臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第02710號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 29 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02710號
原　　　告　歐信工程股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　張炳煌　律師
蔚中傑　律師
高佩辰　律師
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○縣長）住同
訴訟代理人　王寶蒞　律師
上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣5000萬元整及自民國95年8 月23日起至清償日止依法定利息百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用十分之七由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告之法人股東歐榮環保科技股份有限公司（下稱「歐榮公司」）代表參與被告於民國（下同）94年7 月間依「促進民間參與公共建設法」公告辦理「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（下稱「本計畫」）之招商程序，並依被告所公告招商文件中申請須知規定組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為企業聯盟申請人（下稱「本企業聯盟申請人」，本企業聯盟申請人於議約完成後依申請須知規定正式公司法人化，即原告），依規定繳交申請保證金新臺幣（下同）5000萬元，嗣經甄審委員會評定為最優申請人，並進行議約，旋由被告於94年12月12日以北府水污字第0940850786號函通知本計畫議約完成。惟被告未遵守其所制定公告之本計畫招商文件申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主管機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內．．．與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3 項「本計畫時程表」如下：項次13、最優申請案件申請人自議約完成後10日內提送投資執行計畫書，項次15、主辦機關同意投資執行計畫書後10日內完成簽約等規定，於議約完成後遲不簽約，原告遂依行政訴訟法第7 條及第8 條規定提起本件訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈被告應給付原告新臺幣柒仟陸佰參拾參萬貳仟玖佰貳拾柒元整及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。（其中5 千萬元保證金部份之利息請求，於言詞辯論時亦減縮自起訴狀繕本送達翌日起算）
⒉訴訟費用均由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
本件程序上爭執點為本院是否有審判權？原告是否可以請求被告返還5000萬元申請保證金及給付損失賠償？
㈠原告主張之理由：
⒈被告於94年7 月間依「促進民間參與公共建設法」（下稱「促參法」）公告辦理「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（下稱「本計畫」）之招商程序。原告之法人股東歐榮環保科技股份有限公司（下稱「歐榮公司」）、台灣歐多貝斯股份有限公司及工信工程股份有限公司依被告所公告招商文件中申請須知規定組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為企業聯盟申請人（下稱「本企業聯盟申請人」，本企業聯盟申請人於議約完成後依申請須知規定正式公司法人化，即為原告），申請參與本計畫並依規定繳交申請保證金新臺幣（下同）5000萬元，並由歐榮公司擔任本企業聯盟申請人之授權代表公司。
⒉本企業聯盟申請人於94年10月28日經甄審委選會（下稱「 甄審會」）評定為最優申請案件申請人，被告並於94年11月3 日發函通知本企業聯盟申請人被評定為最優申請案件申請人；嗣後被告與本企業聯盟申請人即進行議約並完成議約，被告則於94年12月12日以北府水污字第0940850786號函（原證一）通知本企業聯盟申請人確認本計畫議約完成，並以94年12月19日北府水污字第0940859087號函核定本企業聯盟申請人所提出之投資執行計畫書。依本計畫申請須知第5.1.2.4 條及「本計畫作業時程表」、「本計畫甄審作業流程圖」（原證二）所定時程，投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告發函通知同意投資執行計畫書後10日內依法完成；因此，本計畫投資契約應於94年12月29日完成簽訂。
⒊詎料，被告機關新任縣長乙○○縣長就任後，本計畫投資契約之簽訂即毫無理由地遭到擱置，迄今已逾7 個月。此期間，雖經原告或歐榮公司代表本企業聯盟申請人數度以電話、會議及書函催告被告核示簽約時程（原證三），惟被告均以研議中為由避而不決。按原告參與本計畫之招商，在投標前即已提交申請保證金5 千萬元，於議約完成前復再投入數千萬元資金及無數人力於備標及議約工作，且於議約完成後復投入3 億元資金將本企業聯盟申請人公司化為本計畫民間機構，卻竟於議約完成後數月之久連簽約時程尚無從知曉，此種無可預期之資金積壓、閒置及利息損失，業已對原告造成鉅大損害。
⒋依台北高等行政法院94年度訴字第752 號判決見解，依促參法訂定之建置營運契約係屬行政契約，甄審及其公告為行政處分，甄審及其公告後續所有程序及執行應係甄審公告之後續程序。依此見解，本計畫主辦機關即被告依促參法辦理之本計畫招商應受行政程序法之規範（行政程序法第2 條規定：『本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。』）。查：行政程序法第51條第1 項及第2 項規定：「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2 個月。」被告應於94年12月29日與原告簽訂投資契約，且自本企業聯盟申請人授權代表歐榮公司以95年3 月2 日（95）歐榮字第030201號函催告被告示下簽約時程，至同年5 月2 日止即已逾上開法律規定之2 個月，顯見被告已無簽訂本計畫投資契約之意願，應視為被告決意中止本計畫之執行。
⒌再者，申請須知第3.7.2 條規定：「申請人應依第3.7.6 條之規定，以本國之現金、金融機構簽發之本票或支票、．．．作為申請保證金，交付予主辦機關」，第3.7.3 條「申請保證金之有效期限」則規定：「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300 天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」，第3.4.6 條「申請文件有效期限」則規定：「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300
天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」，第3.4.4 條規定：「受理申請文件期間，自本招商文件公告日．．．至民國94年9 月12日下午14時止」（見原證二），惟本計畫在94年9 月9
日第三次補充公告時將申請文件之截止日期延至94年9
月26日下午14時整（見原證四）；因此，申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7 月23日為屆滿日，逾期即自動失效。查：被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與原告簽訂本計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約（如同要約已自始喪失效力，自無從成立契約），又被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與原告簽訂本計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，且行政程序法第139 條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。」而被告拒絕依其公告之申請須知所定簽約日期簽訂本計畫投資契約書將達1 年3 個月，致兩造無從依法締結有效之投資契約，故被告應將已失效之申請保證金返還予申請人。其次，由被告在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前並不要求申請人展延有效期限此一事實觀之，益證被告事實上已終止本計畫之繼續執行。
