臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第01995號

• 裁判案由: 年資
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 05 月 10 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01995號
原　　　告　甲○○原名瞿立忠
訴訟代理人　李漢中　律師
送達代收人　乙○○
被　　　告　國防部憲兵司令部
代　表　人　盧台生(司令陸軍中將)
訴訟代理人　丙○○
丁○○
上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國95年決字第52號訴願決定，提起本件行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告甲○○（原名瞿立忠）原任職憲兵司令部憲兵二二二營中校營長乙職，民國（下同）88年間因案經前憲兵司令部軍法處羈押，後因羈押滿3 個月經核定免職及停役，案經國防部高等軍事法院於91年間判決偽造文書部分，有期徒刑1 年6 月，緩刑2 年；貪污部分無罪確定，原告請求追算自88年7 月16日至91年9 月28日止之全部年資（含晉陞及考績），及自88年7 月16日至91年9 月28日止之薪俸與專業加給，被告依陸海空軍軍官士官考績條例第2 條第1 項、第2 項及陸海空軍軍官士官任官條例第7 條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第24條、第25條之規定，以94年12月7 日宜仁字第0940012298號書函為否准之處分（下稱系爭處分），原告不服，提起訴願亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告94年10月19日聲請之合併年資事件，應作成自民國88年7 月16日起追算至91年9 月28日之全部年資(
含晉陞及考績)，及自民國88年7月16日起追補至91年9 月28日之薪俸及專業加給之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告因刑事案件遭免職及停役之期間，於原告復職後得否合併計算年資？
㈠原告主張之理由：
⒈茲原告所涉貪污案件多獲不起訴處分，足證若此檢控純屬不實，而起訴部分在歷經國防部高等軍事法院二十七個月冗長審理下，終於91年2 月6 日獲判「貪污無罪，圖利免訴，不實登載公文書緩刑2 年」( 原證四) 在案。然原告係依於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第7款所定:「依前條第1 項第3 款至第7 款規定，停役滿三年未回役者，予以退伍。」之規定，無奈向國防部最高軍事法院撤回第二審上訴，而原告即後在上述不合理規定下喪失平反之途救濟，嗣原告於91年9 月28日奉准回役復職( 原證五、六、七)。
⒉次查公務員保障培訓委員會93年10月28日公保字號
0000000000號令，「…，仍應溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務員身分所應享有之權益」（原證八）及國防部86年9月12日（86）珍琥字第2175號令修定
國軍人員專業加給規定: 「因案羈押人員專員專業加給發至羈押之前一日上，停職期間不發; 經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並奉准回役、復職（補）者，追補其自羈押之日起未發之專業加給」（原證九）。茲本件原告前遭移送法辦之罪名為貪污，而終後獲判貪污無罪，實已合於上述規定甚明。
⒊茲檢附與原告需同之他案「李柏淵」請求合併年資經國防部訴願審議委員會議決應予合併年資之議審書乙份，請參照辦理，（原證十）。
⒋迺原處分機關即國防部憲兵司令部94.12.7.書函意旨略以：貴同志前因瀆職等案件，經國防部高等軍事法院審理，於91年2 月6 日獲判「有期徒刑1 年6 月，緩刑2 年; 貪污部分無罪；圖利部分免訴。」；遂申請自88年7 月16
日起追算至91年9 月28日之全部年資( 含晉陞及考績) 及追補此期間之薪俸及專業加給等; 另請本部參照需同之他案一「李柏淵案」請求合併年資經國防部訴願審議委員會審議決定辦理。依「公務人員保障法」第3 條規定：「本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員」，故軍職人員非本法適用對象; 復依「國軍人員專業加給支給規定」第2 項第6 款明定「停職」期間不發專業加給，而於復職後予以追補自羈押之日起之專業加給; 任職單位（憲兵學校）已於92年5 月份完成貴同志羈押期間薪俸及專業加給追補作業可稽。依「陸海空軍軍官士兵考績條例」第2 條第l 項後段規定：「同一考績年度內，任職不滿1 年，而連續任職已達6 個月者，辦理另予考績」，同條第2 項：「因故未服勤逾6 個月者，不予辦理考績」；貴同志於88年7 月16日停職，當年度僅服勤半個月，依法不予考績; 嗣後年度無服勤事實，自無據辦理考績；另自91年9 月28日回役（復職）迄年底任職服勤亦僅3 月餘，亦不符辦理另予考績之條件（考績計算年度自民90年起改為曆年制）。依「陸海空軍軍官士官任官條例」第7 條規定：晉任必須考績合格、停年屆滿，且有上階官額者（及編制定員上階有缺而言）；另「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第24
