：「...若先權利人長期以來僅經營特定商品/服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護
範圍應可較為限縮。」據以評定之註冊第68893號「双聖」
商標指定使用於「餐廳之服務」，均未見參加人公司之名稱。但著名商標係指商標廣泛之使用，因此參加人評定理由書附件3所揭示「SWENSENS」，即「双聖西餐廳」、「双聖冰
淇淋牛排西餐國際連鎖店」、「美國双聖冰淇淋牛排西餐連鎖」及「双聖西餐門市」等，依一般風俗習慣而言，其應屬公司名稱之一般通用標示，其是否得視為商標之使用證明尚待考量，被告應有違明確審查認定準則。被告應當查證前揭双聖西餐廳等與參加人關係為何，並由參加人舉證證明，否則當有適法性之慮。被告遽以主張「來自美國舊金山的知名冰淇淋連鎖餐廳『SWENSEN'S ICE CREAM RESTAURANTS』在
全球等地共擁有3百多家分店，於西元1984年以中文『双聖
冰淇淋餐廳』引進台灣...」，惟被告並未引據證明該「SWENSEN'S ICE CREAM RESTAURANTS」係使用中文「双聖冰淇淋餐廳」，且參加人至今未提出其與該美國知名冰淇淋連鎖「SWENSEN'S ICE CREAM RESTAURANTS」關係所從之證明，依
法理而論，參加人如主張其為關係企業，當負舉證之責，被告亦當詳察二者關係係為授權或是冒名頂替，否則實有違反程序正義。
㈣被告認參加人所引證之「双聖冰淇淋餐廳」之字樣，是否等同「双聖」商標之使用，惟被告亦隸屬於經濟部，參加人公司名稱為「仕維生股份有限公司」主張「双聖冰淇淋餐廳」係為其商標使用，實不知被告認定之依據為何，若公司行號名稱能視為是商標使用證據，則何須申請商標，原處分實有違商標法第1、2條之規定；進言之「双聖冰淇淋餐廳」是否申請營業登記，就非原告查證之事宜，如是合法登記公司行號時，被告能接受參加人主張第三人之使用證據，並且無須證明第三人之關係，原告實屬不解被告從何認定，斷而論定參加人其「双聖」為著名商標，實讓原告無從認同。
㈤查據以評定之註冊第271441號「双聖文字」、第68893號「
双聖」、第84793號「双聖」等商標分別指定使用於「冰淇
淋」、「餐廳」及「食品經銷」等商品或服務，未見參加人商品上有標示「双聖」之證據，亦未見參加人之代理其他廠商商品食品經銷之證據，有「双聖」在商品/服務上，被告
就認其為著名標章，其未先就程序確認實有導果為因之虞。且參加人未檢附使用證據，被告即認定其為著名標章，僅憑第三人「双聖冰淇淋餐廳」使用廣告、型錄等，逕將可能是兩個不同之法人混為一談，且參加人亦未舉證，逕予認定「双聖冰淇淋餐廳」即等同參加人，實讓原告無法苟同。
㈥被告導果為因認「餐廳、代理食品經銷、冰淇淋」與29類之「牛奶、牛乳、羊奶、煉奶、乳酪、椰漿、凝乳奶、奶昔、奶粉、牛奶粉」等商品，係為相關近似商品，惟餐廳係指「提供餐飲之服務」，代理食品經銷係指「提供代理其他廠商之商品行銷（此商品本已有註冊商標在案標示）之服務」、冰淇淋係指「一種商品上標示商標，用以表彰自己之商品的歸類商品名」，被告如此似是而非之認定，實屬不妥，其義，誤導原告認為，拿第三人使用同申請商標，相同名稱使用資料，即能視為參加人之使用證據，實有不洽當偏頗、獨斷之虞（且恰巧同一住址僅樓上樓下之差異），即可將所有同名同址法人全列為使用證明之內，而不需舉證二者之關係，實有違法理倫常。
㈦被告在綜多類別，核准相同或近似申請，核准在案，如「双聖」商標於78年由「古氏企業有限公司」核准註冊於舊類78類、於76年由「顏龍柱」核准註冊於舊類30類、於73年由「仕維生股份有限公司」核准註冊於舊類20類、於82年由「澤林有限公司」（原告公司變更前名稱）核准註冊於舊類23類，至原告系爭註冊號數第966775號「双聖」，共計數十件商標各自使用至今，豈不是要陷人於不義，再讓申請人互提異議或評定撤銷，所造成損失，並不是申請國賠所能及的，而是造成整體商業混亂之源。
㈧按「零售服務係指為服務他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，但單純販賣自製商品者不屬之。」為被告87年04月20日台商980字206018號公告之零售服務標章
註冊審查要點第2條所載。是以，餐廳、代理食品經銷侷限
於服務之範疇，不得擴大解釋與認定其範圍為宜，況參加人於94年01月31日公告延展時，亦限縮商品為冰淇淋，放棄其他商品並限縮商品之延展的商標，實有違「混淆誤認之虞」審查基準之義。然「混淆誤認之虞」審查基準中第7條：「
本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請或使用為前提要件。」亦未見參加人引證於國外使用中文「双聖」，僅僅依參加人所述，未盡舉證之責，被告所引據之法令，實屬不宜之慮。進言之，原處分單單僅依前揭審查基準做為案件審查依據，未能依商標法之立法精神為審查，實有欠深思遠慮之疑。
㈨綜上所陳，懇請 鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權
