臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第02300號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 29 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02300號
原　　　告　唯晶科技股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　余淑杏律師　　　 （兼送達代收人）
王麗萍律師
羅詩蘋律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　丁○○
丙○○
參　加　人　雷爵資訊股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年05月05日經訴字第09506167640號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）92年10月01日以「天方夜譚」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之「電腦硬體、電腦軟體」等商品，向
被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標
。嗣參加人以該註冊商標有違商標法23條第1項第2款規定，對之提起異議。案經被告審查，以94年12月14日中台異字第930820號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟
。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠系爭「天方夜譚」商標，並未說明服務本身之內容，亦無與服務本身之說明有密切關聯：
1.按商標法第23條第1項第2款所謂「商標有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，係指該商標或服務標章本身之文字圖形或記號等，係用以表示所指定之商品或服務之形狀、品質、功能或其他說明，依社會一般通念，使消費者於購買商品或服務時有造成混淆、誤認之虞，而無法正確判斷商品或服務之來源者，方符合該條之規定，而不得取得商標專用權。又所謂「其他說明」係指商品本身之說明或與商品說明有密切關係者，此有大院89年訴字第549號判決可參；而依被告一貫之見解，所謂「密切關連」，
需直接明顯表示商口之性質、產地等，始構成說明性，故如非直接明顯而僅係隱含隱喻或自我標榜者，當不屬之。
2.查原告為一科技股份有限公司，從事「電腦遊戲軟體、線上網路遊戲」等開發業務，並非出版商或圖書業者，而系爭「天方夜譚」商標所使用之系列遊戲即為原告所開發之線上網路遊戲商品之一，指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」等商品，並不足造成消費者誤認原告所提供者為阿拉伯世界名著之故事內容。實則，網路遊戲為時下流行之商品，各大便利商店、書店及市○○○○○路，均充斥國內外熱門之電腦遊戲，且各廠商無不以具有文化特色等故事之名稱命名，如「神鵰俠侶」、「三國誌」、「諾亞方舟」等，以期以故事性之角色及內容吸引玩家之好奇心，並以故事角色本身具有之話題性，使玩家融入故事主角之角色，提升遊戲之樂趣及娛樂價值。
3.被告雖以系爭商標之註冊，有使一般消費者認所提供之服務係以「天方夜譚」故事設計為遊戲內容之電腦遊戲相關服務，屬於服務本身之說明或有密切關聯，認為違反商標法第23條第1項第2款關於「服務之說明」之規定。然查原告以系爭商標所提供之服務為「電腦硬體、電腦軟體」等商品，而從系爭商標之名稱以觀，並無涉於「線上遊戲服務」或「電腦網路遊樂場」、「電腦」、「軟體」等字樣，故顯然並無「服務本身之說明」或「與服務本身內容之說明有密切關聯」之情事。
4.又使用系爭商標之遊戲服務固以「天方夜譚」為設計之主題，惟此設計之主題，不必然與原告提供之服務內容產生密切的聯結。例如，「天方夜譚」亦可作為遊樂場、餐廳、建物、博覽會等之名稱，即以阿拉伯世界之建築或人物吸引遊客，或販售阿拉伯世界的美食，或以阿拉伯式建築作為建物之設計風格等；換言之，「天方夜譚」所表徵者，為十三世紀充滿阿拉伯風格之豐富的文化內涵（包括人文、音樂、衣著、飲食、建築等），以及奇情幻想天馬行空的創意概念，至其與何種服務聯結，係該服務以此創意概念為其服務之精神與特色，但顯然與該「服務本身之內容」為衣著、飲食、遊戲或建築等無涉。況系爭線上遊戲雖有參考「天方夜譚」，然二者無論故事、內容或角色均不相同，此有「天方夜譚」線上遊戲之官方網站資料可稽，益證系爭商標並無服務內容之說明，或與服務本身內容之說明有密切關聯之情事。
5.按線上遊戲內容設定本多講究奇情幻想，強調戲劇效果，以引起玩家之興趣。現今線上遊戲及電腦遊戲軟體日新月異，各種遊戲一再推陳出新，為吸引大眾之眼光，名稱選取更顯重要，方得在市場上占有一席之地。觀乎市面上，或有以虛幻字眼自行命名，以增加想像之空間者，如「仙境傳說」，抑或有借用古今中外傳說故事加以命名者，如「諾亞方舟」本為聖經故事，「天堂」則為宗教故事上人死後靈魂所居住之極樂世界。而原告將所研發之線上遊戲取名為「天方夜譚」，除係參考「天方夜譚」之故事精神，加以擴充內容，使故事背景橫跨歐亞非三大洲，並從十三世紀開始綿延一千多年，有各國文化內涵，及天馬行空之精彩內容，提供玩家一個虛擬、夢幻的世界遨遊。