⒍⑴請求返還系爭申請保證金之法律性質應為準用民法第179 條規定之不當得利返還請求權：
①按行政程序法第149 條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而鈞院94年度訴字第752 號判決意旨認為促參法訂定之建置營運契約係屬行政契約，故本計畫所生權利義務爭議，若行政程序法中未有規定者，應依行政程序法第149
條規定準用民法相關規定決定之。查依被告訂定之申請須知第3. 7.3條「申請保證金之有效期限」及第3.4.6 條「申請文件有效期限」等規定，系爭申請保證金及申請文件均於95年7 月23日有效期間屆滿後自動失效，亦即95年7 月23日起被告持有系爭申請保證金已無法律上原因存在，屬於民法第179
條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者。」所以，原告依申請須知第3.7.3 條「申請保證金之有效期限」及第3.4.6 條「申請文件有效期限」等規定請求返還系爭申請保證金之法律性質應為準用民法第179 條規定之不當得利返還請求權。
②復按釋字第515 號解釋文：「中華民國79年12月29日公布之促進產業升級條例第38條關於興辦工業人租購工業區土地或標準廠房，‧‧‧上開條例第34條第1 項規定，工業主管機關依本條例開發之工業區，除社區用地外，其土地、標準廠房或各種建築物出售時，應由承購人分別按土地承購價額或標準廠房、各種建築物承購價額百分之3 或百分之1 繳付工業區開發管理基金。此一基金係專對承購工業區土地、廠房及其他建築物興辦工業人課徵，用於挹注工業區開發及管理之所需，性質上相當於對有共同利益群體者所課徵之特別公課及使用規費，並非原購買土地或廠房等價格之一部分‧‧‧惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第38條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，其自始既未成為特別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存在，成為公法上之不當得利。依上開細則之規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違，該細則此部分規定，並不排除上述返還請求權之行使。．．．」，故若鈞院認為本件被告所獲有不當得利（已無法律上原因而繼續扣留原告之申請保證金）之性質非屬民（私）法上之不當得利性質，原告亦依上開大法官會議解釋意旨，請求被告應返還其公法上不當得利（已無法律上原因而繼續扣留原告之5000萬元申請保證金）予原告。
③至於被告辯稱：「申請須知3.7.3 的『申請保證金之有效期限』其規範意旨，旨在避免如原告所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形。」云云，則屬無稽無理之飾詞，蓋：
申請須知第3.7.3 條並無「申請保證金之有效期限限於所提供之保證金為證券或票券」等文字。既然申請人得以有效期限僅為300 天之證券或票券或銀行保證書或擔保信用狀等替代現金為申請保證金，適足以證明申請人提供現金保證金之義務期間僅有300 天；相對地，主辦機關即被告得保（扣）留申請保證金之權利期間僅有300 天，被告逾此期間即無保（扣）留申請保證金之權利及法律上原因。
除申請保證金有效期間為300 天外，「申請文件有效期限」亦為「申請截止日之翌日起算300 天」（申請須知第3.4.6 條），更適足以證明被告逾此期間即無保（扣）留申請保證金之權利及法律上原因，因為申請文件逾期失效時即已無申請存在，此時為擔保申請所繳付之申請保證金已失其保證標的及目的，被告固然已無繼續保（扣）留申請保證金之權利及法律上原因。
⑵請求賠償備標損失之請求權基礎：
①按國家賠償法第2 條第2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務致人民自由或權利遭受損害者亦同。」查：本計畫申請須知係被告單方所制定、公告，被告復於申請須知第5.1.2.4 條及「本計畫作業時程表」、「本計畫甄審作業流程圖」（原證二）訂定投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告發函通知同意投資執行計畫書後10日內依法完成，亦即依被告單方制定之申請須知規定，本計畫投資契約應於94年12月29日完成簽訂，且行政程序法第139 條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。」，但被告機關卻不遵守其所制定之簽約時程，致本件已議約完成之投資契約無從成立生效，使原告已投入於本計畫之備標費用及公司化資本額3 億元資金成本付諸流水，故被告有公務員怠於執行職務情事，致原告受有申請參與本計畫之備標損失及實收資本額3 億元資金閒置之資金成本（利息）損失，故原告應得據上述規定向被告請求賠償（損失細目及備標支出憑證等見原證五）。
②依行政程序法第146 條第2 項補償原告因被告行政行為所遭受之一切損失：按被告於其答辯書狀中辯稱其得類推適用行政程序法第146 條第1 項終止本計畫之執行時，被告當已知悉瞭解援用行政程序法第146 條第1 項之法律效果為同條第2項 規定：「前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。」，故應可合理推論被告於援用行政程序法第146 條第1 項為其行政行為之依據時，業已默示同意補償原告因被告之行政行為所遭受之一切損失。因此，原告亦得依行政程序法第146 條第2 項規定，請求給付備標費用等損失計2633萬2927元。
③末按：申請須知第1.1.2 條揭示：「本計畫奉行政院於民國（以下同）94年7 月8 日以院授內營環字第0940084454號函核定之『促進民間參與台北縣板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫－先期計畫書』辦理後續招商事宜。」，可知本計畫係行政院所核定之政策，由被告機關負責辦理執行。又申請須知第1.1.12條規定：「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽訂前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償。」因此，依上述規定反面解釋，除了因預算未通過或中央機關政策改變外，被告若於投資契約簽訂前停止本計畫之執行，申請人得向主辦機關即被告請求賠償或補償。查：被告於95年6 月22日北府水管字第0950430881號函（原證七）中係以「本府就本案是否符合促參法之規定等問題有待釐清，本府刻正請示行政院作業中」為由停止本計畫之執行，可知被告並非以中央機關及被告預算編列或中央機關政策改變為原因停止執行本計畫；所以，原告就被告無合法正當理由停止執行本計畫所受備標損失等得請求被告賠償，被告不得飾詞推卸責任。
④被告雖於其96年3 月3 日答辯㈡狀中辯稱：「‧‧‧申請須知（參原證二）1.1.5 『申請人‧‧‧提送申請文件即表示已同意遵守其所規定之事項，申請人不得逾越而提出任何附帶條件或但書。』‧‧‧3.4.13『申請人應自行負擔一切申請費用，包括現場調查、準備申請文件‧‧‧等。』既然原告已經同意自行負擔一切申請費用，何來向被告請求備標損失之理。」，惟查：
申請須知第3.4.13條係一般性規定，其適用範圍應受到申請須知第1.1.12條「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽訂前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償。」之限制。換言之，限於本計畫係依公告申請須知所定程序進行招商、議約及簽約，或本計畫因預算未通過或其他政策因素而於投資契約簽訂前致停止本計畫之執行，始有申請須知第3.4.13 條 之適用；至於主辦機關因預算未通過或中央機關政策因素以外原因或甚且毫無原因地停止本計畫之執行時，依第1.1.12條反面解釋，被告仍有依法賠償或補償原告之義務與責任。
