臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第00057號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 12 月 26 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00057號

原　　　告　五洲生物科技廠股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　凱鈞實業股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年11月4 日經訴字第09406139780 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年4 月18日以「PINKY 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服、襯衫、裙子、褲子、牛仔衣、運動服、外套、大衣、洋裝、套裝、毛衣、披肩、童裝、休閒服、衛生衣褲、雨衣、Ｔ恤、雪衣、針織衣、嬰兒服等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第11、12、13、14 及16 款之規定，檢具註冊第618259號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，經被告審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，以94年6 月23日中台異字第930456號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第13款之規定而不得註冊？
㈠原告主張：
⒈按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」固為商標法第23條第1 項第13款所明定，惟其適用應以二造商標構成近似且有致相關消者混淆誤認為前提要件。而審查商標是否近似，當以商標圖樣之整體觀察，較能符合一般人消費辨認商標之習慣及習性。因為一般消費者對商標之記憶，是以該商標之整體外觀為基礎，而各商標獨具創意之主要部分，亦為一般消費者所易記憶。雖亦有就兩商標特易引起一般人之注意之部分細為比對者，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，即屬近似之商標，最終仍應總括圖樣全體再行判斷，行政法院72年判字第1395號判決對此有所揭示。而商標在外觀、觀念或讀音上，如有一足以產生混同誤認之虞者，雖屬近似之商標，惟其判斷標準並非一成不變，仍應就指定商品內容、商品購買者、地域、創意及使用情形等因素併同考量。商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。
⒉標識力薄弱之商標，其區別商品來源之功能有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應該予以縮小：
查並非每一個商標均有相同之保護範圍，而是依其標識力之強弱，大小不同。商標標識力愈強，其受他人攀附之可能性愈大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成近似之虞；反之，商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此他人之商標及商品若只與之有少許近似，自尚不足構成混淆之虞。
若有相當數量近似商標使用於類似產品之上，則可顯示該類型商標之標識力薄弱，其保護之範圍應該縮小。換言之，只要有少許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於判斷混淆之虞之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在。而被告所訂定之「商標圖樣近似審查要點」七亦明文；
商標圖樣之外觀、觀念及讀音等，其中任一項構成近似時，原則上即屬近似圖樣。但如該項目在商品相關購買人印象中所佔比重較輕，而其他項目足以為區辨時，應認為不近似。例如「金龜」與「金龜車」之文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，不易造成誤認或聯想。⒊舉凡以「PINK」為商標名稱申請註冊於同類衣服產品經被告核准註冊者，有「PINK」、「PINKY & DIANNE」、「PINK& WHITE 」、「PINK　BABY」、「PINK LADY 」、「PINK PIGGY」、「BLUE & PINK 」、「PINK &
MARY」等，由此可知，「PINK」本身非屬獨創性之商標名稱，其標識力較為薄弱，若以「PINK」搭配其他英文字為商標名稱，只要其意匠不同，即得以併存。
查本案系爭商標係單純由一個英文字「PINKY 」所構成，反觀據以異議商標乃由二個中文字「品蜜」搭配二個英文字「PINKY ME」所組成，由其中英文字大小比例觀之，其引人注目之處乃在於顯著之中文「品蜜」二字，反倒英文「PINKY ME」二字屬附屬搭配字樣，況「
PINKY 」發音猶如中文之「品」字，「ME」發音則如同「蜜」字，故據以異議商標之主要部份乃在於中文字「品蜜」二字，然被告卻主觀認為「『品蜜』」一詞並無特定字義，顯係外文『PINKY ME』之音譯中文，是該『PINKY ME』不失為消費者辨識據以異議商標主要部分之一」，此論點有偏頗之處，蓋據以異議商標，其中文佔整體商標圖樣之3 分之2 以上比例，故「品蜜」二字為該商標之主要部份乃為事實，且因「品蜜」二字無特定字義，故屬難得，為一具獨創性字眼，當為消費者所特別注意，故被告顯有避重就輕、草率認事用法之處，實令原告難以甘服，若就同類產品不乏以「PINK」作為商標名稱之情形觀之，「PINK」屬弱勢商標，並不具有強勢之拘束力，而被告卻忽略此點，反而強調該字，實令原告難以認同，整體而言，二造商標相較乃存在相當之差異性，非屬近似商標，至為顯然。
⒋次查，原告以「PINKY 」為商標名稱申請註冊於圍巾、玩具、門毯、襪子、貼紙、手套、床單、枕頭、皮包、風鈴、帽子、鞋子、毛巾、筆、膠紙、卡片、錶等產品及食品零售、超級商店等服務，皆獲被告獲准註冊在案，其中不乏以「PINKY 」商標及「PINKY 」搭配其他英文字於同類中併存之情形，如皮包產品之商標註冊第
0000000 號與商標註冊第886046號「PINKY RABBIT」、603049號「PINKY &DIANNE 」等，於卡片類之商標註冊第0000000 號與商標註冊第905845號「PINKY RABBIT」，於鞋子產品之商標註冊第0000000 號與商標註冊第
624571號「PINKY& DIANNE 」，由以上併存案例可知，雖皆有「PINKY 」字樣於同類產品中，然若搭配不同英文字者，即得以於同類中併存乃為被告多數委員所認同。
⒌被告在此特提供類似本案之案例以供鈞院參酌：
⑴商標註冊第96376 號「LOOK」、第667373號「LOOK
ME」及第0000000 號「LOOK SMILE」等同時併存於衣服產品
⑵商標註冊第719543號「LOOK」及第0000000 號「LOOKSMILE 」等同時併存於鞋子產品
⑶商標註冊第223321號「BLACK 」及第217784號「BLACK
& WHITE」等同時併存於衣服產品
以上案例皆於同類中存在相同之英文字「LOOK」或「
