臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第03165號

• 裁判案由: 技師法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 04 月 12 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03165號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　林大華律師
張仁興律師
蔡宜真律師
被　　　告　行政院公共工程委員會
代　表　人　吳澤成（主任委員）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年7 月10日工程懲覆字第93111901號技師懲戒覆審決議，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告係土木工程科技師，於民國（下同）79年9 月7 日領有北市建聘字第1919號技師執業執照，並登記受聘於偉鑫營造股份有限公司（下稱偉鑫公司）擔任專任工程人員，執行技師業務。嗣於90年2 月13日公告換發技執字第001351號技師執業執照，仍登記受聘於偉鑫公司。迨90年4 月13日公告變更執業方式及執業機構，登記為立源工程顧問股份有限公司（下稱立源公司）執業技師。惟原告於82年6 月間，同時擔任敬業工程顧問社（下稱敬業社）負責人迄今，於86年7 月間，又擔任精藝工程有限公司（下稱精藝公司）負責人，迄95 年3月間（該公司已於95年3 月辦理解散）。案經台北市政府工務局發現上情，認原告違反行為時營造業管理規則（下稱營造規則）、行為時技術顧問機構管理辦法（下稱技術辦法）及行為時技師法相關規定，遂移付被告懲戒。被告所屬技師懲戒委員會調查認定，原告違反行為時技師法第19條第1 項第3 款、行為時營造規則第18條第1 項前段及行為時技術辦法第5 條規定，遂於93年10月29日作成決議：原告處以停止業務2 年（下稱原處分）。原告不服，提出覆審，遭覆審決議駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈覆審決議及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈對於被告認原告違反「營造業管理規則」部分：
原處分作成委員會及被告等並無以違反營造業管理規則處分之權限，處分結果亦與該規則所明定法律效果顯有未合。營造規則係由建築法第15條所授權立法，立法目的，係對於營造業者之規範，並非針對技師之權責立法。再據前開營造規則第2 條及第42條之規定，受理懲戒之機關應為內政部（例如移送「營造業審議委員會」），並非被告。又其法律效果亦非依技師法第39條之規定懲處。被告及原處分機關並無處分之權限，且其亦非依該規則處置。另「特別法應優先於普通法」，「一部法應優先於全部法」，此為法律解釋之基本原則。本件因事涉營建業，且就「營造規則」之是否遵行及違犯而言，該規則既已明確規範違犯行為之構成要件及法律效果，自應優先適用，而非另為適用技師法之規定。原處分及覆審決議認原告違反行為時技師法之規定，應援引原告究為違反行為時技師法何條規定，其另將有獨立法律要件、獨立法律效果、且非其主管事務之「營造規則」，納為自行處斷，其程序上已非無疑，對於法律適用優先順序，及一事不兩罰之適用法律原理原則上，實已顯有違誤。
⒉對於被告認原告違反行為時「技術顧問機構管理辦法」之規定部分：
依當時技術辦法之母法即技師法第4 條之規定：「技師之主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。」原處分及被告等既認原告違反行為時技術辦法及行為時技師法之規定，自應依行為時主管機關處議之。被告逕依修法後之法律規定，論處修法前之行為，其主體已難謂當，所為處分縱認此屬合法，然其理由不備亦有瑕疵，應予撤銷。
⒊對於原處分等認原告未專任之部分：
原告於敬業工程顧問社及精藝工程有限公司，根本並未執行技師職務，原告僅係登記該二家機構負責人，既未執行技師職務，亦無違反所謂技術辦法第5 條之情形。內政部91年7 月25日台內營字第0910009905號及93年4 月27日台內營字第0930083475號函，對於非營造業公司之負責人，認不得再擔任營造業專任工程人員云云。然查，前開行政釋示，均在嗣後所發布，此不利於當事人，且係以行政釋示將法令規範範圍擴張（法令規定係「執行職務」，擴張至登記為名義上負責人亦不允准），對於原告先前之行為，依法律解釋原則，已難溯及適用。又依技師法所授權之技術辦法，第5 條所規範係僅得在一家技術顧問機構「執行技師業務」，前開行政釋示，竟擴張法令之規定，限制人民權利，依憲法第23條規定本應依法律規範，不得逕以行政釋示限制人民權利。故前開內政部釋示是否適法其效力已非無疑，難得以適用。另營造規則第18條第1 項是否「專任」？是否違反「專任」之規定？此等構成要件及法律效果等，均以該專法規規範於營造規則中，設若違反，亦應依營造規則第42條懲處之，此先敘明。薪資之議定，係為雙方所合意，此實不足逕為認定原告未為「專任」之推論。又原告雖登記為敬業工程顧問社及精藝工程有限公司之負責人，惟並無任何證據，任何憑證，為推論、斷定原告：必然於所謂「專任」於偉鑫公司之上班時間，花心力、花時間於該二家公司之事務，原處分及覆審決議均係臆測，逕科處最嚴重之停業處分（停止業務2 年），並非公平，亦難謂當。
