臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第03828號

• 裁判案由: 新式樣專利舉發
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 11 月 08 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03828號
原　　　告　統一遊艇股份有限公司
代　表　人　甲○○
原　　　告　國瑞造船企業股份有限公司
代　表　人　乙○○
共同訴訟代理人　許世烜　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　戊○○
參　加　人　松林造船有限公司
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　丁○○
複代理人　　徐嶸文　律師
上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國95年9 月5 日經訴字第09506177550 號訴願決定，提起行政訴訟。經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告於93年1 月12日所提「船」新式樣專利舉發申請案作成舉發成立之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣參加人松林造船有限公司（下稱參加人）前於民國（下同）91年7 月5 日以「船」向被告機關機關申請新式樣專利，經被告機關編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第86028 號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告等以系爭專利違反核准時專利法第107 條第1 項第1
款及第2 項暨第121 條第2 款之規定，提起舉發。案經被告機關審查，以（95）智專三㈠03019 字第09520237290 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。（下稱系爭處分）原告等不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告於93年1 月12日所為新式樣專利舉發申請案作成舉發成立之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭專利是否違反核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款、第2 項及第121 條第2 款之規定？
㈠原告主張之理由：
⒈本件系爭「船」外型之新式樣專利申請日為91年7月5日，而被告於92年6月25日審定准予新式樣專利，其是否有應
撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之90年10月24日修正公佈之專利法，故以下所稱專利法，均為90 年
10月24日修正公佈之內容，合先敘明。
⒉緣原告統一遊艇股份有限公司（下稱統一遊艇公司）與原告國瑞造船企業股份有限公司（下稱國瑞造船公司）係關係企業【原證1】。原告統一遊艇公司於91年7月8日以「
船」之外型向被告申請新式樣專利【原證2】。被告於92
年11月5日發文（92）智專一（三）03010字第
09221115250號核駁原告之新式樣專利申請案，其所持理
由在於原告之專利申請案與申請在先之引證案相近似，不具新穎性【原證3】。查被告引證之近似案，係訴外人松
林造船有限公司（下稱松林公司）於91年7月5日申請之「船」外型新式樣專利【原證4】，原告旋於93年1月12日向被告提起舉發，主張訴外人松林公司之「船」新式樣專利於申請前已有近似者公開，不符專利法第107條第1項第1
款及第2項之規定，嗣後並補充專利申請人松林公司其創
作人丙○○並非真正創作人而係抄襲原告創作之證據，申請撤銷該新式樣專利【原證5】。被告於95年4月3日為舉
發不成立之處分，認定系爭新式樣專利未違反專利法第