縱若依第1.1.5 條規定，原告於提送申請文件時即表示已同意遵守申請須知所規定之事項，原告所同意遵守者亦係包括第1.1.12條在內之申請須知全部規定（被告亦有遵守申請須知全部規定之義務），而非被告斷章取義的第3.4.13條乙條之文字。
如上述，促參法訂定之建置營運契約係屬行政契約，依促參法執行之招商程序為行政程序，則被告公告之申請須知及被告其他相關行政行為均應受行政程序法、相關行政法規及一般行政法原則之約束，故申請須知內容與行政程序法、相關行政法規及一般行政法原則相牴觸者應屬無效，亦無排除人民依法律規定所得享有權利之效力。如上述，被告既然主張其得類推適用行政程序法第146 條第1 項而終止本計畫之執行，是被告亦應承認原告得享有行政程序法第146 條第2 項所規定之損失補償請求權。
⒎原告於起訴前已數度正式函請被告協商備標費用等損失均遭拒絕：
被告於其答辯狀第二之3 項辯稱：「‧‧‧倘原告針對此爭議，自應以與被告申請調解為宜，不宜逕向法院提起訴訟‧‧‧」，查：原告曾三度委請張炳煌律師分別以95年5 月16日（95）環茨煌字第L208A 號函、95年6
月2 日（95）環茨煌字第L208D 號函及95年7 月7 日（95）環茨煌字第L208N 號函（原證六），促請被告發還申請保證金5 千萬元，並與原告協商備標損失等補償事宜。惟被告僅於95年6 月22日以北府水管字第0950430881號函（原證七）無理拒絕發還申請保證金，並以「本府就本案是否符合促參法之規定等問題有待釐清，本府刻正請示行政院作業中」為由推託其義務，對於其第一、第三封律師函則均置之不理。故厥係被告逼迫原告採取訴訟途徑以維本身權益，其竟反而指摘原告「應以與被告申請調解為宜，不宜逕向法院提起訴訟」，實令原告再次瞠目結舌。
⒏程序部分：
⑴原告得依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟：
按行政訴訟法第8 條規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」就原告依上開規定請求被告返還申請保證金5000萬元，被告於其答辯狀第一之 2項辯稱：「本件依促進民間參與公共建設法訂定契約之爭議應屬民事紛爭而非行政爭訟．．．蓋促參法之第12條第1 項規定．．．可知，於立法者制定時，已將契約性質定性在私法契約．．．如有爭執，應循民事訴訟程序謀求解求」云云，至少有以下二點謬誤：
①原告係因被告已不執行其公告辦理之「徵求民間機構參與臺北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」，而請求被告返還申請保證金5000萬元，並非請求被告履行本計畫下之投資契約，遑論兩造間根本未簽訂投資契約，是本項返還申請保證金請求與投資契約之履行或爭議無關，故不論投資契約性質上屬於私法契約或行政契約，被告返還申請保證金予原告之給付義務，均係因公法上原因發生之財產上給付義務。
②按不論對於促參法下投資契約採「雙階段理論」或「修正式雙階段理論」（例如台北高等行政法院94年度訴字第752 號判決及94年停字第122 號裁定），均認為政府機關在簽訂投資契約前之前階段程序與行為（招商、甄審、評定等等）為行政程序及公法行為（見吳志光教授著《ETC 裁判與行政契約》，月旦法學雜誌2006.08 第135 期，原證八），故被告向原告收取申請保證金乃前階段之行政程序及公法行為，則被告返還申請保證金予原告之給付義務係因公法上原因發生之財產上給付義務，原告依行政訴訟程序訴請返還，並無違誤。
③末查：被告於其答辯狀第二之1 項主張：「本計畫涉及公益．．．參照行政程序法第146 條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理。」，是被告亦承認本計畫之投資契約屬於行政契約，本計畫之招商程序與投資契約均應受行政程序法之規範。
⑵原告得依行政訴訟法第7 條合併請求賠償備標費用等損失：
按行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，並未限定不得合併基於國家賠償法所為之損害賠償請求。因此，原告既得因被告已終止執行本計畫，而依同法第8條規定訴請返還申請保證金，當然得合併
請求被告終止執行本計畫所致之損害，至為灼然。況且，原告提起本件訴訟前，已三度委請張炳煌律師分別於95年5 月16日、95年6 月2 日及95年7 月7 日以正式律師函請求、催告被告與原告協商備標費用等損失事宜，並言明若被告逾期不予協商即採取正當法律程序請求備標費用等損失（見起訴狀原證六），惟被告對於上述三次協商請求與催告均置之不理，是亦已滿足國家賠償法第10條之協議先行要件，且依同法第11條規定，於請求協議日起逾30日被告仍不開始協議後，原告即得以訴訟請求賠償。
⒐實體部分：
⑴被告種種作為已明白顯示其政策上已決定終止本計畫之執行：
①被告所制定公告之本計畫招商文件申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主管機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內．．．與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3 項「本計畫時程表」規定時程為：最優申請案件申請人自議約完成後10日內提送投資執行計畫書，自主辦機關同意投資執行計畫書後10日內完成簽約。雖上述申請須知規定文字表面上似僅係對最優申請案件申請人之要求，惟依行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」及第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，本計畫有關簽約時程規範應公平、對等、無差別待遇地適用於主辦機關即被告與原告，並應保護原告對於簽約時程之正當合理信賴，故被告亦應受到上開規定之拘束，應於被告同意投資執行計畫書後10日內即94年12月29日前與原告完成簽約。但是，被告自94年12月29日迄今從未通知原告辦理簽約，此後原告數度以電話、會議及正式公函（見原告95年3 月2 日、95年4 月28日二封催告函，95年4 月28日函甚至已檢附律師法律意見書提醒被告拒絕簽約之法律責任，原證三），請求催告被告示下簽約日期時，但被告對於原告之簽約催告依然不給予任何回應，長期擱置本計畫，放任原告之申請文件及保證金均逾300 日有效期限而失效，足證被告決定終止本計畫之執行。
②被告現任縣長乙○○縣長於競選縣長期間即以反對BOT 案為政見，其當選就任後，被告即正式終止招商程序中之「台北縣環狀捷運線BOT 案」，此有台北縣政府官方網站新聞稿可憑（原證九）。至於本計畫，因已完成議約並核定投資執行計畫書，故被告顯然是採取拖延擱置策略，意圖藉此迫使原告因不堪3 億元資金積壓及人力閒置損失等壓力而自行表示放棄，以避免法律責任及外界之負面批評，此由桃園縣政府官方網站訊息中心引用中國時報《三鶯地區○○○○道BOT 案台北縣政府停看聽》及時報周刊2006年2 月20日《污水道BOT ，乙○○拒幫綠營埋單》等報導即可窺知（原證十）。惟不論係民進黨或國民黨執政，行政機關之行政行為均應受到行政程序法及相關法令之規範，此乃法治國家之基石，不能因政黨輪替而受到侵蝕。
③被告於其答辯狀第二之1 項雖辯稱：「本計畫涉及公益，．．參照行政程序法第146 條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理。」，業已顯露被告終止執行本計畫、拒絕簽訂投資契約之真意，蓋行政程序法第146 條第1 項係規定：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。」，與行政機關簽約前是否享有猶豫期間全然無關，可知被告真意應是擬將本條項「終止契約」規定類推適用於簽約前之「終止執行計畫」，以解決其無法律依據得終止本計畫執行之困境。
④被告從未通知本企業聯盟申請人或原告，其依申請須知第2.3 條規定調整本計畫預訂時程：
被告雖辯稱：「依申請須知第I-42頁第2.3 條規定本計畫作業程程規畫中亦載明：『本計畫預訂時程可經甄審會或主辦機關視實際情況予以調整之。』‧‧‧」，惟查：
