臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第2644號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 06 月 07 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2644號

原　　　告　甲○○
訴訟代理人　乙○○
余文恭律師（兼送達代收人）
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年6
月1 日經訴字第09506168940 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於94年6 月13日以「回味鍋」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「肉類火鍋、牛肉火鍋、羊肉火鍋、肉爐、豬肉爐、羊肉爐、牛肉爐、薑母鴨、火鍋麻辣原汁湯、火鍋高湯、火鍋用蔬菜湯、人蔘雞、藥膳排骨、藥膳肉湯、火鍋用濃縮湯調理包、火鍋料理調理包」等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣不具識別性，應不准註冊，以95年1 月3 日商標核駁第290051號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告就系爭商標為准予註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之商品，是否該當商標法第23條第1 項第1 款之規定，而應不准註冊？
㈠原告主張之理由：
1.系爭商標已經明確具備識別性：
⑴依商標法第5 條第2 項、最高行政法院95年度判字第99號判決及商標識別性審查要點2 可知，商標之識別性，乃商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力，是一種相對的概念，不拘限於商標本身之外觀是否特別，應於具體案件中個案認定，需考慮相關消費者認知、與商品或服務之關係、實際交易情況、使用方式等因素，有區別自他商品之識別力者，即為具有識別性之商標，而非單純以圖樣文字作為其識別之依據。
⑵被告及訴願決定機關對於系爭商標之審查已將識別性之標準完全建立在單純的文字圖像審查之上，而忽略前揭法條及實務見解所建立「得藉以與他人商品或服務相區別」的審查標準，且綜觀原訴願決定，完全忽略原告於訴願程序中所提出系爭商標之使用方式、與商品之關係、消費者認知及實際交易情況之敘述與舉證，僅斷章取義指稱「……依訴願人自述，其所稱之回味鍋即指市上鴛鴦鍋之白鍋，因其湯頭甘甜，令人回味無窮，遂名曰回味云云……」等，即認定系爭商標為普通之敘述性用語而不具有識別性，實已罔顧原告就系爭商標之權益。⑶茲就系爭商標已符合識別性之理由詳述如下：
①從使用方式而言：系爭商標乃係原告創立「天香回味養生煮」連鎖餐廳的其中一項產品，而原告創立「天香回味養生煮」連鎖餐廳時，即將其餐廳、產品定調為火鍋餐廳及產品，其主要訴求點在於：「天香回味鍋」乃是成吉思汗東征北討時特別精心調製的養生食補火鍋，在這神奇火鍋的幫助下，蒙古軍驍勇善戰，攻無不克，建立了蒙古帝國的大業，而其湯頭乃是結合了68種純天然植物熬煮而成，不傷腸胃，且能強健筋骨、養顏美容，兼具補身養氣之天然功效，食材放入湯頭燙熟後即可食用，不需任何沾醬，能完整地呈現各種食材的原味；而所謂的「天香回味鍋」其實是兩種不同口味的火鍋，「天香鍋」口味主辣，而「回味鍋」口味主淡，亦即前者即坊間消費市場中所謂「鴛鴦鍋」之辣鍋，後者即為「鴛鴦鍋」中之白鍋，由此可知，原告之「天香回味鍋」即為一般坊間消費市場中之鴛鴦鍋，但原告將其中之辣鍋取名為「天香鍋」，其中之白鍋取名為「回味鍋」，故此舉乃是鴛鴦火鍋業者中之首創，分別對鴛鴦鍋兩種不同口味之火鍋湯底取上別緻之名稱，來取代同業間屢屢襲用鴛鴦鍋之通俗名稱，故從「天香鍋」與「回味鍋」的商標使用方式而言，可說是對一般業界所慣用之鴛鴦鍋名稱賦予另外一種創新意念，雖說其性質乃同為鴛鴦鍋之產品，但分別將辣鍋與白鍋取上如此雅致之名稱，於系爭分類商品當中，系爭商標與通俗之鴛鴦鍋或白鍋之名稱相較之下，當然具有識別性。
