臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第02803號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 06 月 21 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02803號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　乙○○
林孜俞律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年6
月19日經訴字第09506170120 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告前於民國（下同）93年3月12日以「天香鍋」商標（
下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之肉類火鍋、牛肉火鍋、羊肉火鍋、肉爐、豬肉爐、羊肉爐、牛肉爐、薑母鴨、火鍋麻辣原汁肉湯、火鍋高湯、火鍋用蔬菜湯、人蔘雞、藥膳排骨、藥膳肉湯、火鍋用濃縮肉湯調理包、火鍋蔬菜速食調理包、火鍋肉類速食調理包、火鍋海鮮速食調理包等商品，向被告機關智慧財產局申請註冊，經被告機關審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第914783號「天香」商標（下稱據爭商標）構成近似，復均指定使用於「薑母鴨」等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，依商標法第24條第1
項之規定，以95年2月6日商標核駁第290495號審定書（下稱系爭處分）為核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予系爭商標註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13 款之規定？
㈠原告主張之理由：
⒈按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所明定，
惟該款之適用應以二造商標構成相同或近似及指定與他人同一或類似商品為要件。判斷兩商標近似與否，應就一般商品購買人對該商標如何反應及瞭解，能否引起混淆誤認為斷，故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、讀音及觀念加以觀察，至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。意即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二造商標圖樣之寓目、印象明確，不致因其中一商標圖樣之存在而聯想至另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言，在此合先敘明。
⒉判斷商標是否近似，應就其外觀、讀音及觀念加以觀察，復就本案兩造商標之外觀、讀音、觀念來判斷，有無使相關消費者混淆誤認之可能；查系爭商標係由中文「天香鍋」所構成；而據爭商標係由中文「天香」所構成。判斷商標是否近似，應總括商標全體，施以總括全體之隔離觀察，故本案兩造商標整體外觀上給予消費者之寓目印象與字數皆不相同應無造成混淆誤認之虞，復本案二造商標於唱呼時間、音調、觀念上亦不相同。綜上所陳，兩造商標無論於外觀、讀音或觀念皆非相同或近似，就二商標之整體印象而言，應認兩造商標非屬近似之商標而無商標法第23條第1項第13款之適用。
⒊⑴復按「混淆誤認之虞審查基準」5.3.2所示，商品或服
務分類僅係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，並非絕對受該分類之限制，商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商
品或服務分類之限制。」因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。商品類似之判斷，應綜合該商品各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。因此，原則上在判斷商品類似問題時，可先從商品功能考量，其次就材質而後再就產製者等其他相關素考量。再按混淆誤認之虞審查基準
5.3.5 所示，商品之功能有下列二種情形者，屬類似商品。
①相同功能：功能的相同可能在概括性的功能相同，也可能在特定的功能相同，功能相同越特定，商品的類似程度越高。
②相輔功能：功能間具有相輔之作用，可共同完成滿足消費者特定之需求。商品在功能上相輔的關係越緊密，類似的程度即越高。