被告從未於議約完成前或議約完成後依申請須知第I-42頁第2.3 條規定通知原告調整本計畫預訂時程，此由原告及被告所提出之雙方往來信函即可得證。況且，被告單方制定之申請須知第3.4.6 條「申請文件有效期限」規定：「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300 天。」，顯示被告預定本計畫之甄審、議約及簽約時程為申請截止日之翌日起算300 天；若被告確有繼續執行本計畫之決心且確有調整作業時程之實際需要，被告必然會在上述申請文件有效期限屆滿前通知原告調整作業時程且要求原告展延申請文件有效期限，但被告事實上從未通知原告調整作業時程及要求原告展延申請文件有效期限，足證被告早已無意執行本計畫。
被告若依申請須知第2.3 條規定視實際情況調整本計畫預訂時程，則被告仍必須訂定調整後之作業時程，但被告自議約後幾經原告催告迄今仍未訂下任何調整後簽約時程，致原告之申請保證金、三億元資金及已聘用人員處於完全閒置浪費情況迄今長達1 年多，即足證明被告從未依申請須知第2.3 條調整本計畫預訂時程，其本意實是終止本計畫之執行。
被告縱使得依申請須知第2.3 條規定視實際情況調整本計畫預訂時程，亦須受行政程序法及行政法一般原理原則之約制，不能因此即享有恣意且毫無節制之權利，而得對原告上述核示簽約時程之請求與催告無限期地置之不理及擱置本計畫。⑤被告縱使在95年4 月19日營建署回函後至95年7 月23日申請文件有效期限屆滿日止，亦從未通知原告依第2.3 條規定調整本計畫預訂時程：
被告95年3 月13日致函營建署詢問得否於投資契約書中訂定仲裁條款，95年4 月6 日致函營建署詢問中央政府補助比例，及95年4 月13日召開簽約前協商會議等，乃被告在既不簽約卻又不願明說的情況下所使用的拖延推遲策略。僅逐一說明如下：
被告95年3 月13日致函營建署詢問得否於投資契約書中訂定仲裁條款，但若被告對此有疑義或有詢問必要，早在議約期間或94年12月12日發函確認雙方議約完成前即會詢問營建署，不應拖到95年3 月13日始去函營建署詢問。事實上，促參法第11條已規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：．．．八、爭議處理及仲裁條款。」，被告顯係因本企業聯盟申請人代表歐榮公司於95年3 月2 日以原證三號函催告其核示簽約時程，但被告不願核示或簽約，乃在95年3 月13日致函營建署，藉此迴避歐榮公司之要求並掩飾其不願核示簽約時程之態度。
被告於95年4 月6 日致函營建署詢問中央政府補助比例，更是多此一舉，因為被告招標文件申請須知第1.1.2 條即已揭示：「本計畫奉行政院於民國（以下同）94年7 月8 日以院授內營環字第0940084454號函核定之『促進民間參與台北縣板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉(BOT) 計畫－先期計畫書』辦理後續招商事宜。」，則被告焉有於公開招商且議約完成後尚不知中央政府是否給予補助之道理與可能，可見此函目的在於藉此迴避歐榮公司之要求並掩飾其不願核示簽約時程之態度。
被告於95年4 月13日召開簽約前協商會議，竟然是在會議中推翻其制作之招商規範及中央政府已核定之計畫內容與用地範圍，另行提出規模廣達三公頃之「人工溼地計畫」取代本計畫原先規畫之污水處理廠，此觀諸被證七號會議記錄中營建署稱：「3 公頃人工濕地．．．並不符合本案提升用戶接管率之原始目的。」，且水利局稱：「3 公頃用地不在原核定污水處理廠8.7 公頃用地範圍。」，可證被告明知其提出之三公頃「人工溼地計畫」在法律上不可行且違背被告本身所制定之招商規範，其目的無非藉召開該會議來製造其有意繼續執行本計畫之假象而已。
無論如何，營建署既已在95年4 月間回復被告所有詢問，兩造及營建署及水利局亦已在95年4 月13日召開簽約前協商會議，則若被告有繼續執行本計畫之意願，至申請文件有效期限95年7 月23日屆滿時止尚有3 個月之久，但被告不僅於此3
個月期間內未曾核示簽約時程或要求展延申請文件有效期限，且迄今亦未曾核示簽約時程或要求展延申請文件有效期限，足證被告早已無意繼續執行本計畫。
⑥本企業聯盟申請人代表歐榮公司95年4 月28日函（原證十四）表示保留調整工程建設費價格之權利與被告不核示簽約時程及不執行本計畫無關：
按歐榮公司於原證十四號函中係表示因被告遲遲未核示簽約時程，且自議約完成後國內工程物料價格飛漲，其乃參照「情事變更原則」保留於將來調整工程建設費價格之權利，此一表示乃因被告遲遲未核示簽約時程而提出，故被告之辯詞實乃倒果為因。況且，若被告認為原告無法律上基礎主張及保留上述權利，則被告自可依職權核示簽約時程，若原告於簽約期限屆滿而不肯簽約時，被告自得主張原告違反申請須知而沒入保證金，對於被告核示簽約時程根本不生任何妨礙可言，故被告執此為其拒絕核示簽約時程之藉口，固無理由。
⑦立法院第6 屆第3 會期第13次會議所凍結者並非本計畫之預算，被告之主張乃張冠李戴之詞：
按立法院第6 屆第3 會期第13次會議記錄第74點決議所凍結者係營建署所規畫36件污水下水道BOT 計畫中，除已公開招商之高雄縣楠梓系統、台北縣淡水系統、宜蘭縣羅東系統及本計畫外（見被證十五），尚未公開招商之其他三十件計畫之先期規畫作業費用之預算，並非本計畫之執行預算，此由與本計畫同時期公開招商及議約完成之「徵求民間機構參與宜蘭縣羅東地區○○○○道興建營運移轉計畫」已於94年11月25日完成議約，於94年12月13 日
簽約，95年開始規畫興建設計，預計於98年完成第一期興建工程（見96年3 月14日下載之宜蘭縣政府全球資訊網「縣政新聞」，原證十六），即可證明被告所辯與事實不符。 鈞院若就上述兩造主張有所疑問，則原告聲請　鈞院向內政部營建署函查立法院第六屆第三會期第13次會議記錄第74點決議所凍結者是否執行本計畫之預算。
⑵被告之行政不作為無比例原則之適用可言：
被告於其答辯狀第二之1 項辯稱：「本計畫涉及公益，且契約期間長達35年．．．，惟近來民意對BOT 案涉及重大公益有所顧慮．．．雖自議約迄今逾8 月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則。參照行政程序法第146 條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理。」惟查：
①就板新（三峽、鶯歌地區○○○○○道系統建設之興建與營運究應由被告自建、自營，或是依促參法採用由民間投資興建、營運、移轉之BOT 模式，此係被告應為之政策決定，所謂比例原則之適用亦應在政策決定階段，原告就此無權置喙。唯當被告政策上決定採用促參法所定之BOT 模式並公開招商後，即應依行政程序法及被告所制定之招商文件申請須知進行本計畫，已無被告辯稱之「政策決定」問題存在，遑論本計畫之執行已完成甄審決定最優人選、議約、核定投資執行計畫書、及企業聯盟申請人投資3 億元設立公司等程序。所以，被告所辯「議約迄今逾8 月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則」云云，毫無理由。
②其次，比例原則於行政程序法之體現係該法第7 條：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，是對行政行為採行之手段、方法與所欲達成目的間關係之規範，故被告辯稱之簽約猶豫期間長短與本計畫經營期間長短，根本無適用行政程序法第7 條比例原則之餘地。
③末按：被告於本計畫公告招商前，於93年10月21日公告招標「板新等地區○○○○道系統BOT 計畫及瑞芳污水處理廠環境影響評估之委託技術服務」，於93年11月3 日以3845萬2000元決標予中興工程顧問股份有限公司（原證十一），委託中興工程顧問股份有限公司及其團隊成員進行各專業領域之可行性分析。被告並於94年7 月將中興工程顧問股份有限公司提出《促進民間機構參與台北縣板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫－先期計畫書（修正三版）》印製為本計畫招商文件之一（原證十二）。由該先期計畫書目錄頁及第一章「可行性研究成果彙整摘要」，可知被告於決定將本計畫付諸公告招商前，業已委託專業顧問團隊進行各專業領域之可行性分析，包括市場可行性分析、工程技術可行性分析、法律可行性分析（由常在法律事務所負責）、財務可行性分析（由普華財務顧問公司負責）、土地取得可行性分析、環境可行性分析等。由上可知，被告至少在92年間即已在政策決定本計畫（因被告必須在92年即編列93年採購預算，始能於93年將本計畫可行性分析以3845萬2000元決標予中興工程顧問股份有限公司），而93年11月中興工程顧問股份有限公司開始進行各項可行性分析，則被告在本計畫於94年7 月公開招商前，至少已有2 年之籌畫及服務價值達3845萬2000元之可行性分析，縱使依被告之上述「比例原則」謬辯，其在招商公告前已有完全充分時間研議是否公開招商進行本計畫，焉有在公開招商且議約完成後，尚須八個月考慮是否應簽約執行本計畫之道理。