條規定：晉任選拔對象為現佔編制內上階職缺者。第25
條規定㈠停職期間者、㈡因罪判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者，均不得列為晉任對象; 查貴同志88年7 月16日停職，88年10月16日免職及羈押停役，迄91年9 月28日回役（復職）止，期間均未調佔上階職缺; 且判處有期徒刑1 年6 個月，緩刑2 年；假前揭規定，貴同志均不符晉任資格。貴同志所請事由與需同之他案一「李柏淵案」雷同，本部均戮力考量爭取，然仍應本依法行政立場妥善為之；為求慎重，相關適法疑異函請國防部釋示，奉部長民94年11月28日運返字第0940015884號令覆，略以：「陸海空軍軍官士官服役條例」第4 條第1 項規定：「常備軍官之現役，以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止」。故貴同志自88年10
月16日羈押停役起，至91年9 月28日奉准回役前，均不具現役軍人身分，停役期間無法列計服役年資；另依「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第56條第1 項第2 款第2 目後段規定：「自核定回役之目起復職，並追算其羈押期間之年資」，係指「羈押期間尚未停役之時間，現役軍人身分絨存之情況下，始有年資之計算」。依法僅得追算貴同志羈押期間尚未停役之時間；停役後（自88年10月16日）至出看守所（88年10月28日）期間之12天（仍羈押中），因已不具現役軍人身分故無年資之計算云云否准原告所請在案（原證十一）。
⒌嗣經原告於法定期間內提起訴願，案經國防部訴願審議委員會95年決字第052 號決定書駁回原告之請，略以：「一、卷查訴願人困涉嫌貪污等案，於88年7 月16日羈押，嗣經國防部高等軍事法院就其偽造文書罪部分，判決處有期徒刑一年六月，緩刑二年；貪污部分無罪（參照國防部高等軍事法院91年2 月6 日法仁審字第002 號判決），全案於91年9 月28日確定。原處分機關自訴願人88年7 月16
日羈押之日起，依規定辦理停職，復於停職屆滿三個月後（88 年10月16日）核定免職及羈押停役，俟於判決無罪確定後（91年9 月28日）辦理復職，此為訴願人所不爭。訴願人申請追算自88年7 月16日至91年9 月28日之全部年資（含晉陞及考績），及自88年6 月16日至91年9 月28
日之薪俸與專業加給。惟查1 、按陸海空軍軍官士官考績條例第2 條第1 項後段規定：「同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職已達六個月者，辦理另予考績。」；同僚第2 項規定：「因故未服勤逾六個月者，不予辦理考績。」。訴願人88年7 月16日停職，當年度（88年7 月1
日至89年6 月30日）僅服勤半個月，依法不予考績，乃自91年9 月28日回役（復職）迄91年12月31日止（考績計算年度自90年起改為曆年制），訴願人91年度之任職服勤亦僅3 月餘，91年度依法亦不予考績。2 、陸海空軍軍官士官任官條例第7 條第1 款規定：軍官晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者；其施行細則第24條第1 款規定：軍官晉任選拔對象為現佔編制內上階職缺者; 同施行細則第25條第，項第2 、3 款規定，軍官於停職期間及因罪判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者，不得列為晉任對象。查訴願人於88年7 月16日停職至91年9 月28日回役(復職) 止之期間，並未任職，再者，訴願人自88年10
月16日羈押停役至91年9 月28日奉准回役前，並不具現役軍人身分（依法已為後備役軍人身分），其停役期間自不能列計服役（晉陞）年資。至訴願人88年7 月16日（羈押，至88年10月15日之3 個月年資，原處分機關已依法追箕予訴願人在案（此有原處分機關91年11月6 日( 91) 統定字第15080 號令在卷可稽），關此部份，訴願人係重複申請。3 、訴願人羈押之日起（88年7 月16日），至停職屆滿三個月核定羈押停役期間之薪俸與專業加給，已於92
