臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第02099號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 22 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02099號
原　　　告　臺灣菸酒股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　丙○○
複　代理人　俞昌瑋律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年04月20日經訴字第09506165790號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）93年11月16日以「上蓋青、上蓋順」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「菸、酒、食品、飲料零售」等服務，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「上蓋青、上蓋順」為一種形容最新鮮、最合口味或最合意之閩南語，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，乃以94年11月24日商標核駁第289537號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告機關就申請第000000000 號「上蓋青，上蓋順」商標註冊案，應作成准予註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠原告曾以「台灣上青」為商標申請註冊業經核准在案，有被告核准之95年05月25日以（95）智商0292字第09590389500
號商標核准審定書可憑，因與本件雷同，謹供卓參。
㈡按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」「商標不符合第5條規定者，不得
註冊。」固為商標法第5條第1、2項及第23條第1項第1款所
規定，但同法第23條第4項有明文規定：「有第1項第2款規
定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」故商標如經過申請人長期大量使用，已成為該申請人商品或服務之識別標誌，已被消費者大眾認為已有區別其出處或來源之作用，因而產生第二含義者，應認定該商標已具有顯著性；並符合TRIPS協定第15條規定：「即使有的標
記本身不能區別有關商品或服務，成員亦可根據其通過使用取得顯著性決定是否註冊。」合先敘明。
㈢本件「上蓋青、上蓋順」商標已符合商標法第5條第2項所稱之識別性：
1.從商標創意觀察：「新鮮」、「本土情感」為原告「台灣啤酒」品牌核心價值：
⑴為使台灣啤酒形象有所改善，經就「台灣啤酒」與各品牌啤酒進行品牌印象分析，發現「本土的、代表台灣，新鮮、在地的」是台灣啤酒真正的核心價值及最大的資產。既然「屬地情感的認同」及「屬地口味的認同」為主軸，當然在廣告用語上力求創新及貼切。
⑵「新鮮」、「本土情感」為台灣啤酒品牌核心價值，所以經確認以閩南語發音最貼切本土情感，而閩南語的「有青」最為傳神。所以自1998年至今創造出無數用語：如「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「上蓋青、上蓋順」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」。此一創意及核心價值對台灣啤酒市佔率大幅提升及企業形象功不可沒。從張依依所著「世紀老招牌」一書中，有關「台灣啤酒」專文，及黃營杉再造台灣菸酒行銷實錄「台灣尚青」一書中，有關「有青才敢大聲」專文，可知該用語是經過縝密設計，具有特別識別力。
2.本件商標圖樣非業界所必須或通常用以說明之文字：
上述創意商標或用語，經大量廣告後將「台灣啤酒」重新定位成功，市佔率逐年回升，其功不可沒。就商標識別性的判斷，上述多組商標雖綴有俚語，但其文字譴詞用語，無論從押韻、意向設計、感念表達都屬於智慧結晶，具有極高獨創性，雖然商標圖樣隱含譬喻台灣啤酒品牌的核心價值「新鮮」、「本土情感」，但非為業界所必須或通常用以說明商品或服務，也非說明性商標。就上述商標與目前在台灣其他品牌啤酒的用語或意向廣告，已足以使相關消費者識其為表彰商品或服務之標識。就經濟部經授智字第09320030360號令