107 條第1項第1款及第2項及第121條第1項第2款之規定【原證6】。原告不服並於95年5月3日提起訴願【原證7】，受理訴願機關則於95年9月5日駁回訴願【原證8】。因不
服原處分及原決定，茲向鈞院提起本件訴訟。
⒊按專利法第5 條規定：「稱專利申請權，係指得依本法申請專利之權利。稱專利申請權人，除本法另有規定或契約另有訂定外，係指發明人、創作人或其受讓人或繼承人」。又依同法第122 第1 項準用第35條之規定：「發明為非專利申請權人請准專利，經專利申請權人於該專利申請人於專利案審查確定後二年內申請舉發，並於舉發撤銷確定之次日起六十日內申請者，以非專利申請權人申請之日為專利申請權人申請之日」。經查，訴外人松林公司其負責人丙○○於擔任該公司負責人以前於71年2 月25日起，先後受原告國瑞造船公司及統一遊艇公司聘僱，至88年12月31日止離職【原證9】，離職後立刻於89年1月間登記為松林公司負責人。丙○○在原告公司任職期間擔任至經理一職，其經手原告國瑞造船公司與訴外人立勝貿易有限公司（以下稱立勝貿易公司）之92.8呎玻璃纖維機動遊艇買賣。在契約訂立過程中，丙○○多次持有原告所設計之母型船草圖【原證10】，與買方朱進春、引擎公司張良棟、造船師扶正，及原告公司之設計人員王建宗等人就系爭母型船草圖加以討論。而該份母型船草圖係原告統一遊艇公司新式樣專利申請案（即證物一）之創作底稿，足證丙○○係於受雇原告公司期間因買賣契約訂定過程知悉並持有系爭新式樣之創作內容。又查，松林公司申請新式樣專利「船」之設計與上開母型船草圖，其特徵完全一致，即船艏的舷線甲板係以外傾擴張設計、上部船橋正面三扇窗口、兩側外凸梯形構形。足證松林公司提出之新式樣專利設計，非由丙○○創作，丙○○非創作人至為明顯。以上事實有台南地方法院93年自字第27號判決可證【原證11】。雖台南地方法院93年自字第27號判決後來被台灣高等法院台南分院諭知撤銷及自訴不受理，但僅係程序上駁回應無礙台南地方法院所調查認定之事實及證據，則松林公司91年7 月5日之新式樣專利申請，其創作人丙○○非真正創作
人，而係抄襲原告之創作底稿，丙○○非創作人，松林公司自無專利申請權，故松林公司之專利應依專利法第122
條第1項準用第35條規定，撤銷其專利。
⒋另專利法第107 條第1 項第1 款之規定：凡可供產業上利用之新式樣，申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，不得依專利法取得新式樣專利。依據被告於92年11月5 日對於原告新式樣專利申請案之核駁審定書所載，原告申請案之新式樣創作與訴外人松林公司已取得新式樣專利之創作內容相近似，而以不具新穎性駁回原告之申請。然丙○○於台灣台南地方法院93年度自字第27號刑事詐欺案中亦不爭執其新式樣專利與原告之新式樣申請案相近似。因此，松林公司之新式樣專利與原告之新式樣申請案確係近似之創作。又丙○○於上述刑事詐欺案件之二審準備程序中對原告之新式樣之船舶早在89年間就已製造船舶交給立勝公司之事實並不爭執，有台灣高等法院台南分院94年上易字第435 號詐欺案94年11月1 日準備程序筆錄可稽【原證12】。既然松林公司之申請案與原告之申請案屬近似之創作，而原告之新式樣申請案又早已於松林公司專利申請日91年7月5日之前超過一年以上就有公開使用之事實，則松林公司在原告公開使用後始以近似之式樣申請專利，自與專利法第107條第1項第1款規定不符，
欠缺新穎性，應依同法第122條第1項準用第72條規定撤銷。除丙○○不爭執其申請案欠缺新穎性外，再參酌原告於88 年8月28日與訴外人立勝貿易公司訂立92.8呎玻璃纖維機動遊艇買賣契約、立勝貿易公司代表人朱進春之證明書【原證13】，原告與立勝貿易公司買賣之遊艇與原告於91年7月8日新式樣專利申請案之創作內容相同，並依據該契約內容於89年7月15日建造完成該遊艇並下水試車【原證
14】，且於89年7月19日至7月30日止自台南安平港開往高雄港報關出口，其後於89年12月15日及90年8月14日將該
遊艇交付立勝貿易公司【原證15】…等事實。應可充分證明原告新式樣之公開時點遠早於訴外人松林公司之新式樣專利申請日，則引證案松林公司之專利，依法應予撤銷，被告應作成「舉發成立」之處分。
⒌原告於行政訴訟起訴狀所提台灣高等法院台南分院刑事庭94年度上易字第435號準備程序筆錄，係就舉發階段所提