年5 月完成追補作業，有訴願人之追補薪餉申請表，附卷可稽，至訴願人88年10月16日（停役）至91年9 月28日回役( 復職) 前，因已不具現役軍人身分，且因偽造文書罪，經判處有期徒刑一年六月，緩刑二年確定在案，共申請補發該期間之薪俸與專業加給，自屬無理由。另訴願人申請88年6 月16日至88年7 月15日期間之薪俸與專業加給，原處分機關未為處理，應於決定書送達之次日起一個月內速為適法之處分，併予指明。二、訴願意旨所執公務人員保障暨培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000令釋，應即溯及自原違法停職處分生效之日起，追算其全部年資（含晉陞、考績）及薪俸與專業加給云云。按公務人員保障法第3 條所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，所任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內（參酌公務人員保障暨培訓委員會91年1
月3 日公保字第0000000 號、92年1 月3 日公保字第
0000000000號書函釋意旨）。違法之停職處分經撤銷後，溯及自原違法停職處分生效之日起，回復基於公務人員身分所應享有之權益。原處分機關以訴願人困案羈押予以辨理停職，並因訴願人羈押滿三個月，依法辦理羈押及停役免職，均屬「合法」辦理之停、免職，與該令釋指明為「違法」之停職處分並不相同，訴願人關此部分之主張，顯有誤解。」（原證十二）⒍查「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。又「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。」同法第8 條第1 、2 項亦有明文。茲本件被告就原告所請予以否准，原告無奈，依法起訴。
綜上之述，請判如訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按陸海空軍軍官士官考績條例第2 條第l 項後段規定: 「同一考績年度內，任職不滿l 年，而連續任職已達6 個月者，辦理另予考績。」; 同條第2 項規定: 「因故未服勤逾6 個月者，不予辦理考績。」( 如附件8)。原告88年7
月16日停職，當年度（88年7月1日至89年6月30日）僅服
勤半個月，依法不予考績，另自91年9月28日回役（復職
）迄民91年12月31日止（考績計算年度自90年起改為曆年制），原告91年度之任職服勤亦僅3月餘，91年度依法亦
不予考績。
⒉陸海空軍軍官士官任官條例第7 條第1 款規定: 軍官晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者（如附件9）
；其施行細則第24條第l款規定: 軍官晉任選拔對象為現
佔編制內上階職缺者；另同施行細則第25條第l項第2、3
款規定，軍官於停職期間及因罪判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者，不得列為晉任對象。查原告於88年7 月16日停職至91年9 月28日回役（復職）之期間，並未任職，再者，原告自民88年10月16日羈押停役至91年9 月28 日
奉准回役前，並不具現役軍人身分（依法已為後備役軍人身分），其停役期間自不能列計服役（晉陞）年資（如附件11）。至原告民88年7 月16日（羈押）至88年年10月15日之3 個月年資，本部已依法追算予原告在案（同附件5
），關此部分，原告係重複申請。
⒊原告羈押之日起（88年7月16日），至停職屆滿3個月核定羈押停役期間之薪俸與專業加給，已於92年5月完成追補
作業，有原告之追補薪餉申請表，附卷可稽（如附件12）；至原告88年10月16日（停役）至91年9月28日回役（復
職）前，因已不具現役軍人身分，且因偽造文書罪，經判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年確定在案，其申請補發該
期間之薪俸與專業加給，自屬無理由。
⒋另原告申請88年6月16日至88年7月15日期間（30天）之薪俸與專業加給乙節，本部於95年6月28日上午10時40分以
軍用電話向原告查證覆稱：「此多出之l 個月期間，係其律師筆誤所致，將起始日期誤植為88年6 月16日，正確日期應為88年7 月16日」，故非本部誤失，無須就其個人誤失部分，由本部另為處分。
⒌按原告之起訴意旨，部分爭議在於軍職人員是否納入「公務人員保障法」之適用對象，查該法乃公務人員保障暨培訓委員會主管法規，其法規意旨依法僅屬該會有權解釋，本部無權解釋，合先敘明。惟按公務人員保障法第3 條、第33條規定暨憲法第140 條「現役軍人不得兼任文官」規定，對該法所定保障對象以文官為限，是上開規定所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內。（參酌公務人員保障暨培訓委員會91年1月3日公保字0000000
