臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第635號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第635號98年9月24日辯論終結原　　　告　嘉新水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃子恬　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以原告嘉新（嘉新水泥股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1800萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告嘉新之部分略以：⒈原告與環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大與其他有競爭關係之他事業，透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同控制士新，以防堵國際水泥集團Cemex Strategic Philippines,Inc （下稱Cemex ）銷售菲律賓水泥至我國，並以士新作為資訊交換之平台，聯繫協調分配市場，並使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。⒉原告與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量。⒊原告及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，合意淘汰建台、通發進，以減少競爭外，並使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場。⒋原告與臺泥、亞泥、環球、東南、欣欣合意，由原告退出水泥生產市場，以利於協調分配南部市場，並以改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，一同限制我國水泥之總量供給。⒌原告與環球、東南、欣欣，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心。⒍原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。被告處原告1,500 萬元，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告不服，依行政程序法第10 9條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分主文顯有適用法律之違誤，應予撤銷：
⒈被告主張本案之「聯合行為」係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，並主張原告參與之聯合行為促進行為：「合資嘉環東後轉投資士新」、「減少水淬爐石進口數量」、「合意淘汰建台、通發進」、「原告退出生產市場」、「合意閒置嘉環東」、「閒置或低度利用關鍵性設備」、「轉銷臺泥、亞泥」、「劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等」，皆聯合行為之促進行為，而非為公平交易法上之聯合行為，合先敘明。
⒉至於何謂「聯合行為之促進行為」，被告闡明「參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離、或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等促進行為之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。」，被告亦援引鈞院94年訴字第2370號及2390號判決，以「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性」，主張本國法院肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據云云。暫不論被告於本案所主張之促進行為是否為真實，亦不論被告於本案適用「促進行為」理論是否已於踰越美國相關法院之見解，被告亦自認所謂「促進行為」僅能作為間接證據，而「促進行為」並非公平交易法所禁止之聯合行為。