證據之補充，仍屬舉發階段所提之證據，故為行政法院所得審究之證據。原告於民國94年8月10日所提之專利舉發
補充理由書中，曾提出台灣台南地方法院93年度自字第27號刑事判決書，證明參加人之代表人丙○○對於原告於89年7月間有將近似於系爭新式樣專利之遊艇出售予他人之
情事不爭執，足證系爭新式樣專利不符新穎性之要件，被告機關應作成舉發成立之處分。該刑事判決經本案參加人之代表人丙○○上訴，而為台灣高等法院台南分院受理，該案雖經台灣高等法院台南分院94年上易字第435號諭知
撤銷及自訴不受理，然台灣高等法院台南分院仍有實質審理。且於94年11月1日準備程序筆錄中，原告與參加人之
代表人丙○○就「89年間自訴人(即本案原告)就原審判決附件圖說的部分已經製造船舶交給立勝公司，而自訴人(
即本案原告)卻於91年7月8日才提出申請專利」之事實，
均不爭執。換言之，該準備程序筆錄係在補充舉發階段已提出之台灣台南地方法院93年度自字第27號刑事判決書之證據能力，屬補強證據而非新證據，故法院仍應就該準備程序筆錄之內容予以審究。
⒍即便認定原告所提之台灣高等法院台南分院刑事庭94年度上易字第435號準備程序筆錄係舉發階段後始行提出之證
據，惟該準備程序之筆錄與原舉發證據間具有直接關聯性，行政法院仍應就該證據予以審酌。按最高行政法院93年判字第888號判決要旨:「系爭專利是否有違核准當時專利法之情事而應撤銷其發明專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違當時專利法之規定，自應為舉發不成立之處分，是以逾舉發階段始行提出之證據，而又與原舉發證據無直接關聯者，即非法院所得審究，此與行政訴訟法兼採職權調查主義之規定無關。」查原告於行政訴訟始提之準備程序筆錄，其提出時間雖在舉發不成立處分作成之後，然該筆錄所欲證明者，係「參加人之代表人就系爭新式樣專利申請前，已有近似之新式樣公開使用之事實並不爭執」，與原舉發階段所提之證據具有直接關聯性，故法院仍應就該準備程序筆錄之內容予以審酌。
⒎關於被舉發之新式樣專利（參加人所申請，案號：
000000000）不具新穎性，即不符修正前專利法107條第1
項第1款規定之事實及證據：
⑴引證案(原告所申請，案號:000000000)之「船」新式樣，雖申請專利之日期在91年7月8日才提出，但在此之前，引證案式樣之船已經在民國89年7月間製造完成、下
水試車、報關出口，交付承買人立勝貿易公司。
⑵以上原告將引證案之式樣之「船」於89年7月間製造完
成、下水試車、報關出口及交付承買人等事實，業經參加人之代表人丙○○於台南地方法院93年度自字27號刑事詐欺案件中加以承認，不予爭執，有原告於舉發階段向被告提出之專利舉發補充理由書加以主張(請看舉發
案件卷第132頁)並檢附之該刑事判決書第3頁之理第
（三）記載可稽(請看舉發案件卷第127 頁)。
⑶參加人代表人復於台灣高等法院台南分院94年上易字
435 號刑事詐欺案件於94年11月1日準備程序時，再一
次承認:「八十九年間自訴人(即統一遊艇公司)就原審
判決附件圖說(即引證案之「船」新式樣圖說)的部分已經製造船舶交給立勝公司，"．‥」°查台南地方法院
94年自字27號判決附圖7張圖，即原告所申請專利（即
引證案）之7張圖，業為兩造及參加人於96.8.14準備程序時所不爭執。則參加人代表人所承認原告於89年間將判決附件圖說之船已經製造交給立勝公司，即係承認原告已經將引證案圖說所示之船舶式樣，製造船舶完成並交付立勝公司，亦即承認引證案之式樣已公開使用之事實。
⑷查被舉發之系爭「船」式樣(參加人所申請案號
:000000000)，與引證案(原告所申請案號:000000000之「船」新式樣)，二者為相近似，為被告舉發審定書所
是認，且為被告於本案準備程序所不爭執。參加人雖加以爭執，但其提出之相異表所述相異處，均是「配件」的差異。然本件是「新式樣」專利，僅審究外觀，非關功能，故參加人不能以配件之差異，而主張係不同式樣。
⑸因引證案之「船」式樣之船，業經原告於89年間製造完成、試車、出口報關及交付買受人立勝貿易公司等事實，已可證明，且引證案之「船」之式樣，又與本件系爭專利式樣為相近似，則系爭專利式樣，確有於申請前，已有相近似之新式樣已公開使用，與修正前專利法107