⑵故商品有無相同或近似應依個案參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素斟酌判斷。據以核駁註冊第914783號「天香」商標，其係指定於「燉雞、雞腿、臘肉、鮭魚肉、舌肉片、排骨、螺肉、家禽肉、羊肉、薑母鴨、魚丸、肉乾、肉酥、肉鬆、肉醬、肉汁、肉湯、肉絲、醃肉、薰肉、扣肉、肉丸、香腸、臘腸、火腿、貢丸、珍珠丸子、燉肉、炸雞、炸雞塊、鹽水雞、土窯雞、滷翅膀、紅燒豬肉、紅燒牛肉、速食濃縮肉湯、魚鬆、魚乾、魚絲、魚捲、魚漿、魚排、魚排、魚板、蟹肉、海參、干貝、蝦仁、炸蝦、蝦捲、薰魚、柴魚、蝦排、魚翅、魚板丸、紅燒鰻、魚肉塊、花枝丸、花枝漿、蝦仁丸、鱈魚香絲。」等商品，該商標指定商品係屬於「各式非活體食材」，而系爭商標指定之商品係屬於「各式火鍋鍋鍋底」，固然兩造商標指定之商品於商品分類上係為同一組群之商品，但承上述審查基準之規定，實不應完全受前項商品或服務分類之限制，應依照一般社會通念及市場交易情形來判別兩造指定之商品是否相同。即便兩造商標有同樣指定於「薑母鴨」但該項商品僅係兩造商標指定數十種商品之其一，況且混淆誤認之虞審查基準5.6.2亦提到，相關消費
者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
⑶查據爭商標乃係原告創立「天香回味養生煮」連鎖餐廳的其中一項產品，而原告創立「天香回味養生煮」連鎖餐廳時，即將其餐廳、產品定調為火鍋餐廳及產品，其主要訴求點在於：「天香回味鍋」乃是成吉思汗東征北討時特別精心調製的養生食補火鍋，在這神奇火鍋的幫助下，蒙古軍驍勇善戰，攻無不克，建立了蒙古帝國的大業，而其湯頭乃是結合了68種純天然植物熬煮而成，不傷腸胃，且能強健筋骨、養顏美容，兼具補身養氣之天然功效，食材放入湯頭燙熟後即可食用，不需任何沾醬，能完整地呈現各種食材的原味；而所謂的「天香鍋」口味主辣，而「回味鍋」口味主淡，亦即前者即坊間消費市場中所謂「鴛鴦鍋」之辣鍋，後者即為「鴛鴦鍋」中之白鍋，由此可知，原告之「天香回味鍋」即為一般坊間消市場中之鴛鴦鍋，但原告將其中之辣鍋取名為「天香鍋」，其中之白鍋取名為「回味鍋」，故此舉乃是鴛鴦火鍋業者中之首創，分別對鴛鴦鍋兩種不同口味之火鍋湯底取上別緻之名稱，來取代同業間屢屢襲用鴛鴦鍋之通俗名稱，故從「天香鍋」與「回味鍋」的商標使用方式而言，可說是對一般業界所慣用之鴛鴦鍋名稱賦予另外一種創新意念，不論其創意、品質皆為上乘之選，當然大受相關消費者之青睞，如今全台已有三十餘家分店、加盟店，甚至在日本亦有國際連鎖據點，如無消費市場之廣大迴響，原告焉敢投注龐大資金開立眾多分店？
⑷原告之「天香回味養生煮」，其中之湯底僅有「天香鍋」及「回味鍋」兩種，消費者用餐最經濟實惠之選擇，必為考慮綜合二者之鴛鴦鍋，故從實際交易情形而言，系爭商標為名之「天香鍋」，其銷售量自是不在話下！從實際交易情況以觀，原告之連鎖餐廳，僅有該二種湯底選擇，而非有眾多口味選項分散消費者對於「天香鍋」之注意力，消費者前往用餐之時，自然僅僅聚焦於此，如此，「天香鍋」湯底以及系爭商標自雋刻消費者心中，成為具有顯著而得以識別之標識，無待贅言，相關消費者對系爭商標之熟悉程度不言可喻，故本案系爭商標與據以核駁商標應無使人混淆誤認之虞。
⒋系爭商標備有使用而成為原告商品使用標識之證據
⑴從消費者認知而言：又原告所創立之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，近幾年來，已經在台灣地區形成風潮，經查詢熱門之「YAHOO！奇摩知識」網站，有消費者提問
天香回味鍋名稱如何由來？遂有回答者詳盡回覆（附件一），且閱覽該問題者，共有2175人次，是以，在原告幾年以來辛勤耕耘之經營下，建立良好口碑，類似利用附件一的口耳相傳方式，消費者當然得以認知「天香回味鍋」乃是區分為「天香鍋」與「回味鍋」兩種，其口味分別如前述，亦即消費者當然知悉以系爭商標所代表之「天香鍋」即為鴛鴦鍋中之辣鍋；再從常理推論，當消費者得知原告係分別以「天香鍋」與「回味鍋」區別傳統業界鴛鴦鍋之辣鍋與白鍋後，消費者自然而然會將系爭商標銘記於心，對消費者而言，系爭商標並非僅僅為一普通之敘述性用語，而是一種代表鴛鴦鍋中之辣鍋之特別名稱，因此而顯然具有特別意義，原處分機關及訴願決定機關於審查僅僅於字面上審查，全然不顧常理而言消費者內心所可能對系爭商標所產生之特定認知，該審查標準，顯然已經狂悖於前開法文及實務見解之意旨！
⑵美食新聞雜誌社於2005年所出版之美食週記中，即有介紹原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，其中更說明「天香鍋」與「回味鍋」乃係兩種風味迥然不同之湯底（附件二），足見系爭商標之「天香鍋」產品，非但經原告所使用，更已經成為美食雜誌所報導訴願人餐廳之最重要特徵之一！