⒊然觀本案處分主文「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動之行為……」；「被處分人……應立即停止前述各項違法行為。」，對照被告於辯論意旨狀中所主張之8 項「促進行為」，可知主文中「限量發貨」係指被告辯論意旨狀中之「原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等相互約束事業之活動相互配合」之促進行為、「轉銷水泥」係指「原告退出南部生產市場，改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式」之促進行為；「退出市場」係指「原告與臺泥、亞泥、環球、東南、欣欣合意，由原告退出生產市場。」之促進行為，則原處分主文所禁止之行為，竟擴張至僅得於案件中作為證據之「促進行為」，是原處分將僅得作為證據之促進行為，一併列為聯合行為而禁止之，顯然已踰越法律之授權，而有適用法律之違誤，該處分應予以撤銷，自不待言。
㈡被告就市場界定之違誤：
⒈被告以原告與其他業者均處於同一產銷階段，而符合公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」要件，並主張受處分人可分為「具備水泥生產能力之水泥供應商」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，因其銷售對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，是其等均能在上開3
種水泥供應商間，轉換選擇交易對象，故有需求替代性云云。
⒉惟查，水泥生產廠商與水泥進口廠商性質並不相同，不得遽然將水泥生產廠商與水泥進口廠商並列為具有替代性之競爭業者。查水泥生產廠商具有旋窯／研磨／礦源等重要資源，對水泥生產數量及供應有自主之能力，但水泥進口廠商本質為水泥銷售商，需向他人採購水泥銷售，並無法控制水泥採購價格及採購數量，一旦價格過高或是供量不足，進口商自得向價格較有利之生產廠商購買銷售，一旦進口商向國內生產商採購水泥，二者間即成為垂直之交易關係，即難謂二者在水泥供給上處於水平競爭市場或為相競爭之事業。因而原處分將水泥進口商向生產廠商購入水泥之垂直行為，誤認進口商與生產廠商處於水平市場，而於主文中禁止「轉銷水泥」行為，其適用法律之違誤甚為明顯。
⒊另被告以「水泥生產能力」與「水泥進口能力」作為形成水泥供應市場業者之定義，而「水泥生產能力」以具有旋窯或是研磨廠之關鍵性設備作為重要特徵，「水泥進口能力」以具有silo之業者，並以原告具有旋窯即認原告具有水泥生產能力，惟查，水泥生產主要原料需靠源源不絕之石灰石礦源及生產設備，一旦缺乏礦源即無從生產。原告早於86年即面臨礦權終止無礦可採窘境，囤石用至90年4 月被迫停產，徒留有生產設備亦無法改變無從生產之事實，則被告以原告尚有生產機具即主張原告至93年6 月間仍具有水泥生產能力，而應與其他生產廠商同列為競爭事業，實令原告難以想像。⒋被告處分書主文所指違法行為包括「調漲價格」、「限量發貨」、「轉銷水泥」、「退出市場」或「不為進口」等多種態樣，縱被告於辯論意旨狀中稱其等皆為「聯合行為之促進行為」，而「聯合行為之促進行為」依國內外判決只得作為認定為聯合行為之證據，而非禁止之聯合行為，但因被告已將之列為禁止之違法事項，自應逐項審酌各業者於該等行為中究竟是否處於同一水平之產銷市場，況被告自承「水泥生產商與水泥通路商表面上非屬同一產銷階段，惟實質上水泥業者大都設置silo等銷售通路，屬垂直整合業者，換言之，同業間同時存在垂直與水平之關係」，是證受處分人間是否真屬於水平競爭，或有處於垂直關係，應由被告所非難之行為逐一檢視，而非皆認為水平競爭業者。況原告於86年礦權終止於90年4 月後即不生產水泥，全面轉型為通路商，但轉型前後皆為補足水泥產製不足，而向生產廠商（臺泥及亞泥）採購，故被告所指之「轉銷水泥」行為，實則為銷售商向生產廠商之垂直採購行為，是被告就廠商間之上下游垂直交易行為居然主張為水平聯合行為而禁止之，其論理及法律之適用，顯然有誤。
⒌就本案相關地理市場之部分，被告主張本案為聯合行為之水泥業者，在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo發貨，因而形成多重發貨中心，而渠等供應之區域亦交重疊。惟查，水泥為笨重物品，銷售皆受到運距之限制，此論點亦為被告所持「且因運輸費用佔水泥成本之比例甚高」等語，故水泥之銷售市場受到發貨中心之限制，各家銷售區域分布不同，亦與被告所提各家銷售區域相符，是證水泥銷售難論為單一市場，是被告於此再主張水泥銷售為單一市場，顯然與其之前之主張及陳述相矛盾。以原告而言，原告僅於基隆港及臺中港（子公司嘉國所有）有儲槽，僅能仰賴基隆及臺中港為發貨中心，銷售區域亦僅侷限於北部及中部，自無法與其他非臺灣中部及北部之銷售業者，並列為水平競爭業者。
⒍按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言」，同條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」。故依上開法律規定，若屬違反公平交易法中有關聯合行為之規定者，行為人必須處於同一產銷之市場地位，且須與他事業間有合意之行為，始足當之。若行為人與他事業間並非在同一產銷水平影響市場功能，及（或）與他行為人間無合意之行為，自非公平交易法中所謂之聯合行為。則依前所述，不論係水泥之供需市場或是地理市場，原告皆與其他水泥業者相異，自難認為原告與其他業者處於同一產銷市場，而為水平聯合行為。