條第1項第1款規定不符。原告之舉發應為有理由。
⒏綜上所述，被告就依法應予撤銷之專利，未予以撤銷「作成舉發成立」之處分，反而作成「舉發不成立」之處分，自有違法；而受理訴願機關未予糾正，仍維持原處分，亦屬違法，均應撤銷，為此，請鈞院就上開準備程序筆錄之內容予以審酌，證明系爭新式樣專利不具新穎性，賜判撤銷訴願決定及原處分，並命被告另作成「舉發成立」之處分。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於行政訴訟起訴狀中所爭執者在認為系爭專利申請人係抄襲原告創作，故非真正之創作人，並認為舉發階段所提之證據2至8足以證明系爭專利不具新穎性與創作性，惟該些證據並無法證明其主張為真，本局說明如次。
⒉舉發階段所提之補充證據（原證11：臺灣臺南地方法院刑事判決書）係一「詐欺」案件之判決書，該判決書尚非最終判決結果，被舉發人已提上訴，依此刑事判決書觀之，其內容所提到之諸多證人、證物皆非針對系爭專利案作證，本局也未參與審詢證人及審查證物，況依原告於訴願階段補充之高等法院台南分院刑事第五庭準備程序筆錄（原證12）內容觀之，系爭專利創作人甚至質疑原告於該刑事案件提起自訴之法律上地位（見原證8第8頁），故原告欲以此判決書所載內容佐證原舉發階段提出之證據2至8並證明系爭專利有違新穎性及創作性，甚或以該證據直接證明系爭專利有違「專利權人非專利申請權人」規定之說詞應係一己之見，實不足採。
⒊另查原告於舉發階段所提之補充證據（原證11）欲證明「專利權人非專利申請權人」一事，該證據內容係原告指控被舉發人有不當取得原告之第00000000號新式樣申請案，惟縱使原告指控為真，被舉發人申請並取得專利權之系爭專利內容並不同於第00000000號案，由兩案之造形觀之，仍有多處設計具差異性，並非同一之設計，又由舉發理由書第3頁第4行至第6行「…並作簡單的線條修飾…」亦可
知原告已知悉兩案間有修飾上之不同，如是可知該兩案屬不同創作之申請案，係分別有其不同創作人，顯然未衍生所謂「專利權人非專利申請權人」之問題，至內容是否抄襲而構成近似，則屬專利要件之「新穎性」、「創作性」審究之問題，原告對此之見解有所錯誤，其說詞仍不足採。
⒋次查舉發階段所提之諸證據中，證據2附件1之買賣合約書中未有任何船之外觀圖，其內容所稱92.8呎船隻之造形並無從得知；而依原告於舉發理由書（原證5）中之陳述（
第2頁（二）中第7行），該證據附件2之圖面並非簽訂附
件1契約時所附之圖面，就該圖面觀之，圖上也未註記公
開發行日期，原告亦未提出其他佐證說明其公開日，因此證據2應無法證明系爭專利有違新穎性及創作性之規定。
⒌證據3之造船技師扶正係承接統一遊艇公司有關遊艇之性
能評估書，由證據3附件3之股東名冊觀之，也僅知國瑞公司之董事有擔任統一遊艇公司之負責人，至於統一遊艇公司是否承攬國瑞公司92.8呎之造船業務，並無佐證可資證明，故扶正造船技師謂其於88年11月出具評估書，其對象為統一遊艇公司，於當時兩家公司是否為關係企業仍有疑問，因此僅由該些資料並無法證明證據3附件1請款單上所稱之統一遊艇93呎船隻即為國瑞公司之92.8呎船隻，且附件2之圖面也只有船體外殼設計，並未揭露細部如船駕駛
艙、圍欄等修飾性設計，故該圖面未具完整之外觀形狀，無法與系爭專利做造形比對；而附件4僅能證明系爭專利
的創作人曾任職於國瑞公司，但於系爭專利申請時已離職，該些資料無法顯示與系爭專利不具新穎性、創作性有任何關聯性，故證據4仍無法證明系爭專利有違新穎性及創
作性之規定。
⒍證據4係遊艇製造過程之照片，因照片之日期係屬可任意
調整，又缺其他具公信力之佐證得以證明該些照片與時間點屬實，故該些照片無法證明系爭專利不具新穎性及創作性。
⒎證據5台灣區遊艇工會同業公會出具之證明書係針對國瑞
公司交予香港太威國際有限公司之93呎船隻所發之安全證明書，並非證據2附件1所載國瑞公司應交予立勝公司之
92.8呎船隻，證據6、7為證據5之93呎船隻申請航往高雄
港之申請書、隨船人員，故該些證據皆無法與證據2相互
勾稽證明系爭專利不具新穎性及創作性。
⒏證據8國瑞公司出售遊艇之出口報單，買方為TIWAY
INTERNATIONAL LIMITED （太威國際有限公司），所載品名為SHING SHENG 93呎遊艇，均與證據2附件1所載買方為立勝公司、品名為92.8呎船隻者不同，故該項證據亦無法證明系爭專利有違新穎性及創作性之規定。