6.綜上，系爭商標所使用之商品雖以「天方夜譚」為參考依據，但遊戲之內容及角色與原著小說之內容及角色截然不同，而以當下線上遊戲流行風潮，市面舖陳之遊戲產品無數，其中不乏與本案類似以小說名著為產品品名者，從而，實不致有消費者誤認或混淆系爭遊戲商品即為阿拉伯文學名著之虞，自無違背商標法保護消費者利益、維護市場公平競爭之立法意旨。
㈡系爭商標業已成為原告商品之識別標識：
1.按「有第1項第2款規定之情形或有不符合條第2項規定之情
形時，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標法第23條第4項之規定
。蓋商標乃以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，其用意在使商品或服務之相關消費者得以認識其為表彰商品或服務之標誌，並得藉以與他人之商品服務區別，是縱令所聲請之商標未具顯著性，然若為商標專用權人廣泛使用或行銷後，已足以使相關之消費者認識系爭商標為商標專用權人所提供之服務或生產之商品時，自不得主張系爭商標欠缺顯著性，據以主張駁回系爭商標，此即為商標法所謂商標之「第二意義」。
2.查系爭商標使用於原告之線上遊戲，已在線上遊戲玩家間引起廣大之迴響，此觀專為玩家架設之「遊戲基地」（GAMEBASE）網站中，就原告「天方夜譚」線上遊戲之討論主題共1,150種，所列文章高達50頁，相關新聞25筆，相關討論更達
2,033筆，共68頁；「巴哈姆特電玩資訊站」網頁內，關於
原告「天方夜譚」線上遊戲2005年之新聞，亦有22筆，即每月均有2篇新聞見報；Google網搜尋天方夜譚之結果，有30
萬6千筆關於「天方夜譚online」之討論。從而，系爭商標
經原告推廣、行銷後，已廣為相關消費者所知，而成為原告商品之識別標識，構成商標之第二層意義。
㈢綜上所述，懇請鈞院明鑑，核賜撤銷原處分及訴願決定，以維權益，感德不盡。
乙、被告主張：
㈠查系爭註冊第0000000 號「天方夜譚」商標係由中文「天方夜譚」印刷字體所書寫而成，而中文「天方夜譚」為一習知習見之阿拉伯民間傳奇故事，以之作為商標，指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」等商品，有使一般消費者認其商品係以「天方夜譚」故事內容之設計為遊戲內容之電腦遊戲相關商品，予消費者印象為說明該電腦軟體等商品所存錄之內容為與「天方夜譚」故事有關之電腦遊戲程式，依社會一般通念，顯係明顯表示該等商品之內容之說明，或與該等商品本身內容之說明有密切關聯。又據原告檢附網路下載之西元2003年12月16日之業界新聞報導正在研發之中的「天方夜譚Online」及專訪、2004年01月09日之新聞報導2004年初將上市新的線上遊戲「天方夜譚Online」、2004年01月15日「天方夜譚Online」新春新聞發布召開、2004年01月20日今周刊之報導目前原告在北京電玩展中發表線上遊戲「天方夜譚」等證據資料觀之，原告所提供之「天方夜譚」線上遊戲程式，即係改編自世界名著「天方夜譚」之故事衍生、變化而出，依消費者之認知，自不足以辨識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。另就原告所檢附之實際使用資料中縱有標示已經圖案化設計之「天方夜譚Online」字樣，然與系爭「天方夜譚」商標係由未經設計之單純文字所組成之文字商標態樣不同。是原告稱系爭商標已為廣泛使用、行銷後，而為其營業上商品/ 服務之識別標誌者，尚不足採。從而原告以未經設計之單純文字「天方夜譚」作為系爭「天方夜譚」商標註冊，指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」等商品，揆諸前開說明，自有前揭法條規定之適用。
㈡至原告所舉之註冊第172118號「天堂」商標及第184305號「諾亞方舟」商標亦指定使用於「遊戲軟體」等相關服務申請註冊乙節，核其商標圖樣與本案不同，屬另案問題，尚不得執為本案有利之論據，併予敘明。
㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。理 由
一、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：...2、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」、「有第1 項第2 款規定之情形，... 如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第23 條 第1 項第2 款、第4 項所明定。所謂「商品之說明」，其判斷標準為商標之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得註冊。