㈢原告並未參與聯合控制國內水泥總量行為亦未參與反傾銷案：
⒈查被告主張本案之聯合行為係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，惟依被告所製作之水泥市場供需統計表，可知國內水泥生產量為89年1 月為1,684,354 公噸、90年1 月為1,487,686 公噸、91年1 月為1,622,544 公噸、92年1 月1,538,325 公噸、93年1 月為1,568,106 公噸，可證於被告所指業者為聯合行為90年3 月至93年期間，水泥生產總量並未減少。而由水泥進口量觀之，就被告所指業者間達成合意之90年3 月、4 月進口量各為241,239 公噸及236,713
公噸，亦難證明業者間達成合意而不進口水泥，而造成水泥進口量驟降。而國內水泥內銷量，自89年起至93年底，每月銷售數量約自90公噸至140 公噸間起伏，亦難證明被告指稱之業者間合意控制國內水泥總量之事實。至於水泥價格部分，89年1 月單價為每公噸1,823 元、90年1 月為1,313 元、91年1 月為1,544 元、92年1 月為1,633 元、93年1 月為1,802 元，所需注意者是，89年間至90年間價格下跌係因遭受韓菲水泥以低價傾銷（財政部91年7 月12日0910550445號函課徵反傾銷理由摘要：傾銷調查資料涵蓋期間89年7 月1 日至90年6 月30日），而於財政部展開反傾銷調查並於91年7
月核定課徵韓菲水泥反傾銷稅後，於93年間水泥價格回復至89年之價格，是以水泥生產量、供應量及價格觀之，都可確認⑴我國水泥供應量於被告所指聯合行為期間（90年3 月至93年底）並未減少；⑵影響水泥價格變動之最大原因，為89年7 月起至90年6 月間韓菲水泥之惡性傾銷，而與被告所指業者間之合意無關。況原告本於礦權終止後即仰賴進口水泥銷售，水泥無法進口或被課徵高價反傾銷稅，原告皆為受害者，是原告根本無與國內生產業者合意不進口水泥之動機，亦未與其他業者一併向財政部提出對韓、菲水泥課徵反傾銷稅之檢舉，是被指稱原告與其他國內製造廠商合意不進口，實令人殊難想像。
⒉綜上可知，被告僅泛言指稱國內業者合意減少水泥總量，而後逐步提高水泥價格，但依被告所統計之數據，根本無從證明國內水泥總量遭受限制之事實，是被告所指不僅不符事實，亦與其所提出之統計資料相悖，實難採信。
㈣就被告指稱原告參與之「聯合行為促進行為」部分：
⒈按司法院釋字第275 號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰。原告謹就被告所指之「聯合行為之促進行為」，澄清說明原告就該等行為並無故意或過失：
⑴就被告指稱原告與其他有競爭關係之他事業，透過合資嘉環東後轉投資士新，防堵Cemex 銷售菲律賓水泥：
①原告90年間投資嘉環東之部分：
原告僅持有嘉環東19% 之股份，嘉環東非屬原告關係企業或從屬公司。原告投資嘉環東乃係原告86年礦權終止轉型為通路商後，需向他人採購水泥，為水泥儲銷而計畫性的投資嘉環東興建儲槽，此可由原告88年4 月21日第252 次董事會會議議事錄說明第1 點記載「嘉環東係本公司與環球水泥股份有限公司等，為於高雄港區興建水泥儲庫，用以儲銷水泥，而共同於87年底完成籌設，資本額為300
萬元整；初估前揭水泥儲庫之興建及營運設備之添購所需資金約8 億元；……. 嘉環東泥公司本件水泥儲庫興建計畫，興建場地為於高雄第33號碼頭，擬興建之水泥儲庫4 座，刻正與高雄港務局洽商場地租賃事宜，一俟洽妥，隨即辦理本件現金增資案，動工興建。有關本公司投資嘉環東泥之投資目的、效益等，均參附件。」，另參該次董事會議說明第5 點所記載所附之「高雄港儲槽投資說明書」第1 點，即記載投資目的：「3.建立完整水泥儲運通路體系：臺中港儲槽已經營運多時，而基隆港儲槽也將於88年6 月完工試車運轉，在西部礦權停產後，若於高雄港興建儲槽，並配合所屬船隊將可建立完整的水泥儲運通路系統以串連北、中、南三地市場」，是證原告早於88年即投資嘉環東計畫建造高雄港儲槽，作為水泥儲銷之用，是該等計畫係因應西部礦權終止，投資興建儲槽作為南部市場發貨之用，與被告所指聯合行為之促進行為無涉。
原告於88年4 月21日第252 次董事會會議決議增資嘉環東後，嘉環東即於88年6 月29日與港務局正式簽署33號碼頭合作興建散裝水泥圓庫契約，並於89年與港務局確認碼頭設計內容，為求增建儲槽，嘉環東復於90年3 月29日召開第1 屆第9 次董事會會議，建議增資11億3,668 萬元，其中為求多角化經營，擬投資士新8 億9,564 萬元，而其餘部分用於高雄建儲槽資金。嘉環東於建儲槽資金籌措完成後，即於90年4 月6 日開工，並於92年4 月6 日核准完工。由原告88年4 月21日第252 次董事會會議及嘉環東實際建廠等相關資料觀之，可證原告早於88年即計畫籌措投資嘉環東興建高雄港儲槽，與被告所指原告與他業者於90年3 月達成合意始投資嘉環東，不合常理之主張不符。