號暨92年1月3日公保0000000000號2則書函釋意─如附件
13、14）。
⒍又原告起訴之事實及理由三，所據引公務人員保障暨培訓委員會93年10月28日公保字第0000000000號令，係針對公務人員保障法第11條第2 項規定適用疑義，依公務人員保障法第11條第l 項規定，受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分，其服務機關應予復職者，同條第2 項係因考量機關復職相關作業，明定於復職報到前仍視為停職。惟違法停職處分經撤銷後，應溯及既往失其效力，受處分人視為自始未受停職之處分，為符救濟之本旨及該條保障公務人員權益之立法意旨，受處分人於實際復職報到後，仍應即溯及自原違法停職處分生效之日起，即回復其基於公務人員身分所應享有之權益。揆諸前開規定，原告既非公務人員保障法所定保障對象，後因本部停職處分乃依法停職，非謂該法第11條第l 項經行政救濟撤銷之違法停職處分，亦無前開令釋之適用，原告關此部分之主張，顯有誤解。按國軍人員專業加給支給規定第2 項第6 款規定，載明為「停職」期間不發專業加給，而於復職後予以追補自羈押之日起之專業加給（如附件15）。然原告於停職後，後因羈押滿3個月，而予以免職：「停職
」、「免職」之處分不同，是本部據以僅予辦理原告停職期間之專業加給追補，於法並無不合，原告此部分主張，尚不足採。
⒎另舉與原告雷同之他案「李柏淵」請求合併年資案，業經國防部訴願審議委員會95年決字第070號審議決定「訴願
駁回」（如附件16），而非原告所云：「議決應予合併年資．．．等」。
綜前，本部各項作業程序均無不當，原告之訴顯無理由，請依法駁回，以昭公允。
理 由
一、按陸海空軍軍官士官考績條例第2條第1項後段規定：「同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職已達六個月者，辦理另予考績。」、同條第2項規定：「因故未服勤逾六個月
者，不予辦理考績。」次按陸海空軍軍官士官任官條例第7
條第1款規定：「軍官晉任必須考績合格，停年屆滿，且有
上階官額者．．．」、其施行細則第24條第1款規定：「軍
官晉任選拔對象為現佔編制內上階職缺者．．．」、同施行細則第25條第1項第2、3款規定：「軍官於停職期間及因罪
判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者，不得列為晉任對象。」
二、查原告原任職憲兵司令部憲兵二二二營中校營長，88年間因案經前憲兵司令部軍法處羈押，後因羈押滿3個月經核定免
職及停役，案經國防部高等軍事法院於91年間判決偽造文書部分，有期徒刑1年6月，緩刑2年；貪污部分無罪確定。原
告請求追算自88年7月16日至91年9月28日止之全部年資（
含晉陞及考績），及自88年7月16日至91年9月28日止之薪俸與專業加給，被告依陸海空軍軍官士官考績條例第2條第1項、第2項及陸海空軍軍官士官任官條例第7條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第24條、第25條之規定，以系爭處分為否准之處分，原告不服，提起訴願亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有國防部高等軍事法院91年2月6日91年度法仁審字第002號判決、國防部89年7月26日（89）易旭字第21364號原告「因案羈押停職」88年7月16日生效令、憲兵司令部88年10月18日（88）統定字第14275 號原告「羈押停職屆滿3月，應予免職」88年10月16日生效令
、國防部91年10月23日（91）鍊銨字第007317號原告回役令、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽，兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：原告因刑事案件遭免職及停役之期間（自88年7月16日至91年9月
28日止），於原告復職後得否合併計算年資？
三、經查：
㈠本件原告係於88年7月16日停職，有國防部89年7月26日（
89）易旭字第21364號令附原處分卷足佐，是其當年度（88
年7月1日至89年6月30日）僅服勤半個月，依上揭規定自不
予考績；另原告自91年9月28日如回役復職，亦有國防部91
年10月23日（91）鍊銨字第007317號回役令附原處分卷足徵，是原告迄91年12月31日止（考績計算年度自90年起改為曆年制），其91年度之任職服勤月數亦僅3月餘而已，依前揭
規定其91 年度亦未能給予考績。故而原告於88年7月16日停職，至91年9月28日回役復職之期間，並未在軍中任職；再
者，原告自88年10月16日羈押停役，至91年9月28日核准回