二、本件係原告前於92年10月01日以「天方夜譚」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9
類之「電腦硬體、電腦軟體」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法23條第1 項第2 款規定，對之提起異議。案經被告審查，以系爭商標係由中文「天方夜譚」印刷字體書寫而成，而中文「天方夜譚」為一習知習見之阿拉伯民間傳奇故事，以之作為商標，指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」等商品，有使一般消費者認其商品係以「天方夜譚」故事設計為遊戲內容之電腦遊戲相關商品，予消費者印象為說明該電腦軟體等商品所存錄之內容，為與「天方夜譚」故事有關之電腦遊戲程式，依社會一般通念，顯係明顯表示該等商品內容之說明，或與該等商品本身內容之說明有密切關聯。另據原告檢附之網頁證據資料觀之，其提供之「天方夜譚」線上遊戲程式，即係改編自世界名著「天方夜譚」，從該故事衍生、變化而出，足使消費者對其內容產生聯想，為商品本身之說明；而其檢附之實際使用資料，縱有標示已經圖案化設計之「天方夜譚Online」字樣，然與系爭「天方夜譚」商標係由未經設計單純文字構成之文字商標態樣不同，故所稱系爭商標已為廣泛使用、行銷，為其營業上商品之識別標識等理由，尚不足採。是原告以未經設計之單純文字「天方夜譚」作為系爭商標圖樣，指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」等商品，自有違反商標法第23條第1 項第2 款之規定為由，乃以94年12月14日中台異字第930820號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。然原告則表不服，為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：
㈠商標有無識別性，應以相關消費者的認知為準；又基於商標之屬地性，所謂相關消費者，自應指我國之消費者而言；然能影響消費者認知之因素，首在商標之特別性及與商品之關係，商標與商品的關係越遠，越不容易使消費者聯想為商品本身之說明，若商標與商品的關係越近，則越容易使消費者聯想為商品本身之說明，即不易於使消費者認知其為區別商品或服務來源之識別。
㈡查本件原告申請註冊之第0000000 號「天方夜譚」商標，其圖樣係由單純之中文「天方夜譚」印刷字體所構成，而「天方夜譚」為一國人習知之阿拉伯民間傳奇故事，原告以之作為商標，指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」等商品，有使一般消費者認其係以「天方夜譚」故事為遊戲內容之電腦軟體商品，或該電腦軟體商品之遊戲程式與「天方夜譚」故事有密切關連；依社會一般通念，自有使相關消費者對商品本身產生直接之聯想，為所指定商品本身之說明。另揆諸原告於異議階段所檢附之證據資料觀之，其中有西元2003年12月16日報導原告研發中的「天方夜譚Online」網路遊戲；2004年01月09日「遊戲基地（gamebase）」；2004年01月15日「龍虎遊戲網」所報導，即將上市的線上遊戲「天方夜譚Online」；以及2004年01月20日「今周刊」報導，當時其在北京電玩展中發表線上遊戲「天方夜譚」等證據資料，惟查原告所提供之「天方夜譚」線上遊戲程式，係改編自世界名著「天方夜譚」，從該故事衍生、變化而出，足使消費者對其內容產生聯想，為商品本身之說明。是原告主張本件系爭商標具有識別性乙節，自不足採。
㈢至原告主張本件系爭商標經原告推廣、行銷後，已廣為相關消費者所知，而成為原告商品之識別標識，構成商標之第二層意義乙節；查按商標法第23條第4 項規定：「‧‧‧有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4 項之規定者，固不得再以有不符合第5 條第2 項規定（即第23條第1 項1
款）為不得註冊之理由。經查，原告上開主張縱若屬實，然依卷附原告所檢送之證據資料觀之，其，在「遊戲基地」（gamebase）網站及「巴哈姆特電玩資訊站」網頁，固均有文章討論原告之「天方夜譚」線上遊戲，惟其內容或為標示「天方夜譚Online系列」，或標示已經圖案化設計之「天方夜譚Online」字樣，與系爭商標圖樣為單純中文「天方夜譚」所構成之文字商標，二者態樣均有不同，自難謂系爭商標業經其廣泛使用、行銷，已成為其營業上商品之識別標識；是以原告上開主張，亦無可採。
四、綜上所述，被告依商標法第23條第1 項第2 款之規定，所為本件商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合；訴願決定予以駁回，亦無違誤。原告訴請原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　29　　日
第七庭審判長法 官　李得灶
法 官 林育如
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　 　月 29 日書記官 蘇婉婷