②從與商品之關係而言：系爭商標所代表者即為一般業界鴛鴦鍋中之白鍋，「天香鍋」則代表鴛鴦鍋中之辣鍋，辣味代表之「天香鍋」係以多種含辣植物長時間熬煮而成，惟其所散發之濃郁香氣，每每撲鼻而來，而據其香味，遂名曰「天香」；而白鍋代表之「回味鍋」無添加任何化學原料，惟其湯頭鮮美甘甜，「回味」亦飲啜入喉，每每甘甜生津令人回味無窮，遂名曰「回味」，同時代表著中國大陸新疆等地區之道地口味，蓋中國大陸新疆地區自古以來即為「回族」住居之地，故「回味」自然亦代表著新疆地區○道地○道，而此與原告藉由成吉思汗的傳奇故事作為創立一系列火鍋事業的基礎概念相映成趣；故各該名稱均根據其商品之關係來取名（然而這樣的名稱，尚並不構成所謂的說明性商標，蓋說明性商標，必須直接而明顯，若非直接明顯而僅係隱含譬喻或自我標榜者，則不屬之），據此以觀，系爭商標自然具有識別性。
③從消費者認知而言：原告所創立之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，近幾年來，已經在台灣地區形成風潮，經查詢熱門之「YAHOO ！奇摩知識」網站，有消費者提問天香回味鍋名稱如何由來？遂有回答者詳盡回覆，且閱覽該問題者，共有2175人次，是以，在原告幾年以來辛勤耕耘之經營下，建立良好口碑，類似利用奇摩網站的口耳相傳方式，消費者當然得以認知「天香回味鍋」乃是區分為「天香鍋」與「回味鍋」兩種，其口味分別如前述，亦即消費者當然知悉以系爭商標所代表之「回味鍋」即為鴛鴦鍋中之白鍋；再從常理推論，當消費者得知原告係分別以「天香鍋」與「回味鍋」區別傳統業界鴛鴦鍋之辣鍋與白鍋後，消費者自然而然會將系爭商標銘記於心，對消費者而言，系爭商標並非僅僅為一普通之敘述性用語，而是一種代表鴛鴦鍋中之白鍋之特別名稱，因此而顯然具有特別意義。被告及訴願決定機關僅僅於字面上審查，全然不顧消費者內心所可能對系爭商標所產生之特定認知，該審查標準，顯然已悖於前開法文及實務見解之意旨！
④從實際交易情況而言：原告從創立「天香回味養生煮」連鎖餐廳以降，近幾年以內，已經創立三十餘家總店及分店，衡諸常情原因自然有二，一是原告資金龐大，有取之不盡用之不竭之資金泉源；二是原告之「天香回味養生煮」獲得消費市場之廣大迴響，然此二者原因，勢必互為表裡，蓋如無消費市場之廣大迴響，原告焉敢投注龐大資金開立眾多分店？又原告之「天香回味養生煮」，其中之湯底僅有「天香鍋」及「回味鍋」兩種，消費者前往用餐最經濟實惠之選擇，必為考慮綜合二者之鴛鴦鍋，是從實際交易情況以觀，原告之連鎖餐廳，僅有該二種湯底選擇，而非有眾多口味選項分散消費者對於「回味鍋」之注意力，消費者前往用餐之時，自然僅僅聚焦於該二種選項當中，如此，「回味鍋」湯底以及系爭商標自雋刻消費者心中，成為具有顯著而得以識別之標識；故從此以觀，系爭商標早已實際使用於原告餐廳之商品目錄之中，同時，來店消費之消費者亦早已藉由菜單目錄的管道對系爭商標有了充分的瞭解與認識，如此即得與其他業者之商品或服務相區別。原處分與訴願決定僅憑主觀一昧認定系爭商標為普通之敘述性用語，完全忽視原告就系爭商標之不同面向所為之敘述與舉證，亦根本並未舉出如何為普通之敘述性用語之理由。
2.系爭商標非但具有識別性，並備有使用而成為原告商品之識別標識之證據：
依商標法第23條第4 項，如不具有識別性之商標，惟於使用交易上已經成為申請人商品之識別標識時，即不應受到商標識別性之要件拘束。而系爭商標非但具有識別性，同時，亦經原告使用並成為原告商品之識別標識，是以，縱使被告認為系爭商標不具有識別性，然亦應有前開法條規定之適用，令系爭商標不受到識別性之拘束，而得以核准註冊，原告一一說明如下。
⑴美食新聞雜誌社於2005年所出版之美食週記中，即有介紹原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，其中更說明「天香鍋」與「回味鍋」乃係兩種風味迥然不同之湯底，足見系爭商標之「回味鍋」產品，非但經原告所使用，更已經成為美食雜誌所報導原告餐廳之最重要特徵之一！
