臺北高等行政法院判決

原告

伯諾股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

林衍鋒 律師

被告

經濟部

代表人

乙○○部長）住同

訴訟代理人

丁○○

參加人

穗瑩國際貿易有限公司

代表人

丙○○（董事長）

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年8月8 日經訴字第09506174710 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國91年12月9 日以「伯諾標章圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），作為其註冊第800075號「伯諾公司標章（四）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、童鞋、拖鞋、雨鞋、皮鞋、釘鞋、鞋套、鞋舌、鞋底、鞋墊、鞋襯、鞋面」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第0000000 號聯合商標。其後商標法於92年11月28日修正施行，依修正後商標法第86條第2 項及第89條第1項規定（原處分誤載為第86條第1 項規定）該審定聯合商標視為獨立之商標逕予註冊。嗣參加人以該商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。案經原處分機關審查，以95年1 月9 日中台評字第940269號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，嗣被告以95年8 月8 日經訴字第09506174710 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之商品，是否該當現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：

1.系爭商標與據以評定註冊第596408號「君太公司標章（二）」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）外觀構圖觀念不同，殊非近似：

⑴依最高行政法院92年度判字第1610號判決要旨：按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7 款、第12款（舊法）所明定。上述二條款之適用均以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。經查系爭商標係由外文「GT&T」所組成，與據以異議之註冊第37583 號「GTX 」等商標圖樣係由外文「GTX 」所組成相較，二者雖有相同之字母「GT」，惟前者之「-T&T 」 予人印象甚為深刻，有別於後者之「-TX 」，於異時異地隔離觀察，難謂有引致混同誤認之虞，系爭商標與據以異議商標圖樣應非屬近似之商標，堪予認定。

⑵經查，本件系爭商標外觀為原告依自然界常見之「閃電」圖樣所設計之圖樣，其外觀特徵為一體成型、以45度角度由右上方往左下方連續不間斷之閃電圖樣，而參加人據爭商標外觀特徵為「上紅下綠對立不同色略具幅度三角形」構圖姿態外觀，一為「閃電」觀念、一為「上紅下綠對立不同色三角形」觀念，是二者觀念差異十分明顯，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，殊無引致混同誤認之可能。況前者之以一體成型45度角「閃電」造型圖樣予人印象甚為深刻，有明顯區別於後者之獨立「上紅下綠對立色略具幅度三角形」外觀，於異時異地隔離觀察，難謂有引致混同誤認之虞，且依上開最高行政法院判決意旨，系爭商標與據爭商標圖樣應非屬近似之商標，洵堪認定。殊料，被告竟稱: 「然因二者構圖意匠相仿，予人寓目印象均為類似閃電之圖形，縱稍有角度及顏色之不同，惟以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應屬構成近似之商標」，其認事用法洵與事實及經驗論理法則有違，應予撤銷。

2.系爭商標與據爭商標構圖姿態不同，難謂近似：

⑴「... 按一般人常見之自然動物，以其外觀為本之設計圖案，亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同於作為表彰商品之商標使用時... 亦難謂其所表彰之意義相同，非謂任何商品，只需使用鱷魚圖樣作為商標之一部分，即構成與原告前開所有之鱷魚商標構成近似... 」改制前行政法院89年度判字第1832號判決可資參照。

⑵經查，本件據爭商標外觀觀念一為「上紅下綠對立不同色略具幅度三角形」構圖姿態外觀，而系爭商標係原告依自然界常見之「閃電」圖樣所設計之圖樣，為一體成型、以45度角度由右上方往左下方連續不間斷之「閃電」構圖姿態外觀，二者構圖觀念不同，於異時異地隔離觀察，難謂有引致混同誤認之虞，已見前段說明甚清。退步言之，倘經本院審認後，認二造商標均與「閃電」之觀念雷同之處，惟「閃電」概念乃自然界中存在之事物，是依上開判決意旨，倘二造商標構圖姿態不同，則亦無所謂混淆誤認之虞至明。經查，據爭商標為「上紅下綠對立不同色略具幅度三角形」左右平行上下區隔對立之構圖姿態，而系爭商標為45度角「閃電」之連續構圖姿態，是二商標間構圖姿態明顯不同，非屬近似之商標，足堪認定。

3.綜上所陳，系爭商標與據爭商標二者在外觀、觀念、構圖涵義上均相去甚遠，其構圖姿態亦明顯不同，二者間並無引致一般消費者於購買時會有混同誤認之虞，亦無違現行商標法第23條第1 項第13款規定。原訴願決定有違一般人之經驗論理法則，無以維持。