④況且，本計畫係於94年7 月公開招商，94年9 月26日為申請文件截止日，故申請人僅有約2 個月時間進行各項備標作業，且被告於招標須知規定：最優申請案件申請人自議約完成後10日內提送投資執行計畫書，自主辦機關同意投資執行計畫書後10日內完成簽約（否則被告得沒收原告之5000萬元申請保證金），則被告有何立場提出上述「比例原則」謬辯，侈言其應享有8個月之「簽約猶豫期間」。
⑶係被告終止執行本計畫，並非原告不簽約：
按原告繳交5000萬元申請保證金，投入數千萬元予短短2 個月期間進行浩繁之備標作業，積極與被告完成議約，提交投資執行計畫書予被告核定，並投資3 億元鉅資成立專案公司，足證原告積極規畫參與本計畫之招商，絕非兒戲（任何正常合理之企業絕不會將數億元現金投入視為兒戲，況且原告公司法人大股東「歐榮環保科技股份有限公司」係榮民工程股份有限公司轉投資持股48% 之子公司）。況且，原告於被告遲不簽約時曾數度以拜會、電話聯絡、發函等方式，催請被告訂下簽約日期，被告均無任何正面回應，且長期擱置本計畫，放任原告之申請文件及保證金均逾300 日有效期限而失效，足證被告決定終止本計畫之執行。如今被告竟反而指摘原告，辯稱：「倘原告不簽約時，自然得與被告合意終止簽約事宜，再予退還保證金。」，實令原告瞠目結舌。
⒑原告於95年3 月6 日始完成公司設立登記係因被告遲不核示簽約日期原因所致，非可歸責於原告：
被告辯稱：「原告於民國95年3 月6 日方成立特許公司‧‧‧故本案從無可能如原告所說於民國94年12月29日完成簽約。」實乃倒果為因之說詞。蓋：如前9.⑴②所述，周縣長於競選縣長期間即以反對BOT 案為政見，因此，本企業聯盟申請人授權代表歐榮公司於周縣長就任後即多次以電話與被告機關聯絡，請其確認並示下簽約日期，但被告機關卻均以縣長甫任新職，尚未批示決定簽約日期為由予以推託延遲，致本企業聯盟申請人於無法確定被告是否要簽約及簽約時程情況下，未敢冒然投入3 億元鉅額資金進行公司設立程序，才會在95年春節過後之95年2 月22日召開發起人會議，而於95年3 月6
日完成公司設立程序。
⒒綜上，爰依行政訴訟法第7 條及第8 條規定，請求鈞院判如訴之聲明，用保權益，至感德便。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：本件鈞院無審判權。原告起訴之請求，顯非公法上爭議。
⑴本件原告起訴主張關於備標損失之請求權基礎為國家賠償法第2 條第2 項，則本件為國賠案件，應由普通法院民事庭審判，本件原告並無行政訴訟法第7 條所定合併其他類型訴訟提起損害賠償之情形，況行政訴訟法第8 條一般給付之訴並未包含損害賠償性質之國賠性質之損害賠償，原告不得逕依行政訴訟法第7 條及第8 條提起本件訴訟，鈞院應依行政訴訟法第2 條及第107 條第1 項第1 款規定，駁回原告之訴，其理甚明。
⑵再者，本件系爭計畫之招商文件（原證二) 第I-1 頁明確表示該系爭計畫係依據促參法之規定辦理，而依據促參法第12條第1 項之規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」可知，於立法者制定時，已將其契約性質定性在私法契約，亦即基於僅係屬「行政私法」契約之範疇，如有爭執，應循民事訴訟程序謀求解決，而不屬行政救濟之範圍。在本案系爭計畫未對該項投資契約間權利義務另為規定之情形下，本案之權利義務是適用民事法相關規定，從而本案是屬於私法契約，而非公法上之爭議，依行政訴訟法第2 條之規定，鈞院就本案件無審判權。
⑶原告雖以鈞院94年度訴字第752 號判決，謂本計畫之招商應適用行政程序法規定，且依促參法訂定之建置營運契約係屬行政契約，甄審及其公告為行政處分，甄審及其公告後續所有程序及執行應係甄審公告之後續程序，同樣為公法事件。以此欲將本案請求返還申請保證金及給付備標損失等案件同樣類比為公法案件等云云，惟此，實有謬誤，茲論述如下：
①鈞院94年度訴字第752 號判決係針對高速公路電子收費系統建置，與本計畫之污水下水道建設不同。二者暨非同一事物亦無相類似之特徵，自不可當然比照援用。且上開判決之既判力並不及於本案。
②上開判決與本案之爭議也並不相同，上開判決主要是針對及於甄審公告後所締結之契約是否為行政契約作闡述，而本案之爭議則在於原告就因為申請參與招商所繳交之申請保證金可否返還及所謂之備標損失可否請求給付一事有爭議。於本案之情形，原、被告雙方根本就尚未締結一投資契約，與上開判決之情形，迥然不同。且，如上開⑵所述，系爭計畫之招商係依據促參法之規定，而在該系爭計畫未明定其性質為何之時，依促參法第12條第1 項之規定，該系爭計畫亦為一私法性質，殆無疑義。
⑷且就該系爭計畫之招商程序，就其招商申請之形式觀之，與一般政府採購之方式並無不同，何以一般政府採購案件關於保證金等之給付返還係循民事訴訟程序為之，而於本案之情形卻要為不同之處理，理由何在？令被告不解。
⑸綜上所述，本案所爭議之原告就因為申請參與招商所繳交之申請保證金可否返還及所謂之備標損失可否請求給付一事，其依據並非是植基於原、被告間之投資契約而來（事實上，原、被告間根本尚未存在一投資契約），故討論該不存在之投資契約其性質究為公、私法契約之何者，不具實益。從而，亦與上開鈞院94年度訴字第752 號判決為不同之事件，無類比援用之可能。而依上開⑵及⑶所述，該系爭計畫之法律屬應為私法性質，而非依公法事件，故依行政訴訟法第2
條暨第107 條第1 項第1 款之規定，請求鈞院裁定駁回原告之訴。
⑹另原告主張依國家賠償法（下稱國賠法）請求被告賠償損失，惟違反國賠法第10條有關協議先行之規定，逕向法院提起本件訴訟，欠缺訴訟法定要件，起訴與法不合。
⑺原告雖於行政訴訟準備書（一）狀之壹、一、（二）中主張政府機關在簽訂投資契約前之前階段行為為行政程序及公法行為，進而推論原告繳納申請保證金之行為亦為行政程序及公法行為，惟此段推論實有繆誤存在。
⑻蓋縱使採雙階理論認為於促參法下所為的本件系爭計畫其前階段為行為為行政程序及公法行為，究其真意乃在於若申請人對於甄審會最後所為之評定何者為最優申請人有所異議或不服時，得以該評定為一行政處分而為訴願抑或行政訴訟之救濟。惟本案所涉及的請求返還申請保證金案件，其並非係原告對甄審會最後之評定有所不服，故不應認為係一公法上爭議。
⑼換言之，原告試圖將申請保證金之繳納，涵蓋到行政程序之範圍內。惟細繹之，於本系爭計畫中，實包含三個部分，一者為投資契約，一者為甄審會之決定，一者為本件招商文件之內容。縱使鈞院認為甄審會之決定為一行政處分，故其甄審程序之進行為一行政程序，然此一射程範圍並不及於本系爭計畫之招商文件。而原告繳納保證金乃是依照該招商文件之規定，故欲探求此請求返還申請保證金案件是否為公法上之爭議，則須視該招商文件之性質為何而定。
⑽對原告於行政訴訟準備書㈠狀及行政訴訟準備書㈡所謂之訴之追加，被告不同意。請鈞院裁定駁回原告之訴之追加。
①就原告提出之行政程序法第146 條第2 項之訴之追加，被告請求鈞院裁定駁回，其理由敘之如後：
原告於行政訴訟準備書㈠狀中追加行政程序法第146 條第2 項為請求權基礎。被告不同意。
原告主張，被告於行政答辯狀主張類推適用行政程序法第146 條第1 項之規定，則業已默示同意補償原告因被告之行政行為所遭受之一切損失等語。實係斷章取義，足不可取。實際上，觀被告於行政答辯狀，答辯理由二所述，是在「假設」縱使鈞院認為對本案件有審判權之情形下，基於對本案件系爭計畫涉及重大公益之考量，應允許被告於簽約前享有相當之猶豫期間之答辯意旨，並無準用抑或類推適用行政程序法第146 條1 項之用語。被告之所以於答辯狀中提及行政程序法第146 條第1 項，旨在闡明於涉及重大公益事項時應給於行政機關較為多元、彈性之空間，此一行政法上之原理，並無准用抑或類推適用行政程序法第146 條1 項之意。
再者，依行政訴訟法第111 條第1 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」可知，法文中並無明文規定該「同意」包括「默示同意」，基於對被告訴訟防禦權之保護及訴訟經濟之考量，不應擴張解釋為包含「默示同意」。從而，原告主張被告默示同意原告所提出之行政程序法第146 條第2 項之訴之追加，實無理由。
②就原告於行政訴訟準備書㈡狀所提出之民法第179
條不當得利返還請求權之訴之追加，被告不同意。被告請求鈞院裁定駁回
⒉實體部份：退萬步言，縱鈞院認本件具有審判權，原告主張亦無理由。