⑵在網路世界中之「英卓美食網」對原告之「天香回味」亦有介紹，其中短評中，亦將原告最重要的兩種湯底「天香鍋」與「回味鍋」作出詳盡之介紹。是以，原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳固然名聞遐邇，然而「天香鍋」與「回味鍋」更是美食報導在介紹告餐廳之時，一定論及的最重要特色，由此足見「回味鍋」產品當然成為原告餐廳最重要之銷售產品，而系爭商標成為原告商品之重要識別標識。
⑶在「YAHOO ！奇摩搜尋」網站中，搜尋字串「天香回味鍋」，在台灣網頁優先的設定條件下，一共出現13196
的搜尋結果，論者或認為此搜尋結果僅能證明原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳頗負盛名而已，並不足以推論系爭商標有使用尚且已成為原告商品之重要標識之證明。然若輸入系爭商標之字串，仍可搜尋出1555個搜尋結果，且在每一網頁之報導上，幾乎均是單獨就系爭商標「回味鍋」三字做描述，由此足見，不僅原告之「天香回味養生煮」為負有盛名，系爭商標所代表之回味鍋產品亦負有盛名，由此即可證系爭商標當然成為「回味鍋」產品之重要識別。
⑷原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，係以原告最重要的兩項湯底（「天香鍋」與「回味鍋」）結合而命名，而在前述無論是美食雜誌或美食報導當中，均對「天香」與「回味」之命名淵源做出闡釋，對原告產品辣鍋名之為「天香鍋」，與白鍋名之為「回味鍋」加以介紹。是以，系爭商標相對於辣鍋之「天香鍋」商標自然成為原告產品白鍋之重要識別標識，同時較諸於其他同業之「鴛鴦鍋」、「刷刷鍋」、「麻辣鍋」或「豆腐鍋」等，顯然有明顯之標識性而得以區別。
3.原處分違背平等原則，形成裁量濫用：
原處分及訴願決定以「至所舉註冊諸例之案情與本件不同，基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為本件商標應准註冊之論據……」云云，作為「解答」原告所列舉註冊第988444號「好回味YUMMY YUMMY 設計圖」商標、註冊第344836號「回味」商標、註冊第344904號「回味」商標（以上所舉商標其商標文字皆有「回味」，且亦是指定於食品相關商品）與系爭商標情況相符者，卻何以做出不同決定之疑問。惟究竟何謂「商標個案審查拘束原則」？所謂的「商標個案審查拘束原則」究竟如何成為所謂的「原則」？是項原則具備如何之法效力？其與行政程序法第6 條平等原則又應如何解釋適用？而當行政程序法第6
條平等原則有明文規定之時，被告及原訴願決定機關是否仍得僅以「商標個案審查拘束原則」，而無任何理由，即得據以核駁？本來「相同事物應為相同處理」，然何以「相同事物卻做出不同之處理」？而該項原則並未對此一疑問作出合理之解釋。原處分認為系爭商標中之「回味」二字，乃一普通之敘述性用語而加以核駁，原告舉出其他同樣具有「回味」二字卻經核准之前開列舉商標，原告所不服者在於，同樣的兩個中文字，同樣指定使用於食品類別，難道卻因為申請人不一樣，審查人不一樣，申請案號不一樣……等，就會有不同結果嗎？被告及訴願決定機關應該告訴人民為何會作出不一樣的審查決定，或者更應該重新檢討被告之審查標準，是否應重新建立一套統一的審查作業準則，而非由各個審查人員各憑其主觀意志來做各項案件之審查。
㈡被告主張之理由：
1.原告申請註冊之系爭商標圖樣，係以中文「回味鍋」為構圖，以之作為商標指定使用於肉類火鍋、牛肉火鍋、羊肉火鍋、肉爐、豬肉爐、羊肉爐、牛肉爐、薑母鴨、火鍋麻辣原汁湯、火鍋高湯、火鍋用蔬菜湯、人蔘雞、藥膳排骨、藥膳肉湯、火鍋用濃縮湯調理包、火鍋料理調理包等商品，就一般消費者之認知，其僅屬普通之描述性用語，蓋一般消費者看到回味二字都會想到其口味部分，而屬一般描述性文字，無法使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有商標法第5 條第2 項及第23條第1 項第1 款之適用。