益，俾符法制。
乙、被告主張：
㈠按「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害參加人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」分別為商標法第50條第1項及第52條之規定。
本件系爭註冊第966775號「双聖」商標（原聯合商標）係於90年11月16日公告註冊，其商標之評定核應適用87年11月01日修正施行之商標法。
㈡按「對本法中華民國92年04月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」為商標法第91條第2項之規定。本件係對92年11月28日商
標法修正施行前註冊之商標申請評定，系爭商標所涉之註冊公告時，商標法第37條第7款，業經修正施行為現行商標法
第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事
由。
㈢商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定；所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。又商標近似及據以評定商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈣本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
本件系爭註冊第966775號「双聖」商標與參加人據以評定之註冊第271441號「双聖文字」、第68893號「双聖」商標及
第84793號「双聖」等商標（詳如評定申請書及檢送之證據
資料）相較，二者均由單純之中文「双聖」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
2.據以評定商標是否為著名之商標：
查本件據以評定「双聖」商標，為參加人首創使用於「餐廳服務及冰淇淋」等商品，在全球有3百家以上分店，目前在
我國有9家分店，以冰淇淋及牛排為其餐廳主要特色，並提
供其他餐點及咖啡、巧克力、奶昔等飲料。據以評定「双聖」冰淇淋餐廳自1984年引進我國後，參加人除經常與電影院、電視公司、知名品牌服飾、雜誌及銀行信用卡等共同舉辦促銷活動外，亦持續多年於報章雜誌、公車車廂內刊登廣告，是衡酌據以評定商標長久之使用、銷售據點廣泛、行銷廣告活動堪稱積極等因素，足認該據以評定商標之信譽於系爭商標申請註冊時（89年05月15日），應已為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標，凡此有參加人檢送之據以評定商標一覽表、報章雜誌廣告、參加人與各銀行合辦之促銷活動海報等證據資料影本附卷可稽。
3.商標識別性之強弱：
本案據以評定之中文「双聖」，經參加人創用於「餐廳服務及冰淇淋」等商品，具相當獨創性，且經由參加人長期持續之廣泛使用，應予消費者印象深刻，而系爭商標，以完全相同之中文「双聖」申請註冊，自易使消費者產生混淆誤認。4.相關消費者對商標之熟悉程度：
本件據以評定商標經參加人及前手長期廣泛之使用，已在市場上建立相當之知名度已如前述，而系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據以評定商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標乙節足堪認定。
5.服務/商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「牛奶、牛乳、奶油、鮮奶油、奶昔、人造奶油」等商品，與據以評定商標指定使用之「餐廳服務及冰淇淋」等商品相較，由於後者之餐廳服務亦提供奶昔等飲料，且其冰淇淋等商品之主要原料亦為牛奶、奶油等商品，因此如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，是二商標所指定使用之服務/商品間亦存在某種程度之
類似或相關聯關係。
㈤本案綜合兩造商標完全相同、據以評定商標之高識別性與著名性，及二商標所指定使用之服務/商品間亦存在某種程度
之類似或相關聯關係，與據以評定商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，故應有前揭系爭商標註冊時商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定之適用。
㈥綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條所規定。
所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