⑶在網路世界中享譽夙著之「英卓美食網」對原告之「天香回味」亦有介紹，其中短評（附件三）中，亦將原告最重要的兩種湯底「天香鍋」與「回味鍋」做出詳盡之介紹，是以，原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳固然名聞遐邇，然而「天香鍋」與「回味鍋」更是美食報導在介紹告餐廳之時，一定論及的最重要特色，由此足見「天香鍋」產品當然成為原告餐廳最重要之銷售產品，而系爭商標成為原告商品之重要識別標識，自不待言。⑷在「YAHOO！奇摩搜尋」網站中，搜尋字串「天香回味
鍋」，在台灣網頁優先的設定條件下，一共出現13196
的搜尋結果（附件四），論者或認為此搜尋結果僅能證明原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳頗負盛名而已，並不足以推論系爭商標有使用尚且已成為原告商品之重要標識之證明，然若輸入系爭商標之字串，仍可搜尋出331個搜尋結果（附件五），且在每一網頁之報導上，
幾乎均是單獨就系爭商標「天香鍋」三字做描述，由此足見，不僅原告之「天香回味養生煮」為負有盛名，系爭商標所代表之回味鍋產品亦負有盛名，由此即可證諸系爭商表當然成為「天香鍋」產品之重要識別。
⑸原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，顧名思義，即係以原告最重要的兩項湯底（「天香鍋」與「回味鍋」）結合而命名，而在前述無論是美食雜誌或美食報導當中，均會對「天香」與「回味」之命名淵源做出闡釋，對原告產品辣鍋名之為「天香鍋」，與白鍋名之為「回味鍋」加以介紹，是以，系爭商標相對於白鍋之「回味鍋」商標自然成為原告產品辣鍋之重要識別標識，同時較諸於其他同業之「鴛鴦鍋」、「刷刷鍋」、「麻辣鍋」或「豆腐鍋」等，顯然有明顯之標識性而得以區別，是系爭商標自已經符合原告使用並成為原告商品之重要識別標識，無庸贅述。
⑹從以上所舉之證據以觀，其報導或網頁之查詢均可查出與系爭商標「天香鍋」一模一樣的字串或報導以及評價，而何以系爭原訴願決定竟然罔顧上開之舉證，更荒謬模糊指稱「……觀諸訴願人所舉「YAHOO！奇摩知識」
、「2005美食週記」、「英卓美食網」短評等證據資料，……，並無本件商標使用之證據資料，尚無法以之證明相關消費者對本件商標較為熟悉……」云云，並做出駁回之訴願決定？實令原告誠難甘服。
⒌基於以上事實，系爭商標顯未違反商標法第23條第1項第
13款之規定。原處分機關及原訴願決定機關所為之系爭原處分及系爭原訴願決定，洵有未洽。為此，請撤銷原處分及原訴願決定，並令原處分機關另為適法之處分，以維護原告權利，以符法制。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。故其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（本局公告之「聲明不專用」審查要點二參照）。經核本件原告申請註冊商標圖樣中之「天香鍋」，其中「鍋」字部分不具識別性，經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，惟因有下列之情事，仍有違商標法之規定，合先陳明。
⒉次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明
定。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件原告申請註冊商標圖樣上之文字「天香鍋」，與註冊第914783號「天香」商標相較，皆有主要識別之「天香」二字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次核本件商標與據以核駁商標均指定使用於「薑母鴨」等相同之商品及「火鍋麻辣原汁肉湯、人蔘雞、藥膳排骨、藥膳肉湯、火鍋用濃縮肉湯調理包」與「肉湯、土窯雞、排骨、速食濃縮肉湯」等類似之商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條規定之適用，依商標法第23條第1
項第13款及第24條第1項之規定，應予核駁。
⒋至原告雖主張本件商標與據以核駁商標之文字字數、觀念等不同，本件商標指定商品屬「火鍋鍋底」，與據駁商標指定商品屬「非活體食材」不同，僅同樣指定於「薑母鴨」一商品，本局大可予以刪除，無須為核駁之處分，且相關消費者對本件商標較為熟悉云云。惟審究兩造商標圖樣均係單純之中文，且僅有「鍋」字之差異，本件商標圖樣於實際使用時仍有使消費者與據以核駁商標產生混同誤認之虞；次查商標註冊申請事項之變更，應由申請人向本局申請核准，為商標法第20條第1項所明定，尚不得由本局