2.原告所附「YAHOO ！奇摩知識」網站、「美食新聞雜誌社2005美食週記」、「英卓美食網」短評、「YAHOO ！奇摩搜尋」網站等證據資料，絕大部分都結合「天香」二字使用，如「天香回味鍋」、「天香回味養生煮」、「天香回味」，與系爭商標「回味鍋」不盡相同，自難援此遽認本件系爭商標經其長期大量之使用，已於交易上成為表彰其商品之識別標識，而有商標法第23條第4 項之適用，原告所訴核無足採。
3.至所舉註冊諸例之案情與本件不同，基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為系爭商標應准註冊之論據。理 由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5 條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。…有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」同法第23條第1 項第1 款及第4 項後段復有明文。而「…有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」復為同法第23條第4 項所規定。
二、系爭商標係由單純未經設計之由左而右中文「回味鍋」三字所組成，其整體所表示之意含為值得回味之鍋類食品，依一般社會通念，屬形容鍋食之描述性用語，無法使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性。原告雖主張其「天香回味鍋」即為一般坊間消費市場中之鴛鴦鍋，但原告將其中之辣鍋取名為「天香鍋」，其中之白鍋取名為「回味鍋」，故「天香鍋」與「回味鍋」的商標使用方式而言，是對一般業界所慣用之鴛鴦鍋名稱賦予另外一種創新，系爭商標與通俗之鴛鴦鍋或白鍋之名稱相較之下，當然具有識別性。且白鍋代表之「回味鍋」無添加任何化學原料，「回味」亦代表著新疆地區○道地○道，系爭商標自然具有識別性等等。但查，「回味鍋」三字由其字義依社會通念觀之，應屬一般形容鍋食口味之描述性用語，並不足顯示為白鍋或鴛鴦鍋創新用語，或會被理解為代表著新疆地區○道地○道，原告主張系爭商標依其字義具有識別性一節，並非可採。至於原告主張系爭商標經原告使用已成為原告商品之識別標識部分。經查，原告所提出「YAHOO ！奇摩知識」網站、「美食新聞雜誌社2005美食週記」、「英卓美食網」短評、「YAHOO ！奇摩搜尋」網站等證據資料，大部分均結合「天香」二字使用，如「天香回味鍋」、「天香回味養生煮」、「天香回味」，與系爭商標圖樣上之「回味鍋」不盡相同，自不能以該等證據資料作為系爭商標經其長期大量之使用，已足使相關消費者認知系爭商標為表彰其商品來源之標識之論據。雖然其中資料有介紹「天香鍋」與「回味鍋」之品名，但其僅係介紹「天香回味鍋」時所提及之一種鍋食名稱，並非將之作為表徵所提供商品或服務之商標標示，自難以該等證據資料認為系爭商標業經原告使用且在交易上已成為其服務之識別標識，而有商標法第23條第4 項規定之適用。原告主張系爭商標已符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性一節，並非可採。又原告所舉註冊第988444號「好回味YUMMY YUMMY 設計圖」商標、註冊第344836號「回味」商標、註冊第344904號「回味」商標獲准註冊，本件卻遭否准，有違平等原則並形成裁量濫用一節。經查，原告所指上開獲准註冊商標圖樣既與本件不同，案情本屬有異，自難比附援引執為本件商標應准註冊之論據。原告以該等商標有「回味」之文字，且指定於食品相關商品，即認與系爭商標情況相符，自非可採。
三、從而被告以系爭商標之註冊有違審定時商標法第23條第1項
第1 款之規定而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標註冊案為准予註冊之審定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　6　　月　　7　　 日第三庭審判長法　官 姜素娥
法　官　曹瑞卿
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　6　　月　 13 　 日書記官 王英傑