⒋原處分未審酌情形、敘明理由，逕科處原告最重之停止業務2 年之處分，其裁量未具理由，亦無所據，實非屬合目的性之裁量，該裁量亦非適法。縱認原告有違反法規情事，然據原告所調查，與原告相同情形之他當事人，並未逕以最高之處罰科處，有4 月27日台內營字第0930083475號函釋可稽。
㈡被告主張之理由:
⒈依內政部93年5 月19日台內營字第0930006685號函「……營造業管理規則第18條第1 項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6 條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』……是營造業專任工程人員依上開規定，應為專職並常赴工地現場，執行法令所賦予之任務。其立法意旨在要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，與營造業管理規則相關規定相銜接，且皆強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務之規定甚為明確。……有關營造業管理規則第18條第1 項之適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6 條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』之要件，以其違反繼續性之規定已足當之。」
⒉又依行為時營造規則第6 條「設立營造業者，應報請內政部許可，並應於許可後6 個月內向內政部申領營造業登記證書。…前項登記證書有效期限為5 年，營造業應於登記期限屆滿前3 個月，向內政部申請複查，並換領登記證書，始得繼續營業。前項複查項目為負責人、專任工程人員…。」、第7 條第1 項第2 款「申請登記為丙等營造業者，應具下列條件：……二、置有專任工程人員1 人以上。」（同規則第8 條第1 項第3 款、第9 條第1 項第3款亦
有相同規定）、第14條「營造業登記申請書，應載明下列事項：…三、專任工程人員姓名、出生年月日、住址及履歷。…八、專任工程人員之簽名及印鑑。」及本法第8 條「執業執照，應記載左列事項：…四、執業機構名稱及所在地。…」、第9 條「中央主管機關應備置技師登記簿，記載左列事項︰…四、執業機構名稱及所在地。…」規定，可知專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合行為時營造規則及本法規範意旨。
⒊依臺北市政府營利事業登記證北市建一商號（82）字第203200號顯示，原告82年6 月2 日起擔任敬業顧問社之負責人；另依臺北市政府營利事業登記證北市建一公司（86）字第393934號顯示，原告86年8 月1 日起擔任精藝工程公司之負責人；復參酌原告勞工保險投保資料所示，原告89年1 月13日至90年3 月1 日係以精藝工程公司為勞工保險投保單位，足證原告於79年9 月7 日至90年4 月12日擔任偉鑫營造公司專任工程人員期間，實係同時擔任敬業顧問社及精藝工程公司之負責人，顯與前揭法律規定及函釋意旨不符，違反行為時營造規則第18條第1 項規定自明。
⒋原告認內政部前述函釋於本案並無適用之法律見解，恐有誤解：依司法院大法官會議解釋第287 號解釋文略以：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。……」，故內政部前述函釋自行為時營造規則生效之日起即有適用，於本案自有適用，原告之法律見解有誤。
⒌內政部前開函釋並未違反法律保留原則、授權明確性原則：依司法院大法官會議解釋第538 號解釋文略以：「建築法第15條第2 項規定：『營造業之管理規則，由內政部定之』，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範（本院釋字第394 號解釋參照）」。又依行為時營造規則第6 條、第7
條第1 項第2 款、第8 條第1 項第3 款、第9 條第1 項第3 款、第14條等規定，專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，偉鑫營造公司之所以獲得許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，因此行為時營造規則第18條第1 項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合行為時營造規則及本法規範意旨。
⒍依公司法第8 條第1 項規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」；又「已擔任非營造業之公司負責人者，不得再擔任營造業專任工程人員」、「…『…是已擔任非營造業之公司負責人者，不得再擔任營造業專任工程人員。』為本部91年7 月25日台內營字第0910009905號函所明示。至非營造業之公司既不屬營造業，故其負責人之定義，自應依公司法規定辦理。」亦有內政部91年7 月25日台內營字第0910009905號、93年4 月27日台內營字第0930083475號函釋可稽。原告於79年9 月7 日至90年4 月12日擔任偉鑫營造公司專任工程人員期間，實係同時擔任敬業顧問社及精藝工程公司之負責人，違反行為時營造規則第18條第1 項規定自明。
理 由
一、原告起訴主張: 依行為時營造規則第2條、第42條規定，受