BLACK 」等，尤其商標註冊第667373號「LOOK ME 」與註冊第96376 號「LOOK」併存情形與本案系爭商標之「PINKY 」與據以異議商標之「PINKY ME」乃有異曲同工之妙，既然以上案例皆可獲得消費者之認同而無混淆誤認之情事，實可凸顯本案理應註冊之合法性。
⒍原告為一優良廠商，其關係企業「五洲製藥股份有限公司」所自創之「足爽」、「敏肝寧」、「斯斯」、「益可膚」、「鐵胃」等商標之產品在國內享有盛譽，而本案系爭商標「PINKY 」曾於電視上大量廣告，對消費者而言，系爭商標已為消費者所熟知，原告根本無必要抄襲他人之商標圖利，事實上，就二造商標而言，無論外觀、意匠皆區別顯然，自不構成近似，而以消費者對此類習見「PINKY 」商標之認知程度，其亦無混淆誤認之疑慮，系爭商標自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用，甚為明確。敬請鈞院明察，將原處分及原決定撤銷，以維原告之合法權益。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本案應審酌之相關因素如下：
⑴商標是否近似暨其近似之程度
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭註冊第0000000 號「PINKY 」商標，與據以異議註冊第618259號「品蜜PINKY ME」商標，二者皆有相同之外文「PINKY 」，據以異議商標雖另有中文「品蜜」置於外文「PINKY ME」之上，然查中文「品蜜」一詞並無特定字義，顯係外文「PINKY ME」之音譯中文，是該「PINKY ME」不失為消費者辨識據爭商標主要部分之一，與系爭「PINKY 」商標相較，二者引人注意之首字既均有相同之外文「PINKY 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，至原告所舉以「PINK」作為商標請准註冊於同類衣服商品或於他類並存之案例，核其商標圖樣或屬有別，或係另案問題，尚難比附援引，執為系爭商標應不予撤銷之論據。
⑵商品是否類似暨其類似之程度
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3. 1參照）。查系爭註冊第0000000 號「PINKY
」商標指定使用之衣服、襯衫、裙子、褲子、牛仔衣、運動服、外套、大衣、洋裝等商品，與據以異議註冊第618259號「品蜜PINKY ME」商標指定使用之衣服、褲、成衣、毛衣、童裝、大衣、西裝、裙、洋裝、外套、套裝、雪衣、泳裝等商品，二者具有相同或相近之用途與功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品應屬類似。
⒊本案綜合判斷兩造商標圖樣近似、商品類似程度等因素，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，從而系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。又參加人原異議申請書固書明主張法條為商標法第23條第1 項第11、12、13、14、1 6 款，惟關於第11、1 2 、14、16款部分之事實及理由逾期迄未補正到局，依商標法第41條第1 項規定，「提出異議者，應以異議書載明事實及理由，並附副本。異議書如有提出附屬文件者，副本中應提出」，該條款既未附詳細事實及理由，自應予以駁回。
⒋綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。㈢參加人主張：
引用被告之主張。
理 由
一、商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又兩商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音上近似，即屬構成近似之商標。
二、本件原告於92年4 月18日以「PINKY 」商標（圖樣如附圖1
所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服、襯衫、裙子、褲子、牛仔衣、運動服、外套、大衣、洋裝、套裝、毛衣、披肩、童裝、休閒服、衛生衣褲、雨衣、Ｔ恤、雪衣、針織衣、嬰兒服等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000
號商標；嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第11、12、13、14及16款之規定，檢具註冊第618259號商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，二者皆有相同之外文「PINKY 」，應屬構成近似之商標；且系爭商標指定使用之衣服、襯衫、裙子、褲子、牛仔衣、運動服、外套、大衣、洋裝等商品，與據以異議商標指定使用之衣服、褲、成衣、毛衣、童裝、大衣、西裝、裙、洋裝、外套、套裝、雪衣、泳裝等商品，應屬類似；綜合判斷兩造商標圖樣近似，商品類似程度等因素，一般消費者極有可能誤認二商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，應有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第13之規定而不得註冊？
三、經查，系爭商標圖樣係單純之外文「PINKY 」，並無特定字義，與原告所舉之商標圖樣含外文「PINK」者，為桃紅色之意，二者尚難相提併論。又據以異議商標圖樣係由中文「品蜜」及外文「PINKY ME」上下排列組合而成，其中文及外文音譯相同，且均無特定意義，二者均應為主要部分。系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，其主要部分既皆有相同之外文「PINKY 」，且置於引人注意之起首位置，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。次查，系爭商標指定使用之衣服、襯衫、裙子、褲子、牛仔衣、運動服、外套、大衣、洋裝等商品，與據以異議商標指定使用之衣服、褲、成衣、毛衣、童裝、大衣、西裝、裙、洋裝、外套、套裝、雪衣、泳裝等商品，具有相同或相近之用途與功能，在產製者、行銷管道及販賣場所等因素上亦具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品應屬類似。綜合衡酌上述兩商標圖樣近似、商品高度類似等因素加以判斷，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品係同一來源之系列商標，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而致混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉併存註冊諸案例，核其圖樣均與本件案情不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件應准註冊之論據。是原告所訴，核不足採。
四、綜上所述，系爭商標有違商標法第23條第1 項第13之規定而不得註冊。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　 26 　 日第七庭審判長法 官　李得灶
法 官　黃秋鴻
法 官　李玉卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　 26 　 日書記官　蔡逸萱