②被告指稱原告投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新，換取建台、通發進退出市場之部分：
被告主張參照嘉環東投資士新資金取得流向說明，足證原告投資嘉環東2 億1,732 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項，而嘉環東90年3 月29日董事會決議投資士新所需股款，除用於取得士新控制權外，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進之「推廣銷售合約」，換取建台、通發進退出市場云云。惟查，嘉環東雖於90年3 月29日董事會決議現金增資11億3,688 萬元，其中2 億4,103 萬元用於興建儲槽，8 億9,564 萬元用於轉投資士新，此為被告所不爭執。而原告為嘉環東原始股東，興建儲槽本為原告成立嘉環東之投資目的，原告增資嘉環東2
億1,732 萬元，難謂該增資之目的僅為取得士新控制權而有不法。
嘉環東於90年3 月29日決議轉投資士新8 億9,564 萬元，其中6 億3,920 萬3,355 元係於90年5 月18日及90年6 月14日向士新原始股東購買原始股份，僅剩餘2 億5,644 萬5,000 元始作為士新90年9 月5 日增資股款，故被告稱轉投資款項全數作為士新換取建台及通發進退出市場之代價，與事實並不相符。雖士新曾於90年9 月5 日增資7 億4,300 萬元，但士新於90年9 月3 日現金存款約1 億3,400
萬元，加計90年10月與第一銀行辦理借款1 億3,000 萬元，二者已達2 億6,000 萬元，士新無需動用增資現金亦足於90年10月6 日起支付建台及通發進之推廣費用，可證嘉環東增資與建台及通發進之推廣銷售合約乙節並不相涉，亦無足推論嘉環東轉投資士新係業者間合意促使建台、通發進退出市場。
況士新於90年9 月5 日增資7 億4,300 萬元之目的，並非作為支付建台及通發進之費用，參士新李志宏93年9 月24證述：「本公司在90年9 月5 日辦理增資之目的在償還士新先前積欠銀行款項7 億多元」，與嘉環東現金增資計畫效益分析報告中士新增資計畫用途「在改善財務結構、充實營運資金」等語相符，可證嘉環東90年3 月29日董事會決議增資士新，及士新於90年9 月5 日增資，與建台、通發進推廣銷售合約無涉。
被告認為原告參與各水泥業者之合資行為，其最終目的乃在因應Cemex 於89年起，即積極在我國取得silo並低價銷售水泥競爭，從而確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵設施云云。惟查，被告於86年5 月16日（86）公貳字第8600081-002 號函，曾就「聯合投資」是否構成公平交易法第7 條所規定之「聯合行為」加以說明，被告以「聯合投資」是否構成聯合行為，不能僅從名稱加以認定，仍須具體認定其是否符合該條及當時公平交易法施行細則之要件，包括：⒈是否足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能（當時公平交易法施行細則第2 條第1 項後段規定）。⒉二以上之事業是否「具有競爭關係」。⒊是否共同決定價格、或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束等（公平交易法第7 條規定參照）。如不符合以上3 要件及其他聯合行為之要件，縱名為「聯合投資」或「共同設置」，亦非「聯合行為」。縱如被告所主張，士新先於Cemex 取得高雄港儲槽，然此行為並非原告與嘉環東之股東間彼此共同決定產品價格、限制數量、限制技術、產品、設備、限制交易對象或限制交易地區等相互約束事業活動行為，故尚難認為公平交易法之聯合行為。
③就被告主張原告與他業者合資行為，不合常規之處，一一駁斥如下：
被告指稱士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議紀錄，代表嘉環東當選士新董監事之背景，恰與該次增資之水泥業者股東相符，此非出於合意安排殊難達成云云。惟嘉環東於90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議，已決議現金增資轉投資士新（董事會議記錄第3 案及第4 案），嘉環東於90年5 月18日取得士新30,056,000股，成為士新最大股東。則嘉環東於90年6 月6 日士新董事會，指派股東代表擔任士新董事，至為合理，實難謂有任何不合常規之處。
被告指稱嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，且嘉環東之原始股東早於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純。惟查，嘉環東增資11億元，其中2 億4,103 萬元用於興建儲槽，8