⑴本計畫涉及公益，且契約期間長達35年，其於專業考量有其執行必要性，惟近來民意對BOT 案涉及重大公益有所顧慮，被告於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，雖自議約迄今逾8 月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則。參照行政程序法第146 條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理。原告片面斷言被告無簽約意圖，而一再違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠實信用原則，欠缺保護之必要性。
⑵原告於起訴書狀中陳述被告已決議中止本系爭計畫之執行，實與事實不符，被告從未有過決議中止本系爭計畫執行之表示，原告所憑據之理由，純屬謬誤，不足採信。茲論述於後：
①原告主張意旨略為：「本系爭計畫投資契約書依招商文件（參辯論意旨狀被證一）所定之時程，被告應於94年12月12日核定原告投資計畫書後10日內，即94 年12 月29日之前完成本系爭計畫投資契約之簽訂，惟被告遲不簽約，而認被告決議中止本計畫。」惟原告之主張實於事實不符，不可採信。茲論述於後：
於原告成立依招商文件第壹部申請須知（下稱申請須知）第Ⅰ-35 頁第5.1.2.4 條之規定完成第1.2.13所稱之民間機構（下稱特許公司）之設立登記前，被告根本無法與原告簽約，而原告於95年3 月6 日方成立該特許公司（辯論意旨狀被證二），故本案從無可能如原告所說於94年12月29日完成簽約，且此乃可歸責原告之事由所致。
且依申請須知第Ⅰ-42 頁第2.3 條規定本計畫作業時程規劃中亦載明：「本計畫預定時程可經甄審會主辦機關視實際情況予以調整之。」而於本案議約時，內政部營建署對於投資契約條文所列之以仲裁方式處理因投資契約所生之爭議，有所疑義，因內政部營建署為本系爭計畫所需經費之重要補助機關，其所補助之經費占本系爭計畫補助經費之95％（辯論意旨狀被證三），故為免將來內政部營建署對本案有所爭執，亦應將該投資契約交由內政部營建署核備，而內政部營建署亦於95年3 月13日發函同意備查（辯論意旨狀被證四）。而於95年4 月3 日被告亦發函予原告（辯論意旨狀被證五），檢附上開內政部營建署95年3 月13日之函示，並告知被告就投資契約之簽約事宜正在研議中。核上所述，被告既依申請須知所載有權就本計畫預定時程視實際情況予以調整，而上開將投資契約簽約事宜延後亦有必要且正當之事由。則被告將簽約事宜延後自無可歸責之處，更無從認為被告有中止本系爭計畫之意願及表示。
再者，本系爭計畫龐大且歷時長達35年，其經費補助問題事關重大，被告曾就此事於民國95年4
月6 日發函內政部（辯論意旨狀被證六）就本系爭計畫中央補助比例於本系爭計畫特許期間內固定補助比例為95％或至少為93％，以免本案於將來有無法繼續進行之虞。而內政部營建署亦於民國95年4 月19日發函確定本系爭計畫所需經費中央補助比例為95％（參辯論意旨狀被證三）。從而，依上開申請須知第Ⅰ-42 頁第2.3 條規定本計畫作業時程規劃所載明：「本計畫預定時程可經甄審會主辦機關視實際情況予以調整之。」可知，被告為確定本系爭計畫將來不會因中央補助經費之短缺或減少比例而造成本系爭計畫無法繼續執行，而延後簽約時程，實係被告所得行使之權限且對原告亦為有益，從而，被告將簽約事宜延後自無可歸責之處，更無從認為被告有中止本系爭計畫之意願及表示。
且查，倘若被告真的有中止本系爭計畫之意願及表示，被告何以於95年4 月13日與原告為本系爭計畫之簽約前協商會議，並就三項議題達成共識（辯論意旨狀被證七）。可見，被告從無有中止本系爭計畫之意願及表示，而此亦為原告所明知，然現今原告竟為獲得勝訴之判決而顛倒事實，指責被告有中止本系爭計畫之意願及表示，實令被告詫異不已。
綜上所述，本系爭計畫之投資契約之簽約時程延後，其原因乃是原告可歸責事由之遲延及被告本於申請須知之權限所為之正當且有必要之延後，被告實無可歸責之處。然原告竟於95年4 月28日發函（辯論意旨狀被證八）要求補償延遲簽約前原告額外支出之相關成本，及因物價飛漲之簽約前建設費調價。此等要求殊不合理，蓋於申請須知（參辯論意旨狀被證一）1.1.5 「申請人應詳閱本申請須知，其提送申請文件即表示已同意遵守其所規定之事項，申請人不得逾越而提出任何附帶條件或但書。」，而於申請須知第Ⅰ-42 頁第2.3 條規定本計畫作業時程規劃既載明：「本計畫預定時程可經甄審會主辦機關視實際情況予以調整之。」則原告當可預期時程變動後所造成之影響，而須對此所生之成本及花費自行吸收。如今，原告卻反而要求被告對之為補償，實不合理。
末查，立法院第6 屆第3 會期第13次會議記錄第74 點 （被證九）載明：「第9 目『下水道管理業務』38億,0199 萬8,000 元中，除引進民間投資（BOT ）之預算1 億3,242 萬元不得動支，隨同年度結束繳回國庫外，其餘均准予動支。」可知，本案系爭之「徵求民間機構參與台北縣板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌）地區之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」的95年度中央預算遭凍結，從而被告被迫將系爭投資契約簽約事宜延後，並無違誤。綜上所述，被告既有本計畫預定時程視實際情況予以調整之權限，而被告亦從無有過決議中止本系爭計畫執行之表示。則原告指摘被告已決議中止本系爭計畫之執行，與事實不符，不足採信。
②原告主張略為：「將申請須知（參辯論意旨狀被證一）第3.7.3 所規定之申請保證金之有效期限及申請須知第3.4.6 所規定之申請文件之有效期限作為本系爭計畫雙方簽訂投資契約之時點。進而主張於申請文件及申請保證金之有效期限屆滿日，95 年7月23日，為本系爭計畫的投資契約最後簽訂時點，而被告未於該時點前與原告簽訂投資契約，亦未要求展延上開所述之申請保證金及申請文件之有效期限，故認被告事實上已中止本系爭計畫之繼續執行。」惟原告之主張實於事實不符，不可採信。其理由在於本案並不存在申請保證金及申請文件之有效期限之問題。蓋申請須知中所載之申請保證金及申請文件之有效期限之規定，旨在避免該申請保證金是以有時間限制的證券或票券時繳納，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形，而本案原告所提之申請保證金係以台灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3 之問題。而申請文件亦復如是，本案原告所提之申請文件並無時效之限制，故亦無申請須知第3.4.6 之問題。從而，原告之主張無理由。
⑶原告主張以行政訴訟法第8 條為請求權基礎向被告請求返還申請保證金，實無理由。其原因在於原告之請求不合該條規定之要件。蓋行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求做成行政處分以外之非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付亦同。」而所謂公法上原因發生之給付係只基於法規之規定、基於公法契約之約定或因事實行為而生者。而本案所涉及者乃是請求返還申請保證金案件，該給付之發生並非上述所述之因公法上原因而發生，故原告之請求無理由。
⑷原告主張國家賠償法第2 條第2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」向被告求償備標損失亦無理由，蓋原告未依「協議先行」之法定程序，且審判權亦有疑義，尤者，如上開⒉⑵①所述，對於系爭計畫投資契約簽約時程之延後，被告並無可歸責事由存在，何來怠於執行職務一說，故原告之主張無理由。
⑸原告依行政程序法第149 條準用民法第179 條不當得利之規定向被告請求返還申請保證金，實無理由。
①行政程序法第149 條係對行政契約所為之規定，本件所涉及之返還申請保證金之爭議非因行政契約而來，故實無行政程序法第149 條之適用。
②本案中，被告持有原告所繳納之申請保證金有其法律上之原因，並不構成不當得利。申請須知3.7.3
的「申請保證金之有效期限」其規範意旨，旨在避免如原告所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形。此觀申請須知3.7.2 「申請人應依第3.7.6 條之規定，以本國之現金、金融機構簽發之本票或支票、金融機構保付支票、本國郵政匯票、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀或取具銀行之書面連帶保證作為申請保證金，交付予主辦機關。」所規範之多種繳納保證金之方式中，其中不乏有時間限制之繳納方式自明。查本件原告係以台灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3 之問題。而關於申請保證金返還之方式，於申請須知3.7.5 中亦有詳細載明，惟原告卻不符合各該規定之情形，被告自無法返還申請保證金予原告。故被告持有原告所繳納之申請保證金有法律上原因，並無不當得利之情事。