⒐由以上之證據觀之，因遊艇皆未賦予一型號，原告皆以「尺寸」來稱呼，故不易判斷各證據中所言之遊艇是否從頭至尾皆為同一艘船；如證據2契約書所載船隻尺寸為92.8
呎，與證據3、證據5至8之93呎即無法相符；復以造船、
交船過程中，當初簽訂契約之雙方應為國瑞公司與立勝公司，中途改由統一遊艇公司建造，最後又由國瑞公司交予香港太威公司，有些過程交代不清楚，無法勾稽成一整體完整證據足資證明系爭專利不具新穎性及創作性，而證據5至8之證明書、申請書皆無登載船隻之照片，若附有當初向有關單位申請許可時之照片，或可提升其證據力，因此本局無法從該些證據判斷其外觀造形為何，舉發階段之證據2至8並無法證明系爭專利不具新穎性及創作性。
綜上所述，本局原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：參加人之陳述及主張，主要針對系爭專利與系爭契約船形圖之差異，提出比較說明表，如附件所示，表示並未抄襲系爭契約船形圖申請系爭專利之註冊，並請求駁回原告之訴。
理 由
一、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」、「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者．．．」、「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」分別為系爭專利核准時專利法第106 條第1 項、第107 條第1 項第1 款及第2 項所明定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第106 條至第108 條規定者，或有專利申請權人認新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者，依同法第122 條準用第72條第1 項規定，得附具證據，向專利專責機關提出舉發。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，如其證據足以證明係爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發成立之處分，合先敘明。
二、查參加人前於91年7 月5 日以系爭專利「船」向被告機關機關申請新式樣專利，經被告機關編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第86028 號專利證書。嗣原告等以系爭專利違反核准時專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項暨第121 條第2 款之規定，提起舉發。案經被告機關審查，以系爭處分為「舉發不成立」之處分。原告等不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟等情，有原告等93年1 月2 日專利舉發申請書、舉發理由書、系爭專利公報第545936號公告影本、朱進春91年1 月證明書、國瑞造船92.8呎玻璃纖維機動遊艇買賣契約（下稱系爭契約）、造船技士扶正92年12月證明書、丙○○勞保投保資料表、系爭契約遊艇製造及完成試航之照片及出口報單等資料、舉發補充理由書畫（94年8 月10日）、臺灣臺南地方法院94年7 月14日93年度自字第27號刑事判決（下稱系爭刑事判決）、參加人93年4 月5 日舉發答辯書、系爭處分（見原證6 ）及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭專利是否違反審定時專利法第107 條第1 項第1 款、第2 項及第
121 條第2 款之規定？
三、經查：
㈠原告等於94年8 月10日補充舉發理由時，即已提出系爭刑事判決，並以該判決所載明有關被告丙○○供述調查證據之取捨情形，作為舉發證據，此項在舉發程序終結前所補提的理由及證據，依改制前行政法院72年判字第1419號判例意旨，被告仍應受理。是其縱於95年5 月3 日訴願中始提出系爭刑事判決上訴準備程序之筆錄（下稱系爭準備程序筆錄，94年度上易字第435 號詐欺），該準備程序筆錄有關被告陳述之記載，仍屬原舉發證據之補強證據，被告主張系爭準備程序筆錄為新證據，容有誤解，尚無足採憑。