理懲戒之機關應為內政部。依行為時技術辦法之母法即技師法第4 條之規定：「技師之主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。」則被告並無處分之權限。原告僅係登記敬業社及精藝公司之負責人，未執行技師職務，亦無違反技術辦法第5 條之情形。原處分未審酌情形、敘明理由，逕科處原告最重之停止業務2 年之處分，並非適法。爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以: 原告領有技師執業執照，登記受聘偉鑫公司擔任專任工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職敬業社及精藝公司，已違反行為時營造規則第18條第1 項「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員」之規定。依內政部93年5 月19日臺內營字第0930006685號函釋，及行為時營造規則第6 條、第7
條第1 項第2 款、第9 條、第14條規定，皆強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務，而所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。原告擔任偉鑫公司及立源公司專任工程人員期間，同時亦為敬業社及精藝公司之負責人，顯與前揭法律規定及內政部函釋意旨不符。被告原處分及覆審決議依法有據，並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、按「技師不得有左列行為：…三、執行業務時違反與業務有關之法令。」「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：一、違反本法所定之行為者。…」「技師之懲戒，應由技師懲戒委員會，按其情節輕重，依左列規定行之：…三、二個月以上二年以下之停止業務。」「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：…三、違反第十九條第一項第二款至第七款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。」行為時技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第
40條第1項第3款、第41條第1項第3款分別定有明文。另建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共
交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第15條規定：「（第1項）營
造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。（第2
項）營造業之管理規則，由內政部定之。…」則行為時營造業規則（已於94年10月27日廢止）第18條第1 項規定：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」係主管機關依據建築法第15條第2 項授權所為之細節性、技術性行政規則，並未逾越建築法等相關規定之授權範圍及目的，亦未加重營造業者負擔，與憲法尚無牴觸，行政機關據以作成行政行為，自屬適法。
四、次按，設立營造業者，應報請內政部許可，並應於許可後6
個月內向內政部申領營造業登記證書；申請登記為甲、乙、丙等營造業者，均應置有專任工程人員一人以上，並應載明於營造業登記申請書內，為行為時營造業管理規則第6條、
第7條、第8條、第9條及第14條規定甚明。另建築法之立法
目的，在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻；又專任工程人員，應負承攬工程之施工責任，復為建築法第1條、第15條第1項所明定。足見專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，營造業者之所以能獲得許可設立登記，乃以有專任工程人員之設置為前提，唯有要求專任工程人員專注於營造事務，始能確保公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻等公共利益之達成。另所謂「專任」者，係指凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱機關之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬者屬之；如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員，並無按日計酬、按時計酬、按件計酬之分別（最高行政法院75年度判字第2257號判例意旨參照）。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告所屬技師懲戒委員會93年11月11日工程懲字第91121701號懲戒決議書、被告所屬技師懲戒覆審委員會95年7月10日工程懲
字第93111901號覆審決議書、財政部財稅資料中心91年11月19日資五字第91203783號函、臺北市政府90年10月9日北市
工建字第9044442700函、內政部91年7月25日臺內營字第0910009905號函、93年4月27日臺內營字第0930083475號函、93年5月19日臺內營字第0930006685號函、原告勞工保險被保