③又本件原告係以台灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3 之問題。
④而關於申請保證金返還之方式，於申請須知3.7.5
中亦有詳細載明．惟原告卻不符合各該規定之情形，被告自無法返還申請保證金予原告。
⑤又被告前曾以95年6 月22日北府水管字第0950430881號函文回覆無保證金退還問題（被證一），自不生遲延給付之利息賠償，倘原告不簽約時，自然得與被告合意終止簽約事宜，再予退還保證金。
⑹就原告向被告請求備標損失之給付，實無理由。茲說明如後：
①原告陳稱其有備標損失，而欲向被告請求。惟令被告不解的是，原告之損失從何而來。申請須知（參原證二）1.1.5 「申請人應詳閱本申請須知，其提送申請文件即表示同意已同意遵守其所規定之事項，申請人不得逾越而提出任何附帶條件或但書。」、3.4.13「申請人應自行負擔一切申請費用、包括現場調查、準備申請文件（包括一切文件、資料等）及申請保證金相關費用等。」既然，原告已經同意自行負擔一切申請費用，何來向被告請求被標損失之理。實令被告不解。
②又原告主張備標損失金額高達2600萬餘元，範圍過大，且其要求之項目包括年節獎金、投標申請相關支出等，林林總總，實不可採，該請求損失補償應限於對於本計畫之必要且有益費用之支出，如有因此受有利益仍須依損益相抵之。況依本計畫申請須知第3.4.13 條 規定，申請費用應由申請人自行負擔。倘原告針對此爭議，自應以與被告申請調解為宜，不宜逕向法院起訴，徒增法院受理及被告應訴之煩。
③就原告於原證五所提出之「原告備標損失暨資金成本損失表及費用支出單據乙份」等私文書之真正，被告有爭執。
⒊綜上，請求判決如答辯之聲明。
理 由
壹、程序方面：
按依促參法成立之BOT 案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊難想
像此一單方變更契約內容之機制。次按被告雖抗辯促參法第12條第1 項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」參照本條之立法理由：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」立法者已揭明投資契約之性質為民事契約，故本件後續簽訂之建置及營運契約，其性質為私法契約云云，惟查，促參法民國89年02月09日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1 月1 日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定：‧‧‧，適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149
條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法，被告主張之理由，自非可採。此外，學者亦主張投資契約內容龐大，不宜就契約整體而斷，應就個別契約條款之標的及目的加以判斷（林明鏘著論BOT 之法律關係註15），故至少投資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法「契約自由」原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告之法人股東歐榮環保科技代表參與被告於94年7 月間依「促進民間參與公共建設法」公告辦理「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」之招商程序，並依被告所公告招商文件中申請須知規定組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為企業聯盟申請人（本企業聯盟申請人於議約完成後依申請須知規定正式公司法人化，即原告），依規定繳交申請保證金5000萬元，嗣經甄審委員會評定為最優申請人，並進行議約，旋由被告於94年12月12日以北府水污字第0940850786號函通知本計畫議約完成。惟被告未遵守其所制定公告之本計畫招商文件申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主管機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內．．．與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3 項「本計畫時程表」如下：項次13、最優申請案件申請人自議約完成後10日內提送投資執行計畫書，項次15、主辦機關同意投資執行計畫書後10日內完成簽約等規定，於議約完成後遲不簽約，原告遂依行政訴訟法第7 條及第8
條規定提起本件行政訴訟。
二、查本件原告於起訴狀送達後之95年9 月20日準備書狀㈠提出行政程序法第146 條第2 項之追加及96年3 月7 日準備書狀㈡提出民法第179 條不當得利返還請求權之追加陳述，被告對此等追加陳述表示反對；但查系爭BOT 計畫性質為行政契約，已如前述，茲因被告曾述及行政程序法第146 條第1 項之規定意旨，引申在涉及重大公益事項時應給予其較為多元、彈性之空間；就此，原告即援引該條第2 項，認為有類推適用該項規定做為其請求損失賠償之基礎；另原告於起訴狀即援引申請文件及申請保證金屆期失效，本計畫已無申請人之申請存在，無從成立投資契約之主張，嗣於96年3 月7 日準備書狀㈡為其請求返還申請保證金之性質為準用民法第179 條規定之不當得利返還請求權之追加陳述。核上開追加陳述，一為行政程序法所定行政契約之條款之引申；另一係為其原來之請求予以定性，均僅係就其請求返還申請保證金及損失賠償之事實陳述，賦予其請求權之法律基礎，無礙被告之防禦，尤符合訴訟經濟之要求，本院認為原告上開追加陳述，要屬適當，應予准許。
三、關於原告請求返還申請保證金5000萬元部分，本院判斷如下：
（一）依原告參與、被告依「促進民間參與公共建設法」公告辦理之「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（
BOT ）計畫」之招商文件（以下簡稱招商文件）之「甄審作業階段及流程」章下2.3 「本計畫作業時程規劃」記載系爭計畫時程表（本院卷23頁），計有15項次，兩造均陳述：原告已為本計畫之最優申請案件申請人，已完成議約（第12項次）、原告基於最優申請案件申請人之地位已提送投資執行計畫書（第13項次），且被告已同意投資執行計畫書（第14項次），所爭執者，即為第15 項 次之「完成簽約」之時程。又兩造於本院準備程序中均陳明兩造對於本計畫未曾聲明終止或解除，記明在卷。準此，本件即無類推適用民法終止契約或解除契約回復原狀之餘地，兩造之爭執點，端應依招商文件中之規定尋求其解決依循，要無疑義。
（二）依招商文件第壹部申請須知第三章「申請作業規定」下3.7 有關「申請保證金」之規定項下，有3.7.5 「申請保證金之發還」之約定（本院卷第19頁），其規定：「有下列情形之一者，主辦機關應於該情形發生後通知該申請人，並於該申請人申請發還保證金後30日內無息發還其申請保證金。1.申請人經甄審會決議確認未通過資格審查。2.除最優申請案件申請人及次優申請案件申請人之外之申請人，於接獲未入選通知後，3.次優申請案件申請人於主辦機關與最優申請案件申請人完成簽約程序，並獲主辦機關通知後。4.最優申請案件申請人於其成立民間機構，並依本申請須知規定繳交履約保證金及完成簽約程序後。」等語，查原告為本計畫之最優案件申請人，已如前述，自無前開第1 至第3 點規定之適用；而兩造所爭執者，即為被告未與原告依招商文件所定時程簽約，從而，本件亦無前開第4 點規定之適用。
（三）原告主張其請求返還之請求權基礎之一，即為：本計畫之簽約因逾越招商文件3.7. 3有關「申請保證金之有限期限」及第3. 4.6有關「申請文件之有效期限」規定之有效期限，而自動失效。茲就此項主張，臚述如下：
⒈、按招商文件3.7.3 有關（本院卷第18頁）「申請保證金之有效期限」，規定為：「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300 天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」；而第3.4.6 條「申請文件有效期限」（本院卷15頁）則規定為：「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300 天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」。