㈡查，系爭專利與系爭契約所附之圖示，「船之整體為相同或相近似」，業據系爭刑事判決綜合調查之證據認定「．．．⑷互核上述智慧財產局之判斷及證人王建宗之證詞，堪認自訴人與被告申請所附之圖，兩者之間，僅若干細部部分略有差異外，船之整體為相同或相近似，可以認定。」明確在卷，有系爭刑事判決附原處分卷第125 頁足稽，可知原告等舉發系爭專利違反審定時專利法第107 條第1 項等規定時，所提證據資料業已顯明系爭專利與系爭合約圖示近似或相同之情形，惟系爭處分就此重要證據未予審酌，僅載「．．．該判決書尚非最終判決結果，故該項證據亦無法證明．．．」，只就判決書之形式為考量，忽略證據價值判斷不因判決確定與否而生影響，亦即經法院審判庭實質證據調查之證據資料，非不得採為他案認定事實之證據，系爭處分顯未就系爭刑事判決所顯示之證據資料予以考量，自有違誤。對此，訴願決定亦僅記載「惟因該案．．．提起上訴，尚未確定，況由訴願人等於訴願階段所檢送之臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭準備程序筆錄內容觀之，系爭專利創作人除否認曾看過原判決之附圖外，更質疑自訴人（即訴願人之一的統一遊艇公司）無提起自訴之法律上地位．．．」，與原處分同樣忽視經法院為實質證據調查之證據資料具證明力之事實，亦有未合。
㈢況審諸該判決認定系爭專利與系爭契約所附之船形圖示，船之整體為相同或相近似之證據為：被告（指丙○○）所不爭執之事實：（業據系爭刑事判決認定明確在卷）
⒈「『被告有以松林造船公司名義申請獲得第086028號新式樣專利權，有中華民國專利證書一紙及92年8 月1 日發行之專利公報，第545936號公告影本一份附卷可證【見本院卷第401-407 頁】，可以認定。」
⒉「被告於71年2 月25日起至81年10月30日，任職於自訴人之維護組長；自81年11月1 日起至88年3 月3 日止任職於自訴人之關係企業即國瑞造船公司，負責該公司之業務與廠務工作，並於88年3 月5 日起正式受國瑞造船公司聘僱，至88年12月31日止離職等情，為被告所不否認，並有
丙○○之勞工保險被保險人投保資料表一份在卷可證【見本院卷證物1】，可以認定。」
⒊「自訴人以其關係企業即國瑞造船公司之名義，於88年8
月28日與香港商立勝貿易有限公司（下稱立勝公司）訂立『國瑞造船92．8 呎玻璃纖維機動遊艇買賣合約書』，訂約後即開始著手製造該型式之船舶，88年11月間並委託造船技師扶正評估該船之性能，88年11月29日扶正完成性能評估報告並製作『統一遊艇93呎性能評估報告』後（因
92.8呎趨近93呎，故扶正稱它為93呎），旋即在89年1 月開始建造（89年1 月7 日船殼模具起造、底座施工；89年1 月20日進行船殼模具肋骨組立；89年7 月19日建造完成並於同月21日在安平漁港內試車），89年7 月初遊艇建造完成後，89年7 月18 日 海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局安檢二大隊發函同意國瑞造船公司之申請，由朱進勇等五員將該93呎遊艇從安平港駛往高雄港報關出口等情，有『國瑞造船92．8 呎玻璃纖維機動遊艇買賣合約書』、『統一遊艇93呎超高速艇評估報告』、照片、89年7
月18日海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局安檢二大隊函附卷可稽【見本院卷證物2 】，為被告（指丙○○）所不爭執，可以認定。」
⒋「自訴人於91年7 月8 日以前揭93呎船形圖申請專利權而被駁回，駁回之理由為：『本案船如圖面所示，其待徵為船艏的舷線甲板係以外傾擴張設計、上部船橋正面三扇窗口、兩側外凸梯形構形，配合其餘部分構成本案整體，本案與引證附件相比較，本案做若干細分略有差異外，整體與引證附件相近似，該引證案申請在先並經核准專利，故本案不具新穎性。』，而引證之附件即為前揭㈠所述被告申請獲准之新式樣專利等情，有自訴人91年7 月8 日提出之新式樣專利申請書及經濟部智慧財產局專利核駁審定書各一份附卷可證【分見本院卷證物6 、7 】，亦為被告所不爭執，可以認定。」（另參原證3）