逕為變更；又查二商標間非僅「薑母鴨」一指定商品相同，尚有「火鍋麻辣原汁肉湯、人蔘雞、藥膳排骨、藥膳肉湯、火鍋用濃縮肉湯調理包」與「肉湯、土窯雞、排骨、速食濃縮肉湯」等高度類似之商品，且其餘指定商品亦有類似關係；再查據駁商標相較於本件商標，係為申請在先並早已獲准註冊之商標，本應依商標法保障其商標權及相關消費者利益，並維持市場公平競爭，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，謹檢卷答辯，請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按商標法第23條第1項第13款規定：「條商標有下列情形之
一者，不得註冊：．．．相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。．．．」又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、查原告前於93年3月12日以系爭商標，指定使用於商標法施
行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之肉類火鍋、牛肉火鍋、羊肉火鍋、肉爐、豬肉爐、羊肉爐、牛肉爐、薑母鴨、火鍋麻辣原汁肉湯及火鍋海鮮速食調理包等商品，向被告申請註冊，經審查，認系爭商標與據爭商標構成近似，復均指定使用於「薑母鴨」等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，乃依商標法第24條第1項之
規定，以系爭處分為核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告93年3月12日商標註冊申請書、據爭商標89年11月16日公
告註冊之註冊簿、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，整理如上述，雙方主要爭執在：系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13 款之規定？
三、經查：
㈠系爭「天香鍋」商標圖樣上之文字「天香鍋」，與據爭「天香」商標相較，二者皆有相同之中文「天香」二字，自屬構成近似之商標；又系爭商標與據爭商標均指定使用在「薑母鴨」等相同之商品，及「火鍋麻辣原汁肉湯、人蔘雞、藥膳排骨、藥膳肉湯、火鍋用濃縮肉湯調理包」與「肉湯、土窯雞、排骨、速食濃縮肉湯」等類似之商品，是整體而言，審酌二商標圖樣中文之近似程度及商品類似之程度，應有使相關消費者誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而致產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。原告主張兩者商標無論於外觀、讀音或觀念皆非相同或近似，就二商標之整體印象而言，應認兩造商標非屬近似之商標而無商標法第23條第1項第13款之適用等語，純屬個人主觀見
解，難認可採。
㈡原告雖主張系爭商標圖樣係由中文「天香鍋」所構成，並已聲明商標圖樣上之中文「鍋」字不專用等語。惟判斷商標近似與否，應以商標整體圖樣資為比較基準，不因部分圖樣文字經聲明不專用，即可因之予以排除比對。
㈢原告另訴稱系爭商標乃係其所創「天香回味養生煮」連鎖餐廳的其中一項產品，近幾年來，已經在台灣地區形成風潮，相關消費者對之熟悉，已具知名性；又美食新聞雜誌社於
2005 年 所出版之美食週記中，即有介紹原告之「天香回味養生煮」連鎖餐廳，足見系爭商標之「天香鍋」產品，非但經原告所使用，更已經成為美食雜誌所報導訴願人餐廳之最重要特徵之一等語。惟查，原告所舉「YAHOO ！奇摩搜尋」、「2005美食週記」、「英卓美食網」短評等資料，皆係有關「天香回味養生煮」餐廳或「天香回味鍋」之介紹，並非針對本件系爭商標使用之證明資料。況美食週記僅係當時一編雜誌之週記報導，與一般商品之商標係透過廣告、海報、報章雜誌定期或不定期之促銷活動，足以使一般消費者自然認識其商標與商品結合之情形者有別，原告所提資料既無法客觀具體證明使用系爭商標之證據，本院自不能僅因一編雜誌之報導及網路搜尋之一般廣泛之資料，即逕自認定系爭商標具體使用且知名之證明。
四、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款之規定，乃否准原告就系爭商標註冊之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並命被告另作成准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　6　　月　 21 　 日第六庭審判長法　官 林 文 舟
法　官 許 瑞 助
法　官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　6　　月　 26 　 日書記官 陳 清 容