險人投保資料表、敬業社及精藝公司營利事業登記證、技師執業執照公告、營造業登記（變更登記）申請書、原告營造業工程人員履歷表、精藝公司公司基本資料查詢表、臺北市工業技師登記動態資料卡等件分別附原處分卷、覆審卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：被告是否為受理技師懲戒之權責機關? 內政部91年7 月25日台內營字第0910009905號及93年4 月27日台內營字第0930083475號函，有無逾越授權範圍? 可否據以處罰原告? 原告兼任敬業社及精藝公司負責人，是否違反行為時營造規則第18條第1 項有關「專任」之規定? 原處分是否處罰過重? 有無違反比例原則? 茲分述如下：
㈠、按本件行為時營造規則第42條規定：「營造業之專任工程人員，除工地主任外，違反本規則之規定者，移送其主管機關懲戒，並得視其情節輕重，予以三個月以上二年以下停止受僱於營造業之處分。」又「技師之主管機關: 在中央為行政院公共工程委員會... 。技師之懲戒，應由技師懲戒委員會，按其情節輕重，依左列規定行之：…三、二個月以上二年以下之停止業務。」亦經技師法第4 條前段、第40條第1 項第3 款所明定。查原告為領有技師執業執照之土木工程科技師，其受僱於營造公司擔任專任工程人員，自屬上開營造業管理規則所規定之「營造業之專任工程人員」，則其有違反營造業規則之情形，依前開技師法規定，應由被告所屬技師懲戒委員會實施懲戒，是本件由被告作成原處分，於法並無不合。是原告主張被告非受理懲戒之權責機關云云，尚非可採。
㈡、再按，本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人，商業登記法第9 條第1 項前段有明文規定。有限公司之負責人為董事；公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，亦分別經公司法第8 條第1 項、第108 條第1 項等規定甚明。代表有限公司之董事在公司內部有執行業務之權限，對外得代表有限公司，關於公司營業上一切事務，有辦理之權，有特定之職務及執掌，則營造業之專任工程人員再兼任之，自已違反上開營造業管理規則第18條第1 項之規定，至為灼然。從而，主管營造事務之內政部，本於上開說明意旨，於法定職權範圍內，就營造業專任工程人員可否兼任他職之事項，分別以91年7 月25日臺內營字第0910009905號、93年4 月27日臺內營字第0930083475號作成有關「已擔任非營造業之公司負責人，不得再擔任營造業專任工程人員」之行政函釋，於法無違，行政機關於辦理相關案件時亦可據以適用。又依司法院釋字第287 號解釋，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用，技術辦法於89年3 月17日發布施行，原告於90年4 月13日即依技師法第6 條第1 項第2 款登記於立源公司執行技師業務。是原告主張：原告於敬業社及精藝公司僅係登記負責人，客觀上該公司業務均由他人處理，原告並未執行技師職務或業務，上開函釋逾越法律規定，不應溯及既往適用於原告云云，與前開法律規定及解釋意旨不合，均非可採。
㈢、本件原告於79年9 月7 日領有技師執業執照，登記受聘於偉鑫公司擔任營造業之專任工程人員，於90年4 月13日公告變更執業方式及執業機構，登記為立源公司執業技師。竟自82年6 月起迄今，擔任敬業社負責人，另自86年7 月起至95年3 月間，擔任精藝公司負責人等情，為本院所確認之事實，已如前述。揆諸前開說明，原告自非偉鑫公司及立源公司之專任營造工程人員，至為明顯。是被告以原告既無專任性，且無繼續性，已違反上開技師法第19條第1 項第3 款、營造業規則第18條第1 項規定為由，依據首揭技師法第39條第1
款、第40條第1 項第3 款、第41條第1 項第3 款等規定，以原處分施以停止業務2 年之懲戒，於法並無不合。至原告主張原處分處罰過重，並提出其他懲戒事件之覆審決議書為憑云云。惟按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條亦有明文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。查技師法第41條第1 項第3 款規定，違反第19條第1 項第2 款至第7 款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。則立法者授權行政機關得於廢止執業執照及停止業務2 個月以上2 年以下之範圍內行使裁量權，而此等行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但行政機關行使裁量權仍不得超越授權之範圍。查原告違章行為的時間長達8 年，與原告所提之其他懲戒事件違章行為時間不同，有被告所屬技師懲戒覆審委員會95年8 月22日工程懲覆字第93070201號、95 年8月23日工程懲覆字第93122201號、95年6 月12日工程懲覆字第93082601號覆審決議書等件在卷可稽，已難比附援引，則被告依違規情節之輕重及裁量基準，考量影響公共安全之程度，於法律授權範圍內，裁處停止執行業務2 年，尚屬相當。則原告主張原處分裁處過重，違反比例原則云云，委無足採。
七、綜上所述，原處分以原告違反行為時技師法第19條第1 項第3 款、營造規則第18條第1 項等規定及行為時技術辦法第5
條規定，裁處原告應予停止業務2 年之決議，其認事用法均無違誤，覆審決議予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及覆審決議，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年 4 　月　 12　　日第四庭審判長 法 官 侯東昇
法 官 李玉卿
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　月　 12　 日書記官 劉道文