修正發布「商標識別性審查要點」二、三加以審酌，本件商標圖樣本身已具有商標識別性，無庸置疑。且「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」已獲商標註冊，而類似新鮮意含的商標如「台灣尚青」、「青ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真透青」亦有核准前例。
3.按「商標識別性審查要點」修正條文之說明，第4條有關商
標不具識別性之例示，下列文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式使用於指定商品，而無法藉以與他人商品相區別者，不具識別性。新修正後其例示有16種態樣，其中第6種態
樣有「流行之標語、口號、廣告用語或廣告性質之圖形」。從修正前之用語「流行標語或口號、廣告用語、廣告性質之圖形」加以比對，新修正審查要點，主要在禁止一般流行之廣告用語，若非「一般」，則不在禁止之列。此由立法說明「標語、口號、廣告用語若簡短易記，不具流行性且可達辨識商品來源之效果者，應予排除，以符合市場實際交易情形。原告以系爭商標上奇摩搜尋網站進行搜尋，搜索結果以「上蓋青、上蓋順」完整字句出現者，僅原告之使用，此外，未發現有第者以此商標為廣告用語，或廣告性質之用語。因此，從網站搜尋結果「上蓋青、上蓋順」非屬於審查要點所例示「流行之標語、口號、廣告用語或廣告性質之圖形」。4.依前揭搜尋結果，也間接證明「上蓋青、上蓋順」其非業界商品習慣上通用標章或通用名稱，若依「商標識別性審查要點」對暗示性商標之說明：「本類型商標具創意性，運用想像力或思考力，易於聯想特定商品而達商標易於記憶及廣告功能，雖與指定商品有所關聯，但非為業者所必須或通常用以表示商品有關之說明。」因此，被告對於類似文字准予註冊者，不乏案例，如註冊第315200號「尚蓋好」、440298號「上蓋槍」、773351號「尚蓋穩」、0000000號「尚蓋青」
、0000000號「尚蓋青」、543075號「蓋高尚」。系爭商標
亦應作同樣審查標準。
㈣本件商標圖樣經原告使用且有交易上已成為商品或服務之識別標誌者：
1.系爭「上蓋青、上蓋順」商標圖樣為原告首創，並在多種平面媒體或廣播電視中播出，使得「上蓋青、上蓋順」為消費者朗朗上口。如伍佰廣告篇中的「順啦」、「金牌台灣啤酒上蓋順」，該形象廣告迄今仍在播出中。
2.本件商標圖樣大量使用之證據如下：
⑴88年03月至88年06月30日止，委託東方廣告公司廣告企劃平面媒體委託案，金額高達新台幣（以下同）6,120萬元
。
⑵88年07月18日委託東方廣告公司廣告企劃案高達5,400萬
元。
⑶93年04月16日委託東方廣告有限公司，台灣啤酒廣告電視媒體購買委託案，高達3,750萬元。
⑷94年委託達彼思廣告股份有限公司，台灣啤酒廣告電視媒體購買委外代理企劃案，高達4,565萬元。
⑸94年06月20日委託東方廣告股份有限公司，台灣啤酒廣告委外代理企劃案，高達4,600萬元。
⑹94年02月至04月委託明思廣告公司電視媒體廣告，高達8428,737元。
㈤綜上所陳，本件商標圖樣「上蓋青、上蓋順」及一系列商標圖樣「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」，其商標本身因獨創性而具有高度識別性，又經大量媒體廣告，其商標圖樣足以使相關消費者認識其為表彰服務及商品來源，非屬於一般廣告用語，系爭商標並無違反商標法不得註冊之事由，懇請鈞院賜准判決如訴之聲明，以保權益，實感德便。
乙、被告主張：
㈠查本件原告申請註冊商標圖樣上之「上蓋青、上蓋順」，為一種廣告上之口白及日常生活中用來形容最新鮮、最合口味或最合意的閩南語，以之指定使用於「菸、酒、食品、飲料零售」等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，自有前揭法條規定之適用。
㈡另原告訴稱本件商標圖樣經過長期大量使用，已成為服務之識別標識，有區別其出處或來源之作用，產生第二涵義，主張有商標法第23條第4 項規定之適用一節，惟觀諸所檢送之廣告契約書、電視暨平面媒體廣告企劃、報章雜誌、歌手伍百代言之電視及平面廣告表現稿等證據資料影本，皆為促銷啤酒之廣告，並無零售服務之相關證明，且其間或無本件申請註冊圖樣之標示，或係以「台灣啤酒」商標為主要廣告訴求，縱有少數報章雜誌標有「上蓋順、上合咱ㄟ味」或「上蓋順、上蓋有禮」，核其非本件申請註冊圖樣，也多屬一種廣告標語之表現，而非商標之標示，是仍難以認為本件申請註冊之商標業經使用且在交易上已成為原告服務之識別標識，而有商標法第23條第4 項規定之適用。