㈣據上，系爭專利權人之代表人即參加人之負責人丙○○在系爭刑事判決調查證據時所為之供述及查證之相關證據，非不得為本件舉發證據之參酌。而參加人代表人丙○○於88年12月31日離職前既任原告等之業務與廠務，自難諉為不知系爭契約船形圖，且本件被告駁回原告91年7 月8 日以前揭船形圖申請專利權駁回主要理由為：「．．．本案與引證附件相比較，本案做若干細分略有差異外，整體與引證附件相近似．．．」，亦承認系爭專利與系爭契約之船形圖近似。是知，原告等指稱參加人系爭專利之船形，係其代表人抄襲系爭契約之船形圖所立，即非無據。
㈤次查，原告等訴願中所提之系爭準備程度筆錄，為舉發階段原處分作成之前原告等所提系爭刑事判決之補充證據，並非新證據，前已言之，本院自得予以審究。審諸系爭刑事判決上訴臺灣高等法院台南分院，雖經台灣高等法院台南分院94年上易字第435 號諭知撤銷及自訴不受理。然查台灣高等法院台南分院於94年11月1 日準備程序筆錄中，原告與參加人之代表人丙○○就「89年間自訴人（即本案原告）就原審判決附件圖說的部分已經製造船舶交給立勝公司，而自訴人（即本案原告）卻於91年7 月8 日才提出申請專利」之事實，均不爭執，有該系爭準備程序筆錄（法官諭：兩造不爭執之事項）附訴願卷足按，可知參加人代表人亦承認經被告機關認定與系爭專利船形近似之系爭契約船形圖，原告等於89年間即已經製造完成並交付立勝公司使用，參加人至91年7 月8 日始提出系爭專利之申請之事實，洵堪認定。
四、基上，除參加人代表人丙○○不爭執系爭專利與系爭契約船形圖近似外，另參酌原告於88年8 月28日與訴外人立勝公司訂立92.8呎玻璃纖維機動遊艇買賣契約、立勝公司代表人朱進春之證明書（原證13），原告與立勝公司買賣之遊艇與原告於91年7 月8 日新式樣專利申請案之創作內容相同，並依據該契約內容於89年7 月15日建造完成該遊艇並下水試車（原證14），且於89年7 月19日至7 月30日止自台南安平港開往高雄港報關出口，其後於89年12月15日及90年8 月14 日
將該遊艇交付立勝公司（原證15）等事實，系爭專利與原告之系爭契約船形圖屬近似之創作灼然。而原告新式樣之申請案，又早已於參加人系爭專利申請日91年7 月5 日之前，超過一年以上就有「公開使用」之事實，則系爭專利申請註冊當時即不具新穎性，參加人於原告公開使用後，始以不府合新式樣要件之系爭專利案申請專利，自與專利法第107 條第1 項第1 款規定不符，系爭處分認為系爭專利仍具新穎性，自有未合。
五、末查，系爭契約船形其待徵為船艏的舷線甲板係以外傾擴張設計、上部船橋正面三扇窗口、兩側外凸梯形構形，配合其餘部分構成整體，與系爭專利相比較，僅有若干細部略有差異外，整體而言實屬相近似，有兩者之船形圖示足資參較。至參加人雖提出系爭專利與系爭契約船形圖之比較差異，如附件所示，以證明兩者仍屬有別，未構成外形近似等語。惟按比較新式樣形狀時，其判斷重在有關物品之形狀、花紋、色彩或其結合之視覺結果之整體觀察，採外觀主義，斷不能單純地以組合個體為機械式之個別觀察，參加人所提之比較表固列舉系爭專利與系爭契約船形諸多差異，然查均屬單純地以組合個體為機械式之個別觀察，均僅「見樹不見林」，欠缺整體性之綜合觀察，自難採憑。
六、綜上，原告主張系爭專利不具新穎性，堪以採信，被告認系爭專利未違反核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款、第2 項之規定，而為「舉發不成立」之處分，容有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有不合。從而原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應就原告於93年1 月12日所提「船」新式樣專利舉發申請案作成舉發成立之處分，均有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 11　　月　　8　　 日第六庭審判長法　官 林 文 舟
法　官 許 瑞 助
法　官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 11　　月　 13 　 日書記官 陳 清 容