二、本件係原告前於89年05月15日以「双聖」商標作為其註冊第627928號「双聖SENSIT」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶、... 、蛋豆腐」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第966775號原聯合商標。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第86第1 項規定前揭聯合商標視為獨立商標，並依第91條第2 項之規定辦理；參加人乃以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7 、12款及現行商標法第23條第1 項第12、13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以94年05月30日中台評字第930303號商標評定書為「第
966775號『双聖』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為：㈠據以異議商標是否為著名商標？㈡系爭商標圖樣是否近似於據以異議商標圖樣，而有致相關公眾混淆誤認之虞？
三、本院判斷如下：
㈠查系爭註冊第966775號「双聖」商標圖樣與據以評定之註冊第271441號「双聖文字」、第68893 號「双聖」、第84793
號「双聖」等商標圖樣相較，均係以相同之單純中文「双聖」自左至右排列所構成，無論外觀、讀音或讀音為異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
㈡次查，系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶、牛乳、奶油、鮮奶油、奶昔、人造奶油、‧‧」等商品，與據以評定商標指定使用於第7 類第20類之「餐廳服務及冰淇淋」等商品，二者指定商品類別雖屬不同；惟商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上有共同或關聯之處，如果商品相同或近似的，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。另商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，不同一類之商品可能是類似商品。查目前相關消費市場經營型態，據以評定商標之餐廳服務亦提供奶昔等飲料，且其冰淇淋等商品之主要原料亦為牛奶、奶油等商品，因此如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，從商品用途及販售管道等方面以觀，自足認上述商品具有密切之關聯。是如該等商品標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應為類似關係或有密切關聯之商品。
㈢另查據以評定諸商標，為參加人早於73年起即以之作為商標，分別指定使用於冰淇淋、餐廳業務之服務及代理食品經銷之服務等，陸續取得註冊第271441、68893 、84793 號等商標權，至今已逾二十餘年，其中第271441、68893 號商標且經延展註冊。又「双聖」係外文「swensen 」之中文譯音，而「Swensen'sIce Cream Restaurants」，係來自美國舊金山，其於全球各地開設有3 百多家之國際連鎖店，於73年間即引進台灣地區，其中文名稱即為双聖西餐，現有多家門市，提供冰淇淋及美國牛排等餐飲，經常於報章雜誌及大眾運輸工具內刊登廣告，並有與電影院、電視公司、知名品牌服飾、雜誌及銀行信用卡等共同舉辦各式推廣及促銷活動，藉此廣為宣傳之事實，此有參加人檢送之報章雜誌廣告、公車廣告相片、與銀行信用卡等聯合舉辦活動之廣告行銷資料等證據資料影本附卷可稽。審酌據以評定商標長久之使用時間、積極且大量之廣告行銷活動等因素，足認於系爭商標於89年5 月15日申請註冊前，據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，為一著名商標。
㈣綜上，原告其後以與據以評定商標圖樣完全相同之「双聖」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於「牛奶、牛乳、奶昔」等商品，客觀上，自難謂無使相關消費者誤認兩造商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自應有上開系爭商標註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用。
四、綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告所訴，核不足採，其聲明撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　15　　日第七庭審判長法 官　李得灶
法 官 林育如
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　 　月 15 日書記官 蘇婉婷