㈢至原告所舉其他核准註冊之案例，核其文字組合之態樣及概念與本案案情有別，基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引執為本案應准註冊之依據，併予陳明。
㈣綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、原告之代表人原為董瑞斌，於本院審理中變更為甲○○，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。」「...有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第5條、第23
條第1項第1款及第23條第4項之規定。
三、本件係原告前於93年11月16日以「上蓋青、上蓋順」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「菸、酒、食品、飲料零售」等服務，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「上蓋青、上蓋順」為一種形容最新鮮、最合口味或最合意之閩南語，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，乃以94年11月24日商標核駁第289537號審定書為應予核駁之處分。原告則不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為本件商標是否不具識別性，應不准註冊？
四、本院判斷如下：
㈠商標有無識別性，應以相關消費者的認知為準；又基於商標之屬地性，所謂相關消費者，自應指我國之消費者而言；然能影響消費者認知之因素，首在商標之特別性及與商品之關係，商標與商品的關係越遠，越不容易使消費者聯想為商品本身之說明，若商標與商品的關係越近，則越容易使消費者聯想為商品本身之說明，即不易於使消費者認知其為區別商品或服務來源之識別。
㈡經查，本件原告申請註冊「上蓋青、上蓋順」商標圖樣，係由中文「上蓋青」、及中文「上蓋順」自左至右橫書構成，中間加一個「、」以區隔；以閩南語發音，中文「上蓋」有「最... 」之涵義，中文「青」有形容新鮮之涵義，中文「順」有形容順暢或合口味等涵義；故綜合「上蓋」及「青」，有形容最新鮮之意義，綜合「上蓋」及「順」，有形容最順暢、最合口味等意義，故「上蓋青」、「上蓋順」既係國人於日常生活中常用來形容食品等最新鮮、喝了最順口或最合口味等之閩南語；原告以之作為商標圖樣，指定使用於「菸、酒、食品、飲料零售」等服務，尚不足使服務之相關消費者認識其為表彰服務之識別標識，並得藉以與他人服務相區別，應不具識別性。
㈢至原告主張本件商標圖樣經原告使用且有交易上已成為商品或服務之識別標誌者乙節；查按商標法第23條第4 項規定：「‧‧‧有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4
項之規定者，固不得再以有不符合第5 條第2 項規定為不得註冊之理由。惟查，原告上開主張縱若屬實，然依卷附原告所檢送之電視暨平面媒體報導、廣告、報章雜誌及廣告契約書等證據資料觀之，係為促銷啤酒之廣告，並無使用於所指定之零售服務之相關證明；且依其內容係以「台灣啤酒」為主要廣告訴求，雖其中部分內容標示有「上蓋順，上合咱ㄟ味」、「上蓋順，上『蓋』有禮」等文字，然其予消費者之認知乃係一廣告用語，而非以本件商標圖樣作為商標指定使用於「菸、酒、食品、飲料零售」等服務，」等商品；是以，依原告所提供資料尚不足以證明本件原告所申請註冊之「上蓋青、上蓋順」商標圖樣，業經其長期使用，且在交易上已成為表彰其商品之識別標識；是原告上開主張，亦無可採。
五、綜上所述，被告依商標法第23條第1 項第1 款之規定，所為本件商標註冊應予核駁之處分，並無不合；訴願決定予以駁回，亦無違誤。原告訴請原處分及訴願決定，並請求被告應作成准予系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　22　　日
第七庭審判長法 官　李得灶
法 官 林育如
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　 　月 22 日書記官 蘇婉婷