役之前，並不具現役軍人身分（已為後備役軍人身分），其停役期間自不能列計服役（晉陞）年資。原告請求追算自88年7月16日至91年9月28日止之全部年資（含晉陞及考績），及自88年7月16日至91年9月28日止之薪俸，於法自屬無據。㈡又原告自羈押之日88年7月16日起至停職屆滿3個月88年10月16日，核定羈押停役期間之薪俸與專業加給，業據被告於92年5月完成追補作業，有原告92年4月24日之追補薪餉申請表附原處分卷可稽，原告請求此期間之薪俸及專業加給，已經重複，難謂合法；至原告免職期間，即88年10月16日（停役）至91年9月28日回役（復職）前，因偽造文書罪，經判處
有期徒刑1年6個月，緩刑2年確定在案，有國防部高等軍事
法院91年2月6日91年度法仁審字第002號判決附原處分卷足
證，可知被告之上開免職處分並無違誤，原告此期間，自已不具現役軍人身分，則其申請補發該期間之薪俸與專業加給，自難謂合法為無理由。
㈢原告另訴稱依公務員保障培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000號令之規定「．．．仍應溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務員身分所應享有之權益。」等語。惟按公務人員保障法第3條第1項規定：「本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員。」同法第102條規定：「下列人員準
用本法之規定：教育人員任用條例公布施行前已進用未經銓敘合格之公立學校職員。私立學校改制為公立學校未具任用資格之留用人員。公營事業依法任用之人員。各機關依法派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。應各種公務人員考試錄取占法定機關、公立學校編制職缺參加學習或訓練之人員。」另按憲法第140條規定：「現役軍人不得兼任
文官。」可知公務人員保障法之規定僅適用一般公務人員或法定準用人員，並不適用於軍職人員；亦即是上開規定所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內，此項意旨亦經公務人員保障暨培訓委員會91年1月3日公保字
0000000號及92年1月3日公保0000000000號函所釋明。原告
主張其亦有公務人員保障法之適用等語，容有誤解法令情形，自難採取。
㈣原告復訴稱國防部86年9 月12日（86）珍琥字第2175號令修定國軍人員專業加給規定：「因案羈押人員專員專業加給發至羈押之前一日上，停職期間不發；經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並奉准回役、復職（補）者，追補其自羈押之日起未發之專業加給。」其前遭移送法辦之罪名為貪污，而終後獲判貪污無罪，實已合於上述規定等語。惟查，原告前開刑事移送法辦案件固不構成貪污罪，但仍構成偽造文書罪，並被判處有期徒刑　1 年6 月，緩刑2 年確定在案，有原告所不爭執之該確定判決附卷可考，況原告回役事由並非「處分不起訴或判決無罪確定」，而是「判處罪刑宣告緩刑」，亦有國防部91年10月23日（91）鍊銨字第
007317號回役令事由欄之記載足憑，顯非原告所引上開國防部函所稱並無犯罪成立之「處分不起訴或判決無罪確定」之情形，因之，本件亦無原告所引上開國防部函令之適用，原告對此亦有誤解，亦屬無足採。
㈤末查，原告另舉雷同之他案「李柏淵」請求合併年資案，期為有利於其之認定，然該案業經國防部訴願審議委員會95年決字第070 號審議決定「訴願駁回」，有被告附件16 之 資料足佐，顯非原告所云議決應予合併年資之情形，附此敘明。
四、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告依陸海空軍軍官士官考績條例第2條第1項、第2項及陸海空軍軍官士官任官條例
第7條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第24條、第25
條之規定，以系爭處分否准原告追算自88年7月16日至91年
9月28日止之全部年資（含晉陞及考績），及自88年7月16日至91年9月28日止之薪俸與專業加給之請求，並無違誤，訴
願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並命作成自88年7 月16日起追算至91年9 月28日之全部年資（含晉陞及考績），及自民國88年7 月16日起追補至91年9 月28日之薪俸及專業加給之行政處分，均無理由，應予駁回。五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　5　　月　 10 　 日第六庭審判長法　官 林 文 舟
法　官 許 瑞 助
法　官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　5　　月　 15 　 日書記官 陳 清 容