２、經核上開規定，其意旨應在於防止被告對於系爭（BOT ）計畫之簽約陷於無限期之停頓，藉以保障參與計畫之最優申請人之權益，此從上開規定特別註明「有效期限」自明。且自前述有3.7.5 有關「申請保證金之發還」之規定以觀，其規範射程未及於參與本計畫之最優申請人完成議約後，被告遲未與其簽約時，其所繳交之申請保證金如何返還之問題，基於契約雙方地位對等之法理，應為如此之解釋，始符招商文件上開規定之本旨。
３、按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保障人民正當合理之信賴。」行政程序法第8 條定有明文，此一規定於行政程序法總則之「原則」，於行政契約亦有其適用。卷查本件原告業依招商文件，於94年10月28日經甄選委員會評定為為本計畫最優申請人，被告且於94年11月3 日發函通知原告被評定為最優申請人，兩造旋即依招商文件規定，進行議約，並完成議約程序；被告亦於94年12月12日以北府水污字第09 4 0850786號函知原告，確認本計畫議完成；94年12月19日被告再以北府水污字第0940859087號函核定原告所提出之投資執行計畫書。凡此，均為被告所不爭執。而依本計畫申請須知第5.1.2.4 條規定及「本計畫作業時程表」、「本計畫甄審作業流程圖」所定時程，投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告94年12月19日發函通知原告同意投資執行計畫書後10日內依約完成，此亦為被告於本院準備程序期日，所不爭執，從而，似此，被告置前開招商文件所定簽約時程於不顧，任原告所繳申請保證金在契約未簽訂之前，未能取回，豈係法理之平，從而，自誠信原則以論，前開招商文件第3.7.3 有關「申請保證金之有效期限」之規定及3.4.6 有關「申請文件有效期限」之規定，均應認定係為保障最優申請人因主辦機關之遲延致未能完成簽約時之規定，始符正義公平。
４、被告雖辯稱：申請須知3.7.3 的申請保證金之有效期限之規範意旨，旨在避免參與本計畫之民間機構所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效之情形云云；但查：⑴申請須知第3.7.3 條之規定，並無「申請保證金之有效期限於所提供之保證金為證券或票券」等之文句；⑵若依被告前開抗辯，則申請人不得以有效期限不足300 天之證券或票券或銀行保證書或擔保信用狀等替代現金做為申請保證金，豈非適足證明申請人提供現金做為申請保證金之有效期限僅有300 天；從而，主辦機關之被告得持有申請保證金之權利期間僅有300
天，逾此有效期限，即無再繼續持有申請保證金之法律上原因至明。
５、按依招商文件第3.4.4 條規定：「受理申請文件期間，自本招商文件公告日．．．至民國94年9 月12日下午14時止」，惟本計畫在94年9 月9 日第三次補充公告時將申請文件之截止日期延至94年9 月26日下午14時整；因此，申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7 月23日為屆滿日，逾期即自動失效。查：被告雖抗辯95年8 月28日答辯狀所檢附之95年6 月22日北府水管字第0950430881號函即為其請求原告順延申請文件及申請保證金之要求函云云；但查上開函係針對原告委請環球普蓋茨法律事務所代原告請求被告返還申請保證金及備標損失補償之覆函，而非請求原告順延申請文件及申請保證金之函文，有該函附卷可稽（見本院卷第213 頁），原告此項抗辯要屬空言無憑。準此，被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與原告簽訂本計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日以後自動喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約。
６、次按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149 條定有明文。又「無法上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」亦為民法第179 條所明定。本件被告持有系爭申請保證金，因申請須知第3.7.3 所規定之「申請保證金之有效期限」及3.4.6 所規定之「申請文件之有效期限」業於95年7 月23日屆滿，而失其再持有之法律上原因，原告主張依民法第179 條規定，請求返還系爭申請保證金及自起訴狀（繕本）送達被告翌日即95年8 月23日起算之法定利息，要屬於法有據，應予准許。
四、關於原告請求補償因被告行政行為所遭受之一切損失部分，本院之判斷如下：
（一）原告主張其本項請求之依據為國家賠償法第2 條；惟按國家賠償法第2 條第2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」其本質為侵權行為，核與契約債務不履行異其要件，要雖引為債務不履行損害事實之賠償請求權基礎，且行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係，核與公權力之行使所衍生之國家侵權行為或怠於行使公權力無涉，本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。原告以被告不遵守申請須知所規定的簽約時程，援引國家賠償法之規定，請求被告賠償其備標損失２千６百３３萬２千９百２７元及其遲延利息云云，於法不合，不應准許，應予駁回。
（二）原告另主張被告抗辯其得類推適用行政程序法第146 條第1 項規定，不論其類推適用之真意為何，應可合理推論被告業已默示同意補償原告因被告之行政行為所遭受之一切損失。因此，原告謹就請求給付備標費用等損失計2633萬2927元部分，追加行政程序法第146 條第2 項為請求權基礎云云；惟按「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對於公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約（第1 項）。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之（第2 項）。」行政程序法第146 條第1 項及第2 項定有明文。本件被告未聲明終止本招商計畫，業如前述，而參考其援用行政程序法第146 條第1 項之規定所為之抗辯略以：近來民意對BOT 案涉及重大公益有所顧慮，被告於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，雖自議約迄今逾8 月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則。參照行政程序法第146 條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理；原告片面斷言被告無簽約意圖，而一再違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠實信用原則，欠缺保護之必要性等語。可知被告並無調整或終止本計畫之行為至明。又查行政程序法第146 條第1 項所規範之調整或終止契約之主動權，完全操之於行政機關，原告要無主張類推適用之餘地，原告此項主張，顯屬無據。
五、綜合上述，本件兩造雖均未終止或解除本計畫之進行，但原告所繳交之申請保證金因逾有效期限而自動失效，被告已失其持有之法律上原因，自負有返還之義務，原告依行政程序法第149 條準用民法第179 條規定請求返還及自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定利息，自屬有據，應予准許；至其請求損失賠償一節，因以國家賠償為其主張之請求權基礎，核與行政契約要件不合，且無類推適用行政程序法第146 條第2 項規定請求賠償可言，其此部分主張，尚屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　 月 　29 　 日
第六庭審判長法 官　林　文　舟
法 官　陳　鴻　斌
法 官　闕　銘　富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　 月 　2 　 日
書記官 孫　筱　晴