4.參加人所提的球鞋商品，商標圖樣並沒有紅、綠所登記的顏色，參加人使用於鞋類上的商標與申請的商標不同。實務見解認為如果商標登記並非黑色，就必須以登記的顏色為使用。

5.本件爭點限縮於兩商標是否近似。

6.原處分及訴願決定的理由都一樣，都是認為具有普通知識經驗的購買者，於購買時施以普通之注意。但原處分認為應可分辨，無使人產生混淆誤認之虞。而訴願決定卻認為構成近似的商標，同樣的理由卻有不同的結論前後認定不一。

7.系爭商標屬於閃電一體成行，呈現45度角右上左下連續不間斷的設計。據爭商標為上紅下綠水平對立互不相連的三角形，無法想像為閃電的觀念，所以兩商標不近似。參加人所提95年度訴字第3222號另案判決事實與本件不同，不能比附援引。

㈡被告主張之理由：

1.商標法第23條第1 項第13款之適用以兩造商標相同或構成近似為前提要件。本件原處分機關所為「申請不成立」之處分，其主要理由係以系爭商標與據爭商標相較，並非構成近似之商標，無前揭法條規定之適用。惟系爭商標圖樣係由右上至左下呈45度角且類似閃電之圖形所構成，而據爭商標固係由二分別為紅色及綠色上下對稱狀似號角之弧形所構成。然因二者整體構圖意匠，予人相關消費者之寓目印象均為類似閃電之圖形，縱稍有角度及顏色之不同，惟以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，其外觀及觀念仍相彷彿應屬構成近似之商標。從而，原處分機關以兩造商標非屬構成近似，所為「申請不成立」之處分，即不無商榷之餘地。

2.本件爭點限縮於兩商標是否近似。

㈢參加人主張之理由：

1.據爭商標與系爭商標都是為具有二尖端、具有弧度、中間較寬厚的設計，水平或者角度的不同不能當作判斷是否近似的依據。又雖然角度上有所差異，但如果實際置於商品上難以區分。

2.顏色並非作為主要判定商標是否近似的依據。

3.提出球鞋二雙說明系爭商標與系爭商標使用於球鞋的商品時，會造成消費者混淆的情形。

4.商標法並沒有規定須以申請的顏色為使用。

5.本院95年度訴字第3222號判決可供參考。

理由

一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。本件系爭商標係於92年12月1 日公告註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即92年11月28日公布施行之商標法。次按，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。次按，所謂「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（混淆誤認之虞審查基準5.2.1 參照）。又商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音為觀察。

二、本件原處分機關為評定申請不成立之處分，係以：商標法第23條第1 項第13款本文之成立以兩造商標或標章構成相同或近似為前揭要件。而系爭商標與據爭相較，前者圖樣為一狀似閃電之圖形，而後者圖樣則為兩個上下對稱弧形所構成之圖形，二者圖樣設計意匠有別，予人寓目觀感有異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應可分辨而無使人產生混淆誤認之虞，自無前開法條規定之適用資為論據。

三、經查，系爭商標圖樣係由右上至左下呈45度角且類似閃電之彎曲圖形所構成，據爭商標係由二片分別為紅色及綠色上下對稱狀似號角之弧形疊置所構成。二者在顏色、圖樣指向角度雖有不同，據爭商標狀似號角之二弧形並無連結，與系爭商標類似閃電之彎曲圖形並未中斷者略有差異。但據爭商標該狀似號角之二弧形左、右二側呈尖銳狀，二弧形之另一側則係較寬厚之平直段且上下疊置，該狀似號角之二弧形平直段上、下疊置，且甚為接近結果，亦彷如一閃電彎曲圖。系爭商標與據爭商標予人寓目印象均為類似閃電之圖形，構圖意匠雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意加以判斷，應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標二者在外觀、觀念、構圖涵義上均相去甚遠，其構圖姿態亦明顯不同，二者間並無引致一般消費者於購買時會有混同誤認之虞，無違商標法第23條第1 項第13款規定一節，非屬可採。至於原告所舉最高行政法院92年度判字第1610號判決、89年度判字第1832號判決之案例，經核其商標圖樣與本件不同，案情有異，自無從比附援引，作為原告有利判斷之論據。

四、從而原處分機關認系爭商標與據爭商標不構成近似，所為評定請「申請不成立」之處分，即有未洽。被告據此而將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分，於法並無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

第三庭審判長 法　官 姜素娥