億9,564 萬元用於轉投資士新之目的，已明確記載於嘉環東90年3 月29日董事會會議紀錄，原告實難理解被告所言目的並不單純係為何指。至於被告指稱投資之6 大水泥集團在水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥業者，顯不尋常，查原告增資嘉環東主要係為繼續興建高雄港儲槽作為南部發貨點之用，至於其他參與合資業者之投資目的，非原告所能置喙，被告尚難以此認定原告投資嘉環東即與他業者有聯合行為。至於被告以90年間士新之化學儲槽並未興建完成、煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單價極低之砂石，僅儲槽可堪使用，故士新之投資價值極低，無庸集資9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量為解釋云云。惟查，被告非專業資產鑑價機關，對於士新資產實際狀況說明又未具相關證據加以證明，僅泛言空指原告以高額購買不符商業利益考量，其所持論點自難令人採信。
至於被告於其辯論意旨狀中指稱各水泥業者於90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人擔任士新之董監事，如90年6 月6 日士新之經營權易手時，原告嘉新之代表人甲○○即代表嘉環東擔任1 席董事為例。惟查，嘉環東早於90年5 月18日取得士新30,056,000股，成為士新最大股東，而甲○○於嘉環東設立時即為嘉環東之負責人，甲○○以嘉環東之法人代表擔任士新之董事，並無違常理，則被告以甲○○擔任士新之董事，即指甲○○代表原告與其他股東交換訊息，促進達成共識，顯無根據。
至於被告所舉各水泥業者之高階經理人及下游預拌混凝土業者證言，原告謹表示意見如下：
A.臺泥黃健強93年10月14日證言、欣欣盧振中93年7 月28日證言，原告對於2 證詞之證據能力不爭執，惟該等證詞僅能證明臺泥關係企業與欣欣投資嘉環東之考量，與原告無涉。
B.信泰混凝土股份有限公司（下稱信泰）90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新，避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我。」，證人所言係為他人所轉述之傳聞證據，無證據能力。且水泥公會並未集資買下士新，更可證該證言無可採信。C.建台○○○93年2 月12日證言：「國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用菲律賓之模式，國內水泥業者才會在極短的時間合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」，證人為建台之員工，對於士新經營之情況並無親身所見所聞之經歷，所為證言應為證人為回答公平會詢問「士新在90年間被國內水泥業者集資購買，其原委為合？」而為之自身臆測及推斷，其證言顯不可採。
D.建台○○○93年4 月28日證言：「國內水泥業者後來將士新買下，是因為市場競爭所致，由於Cemex 又意圖將高雄之士新併購，國內水泥業者才會在極短的時間內聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得關鍵設備。」，然對照該證言原文為「就我了解，國內水泥業者後來將士新買下，是因為市場競爭所致，由於Cemex 又意圖將高雄之士新併購，國內水泥業者才會在極短的時間內聯手將士新買下，以避免即阻擋Cemex 進一步取得關鍵設備。」，既然該證詞已顯示為證人個人之意見，非證人之親身見聞，顯無證據能力而無可採信。
④綜上，可證原告投資嘉環東及嘉環東轉投資士新，並無不合常理之處，而被告所舉證詞，多為臆測或傳聞之詞，根本無證據能力，由該等證詞亦無法證明如被告所稱，原告與其他水泥業者以士新作為水泥業者間資訊交換之平台，而進行後續協議之達成，是被告指原告等投資嘉環東即為聯合行為之促進行為，亦無可採。
⑵就被告指稱原告與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量之部分：
①被告以原告擔任中聯監察人，而中聯5 家水泥業者股東（臺泥、亞泥：環泥、東南、嘉新）合計佔中聯38.58%，故5 家水泥業者對於中聯具有影響力，並以原告之副總經理在中聯擔任1 席監察人為原告參與此協議之證據。惟查，中聯當初設立之時為確保原料取得穩定，於80年邀集國內水泥業者參與投資，原告持股僅占7%，並未涉入中聯經營。至於被告所指原告擔任監察人之部分，依照公司法第193 條，公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。監察人並未參與公司業務執行，況被告所指中聯與日本業者協議又未見於歷次中聯董事會決議，原告即便擔任監察人亦無從知悉，是被告以原告為中聯監察人即謂原告參與日本業者協議減少水淬爐石銷台，實屬牽強。
②至於被告所舉騰輝股份有限公司（下稱騰輝）○○○93年5 月19日證言、華中興業股份有限公司（即業界通稱和聖桐，下稱和聖桐）○○○93年6 月23日證言、水泥貿易商○○○93年6 月15證言、E 水泥貿易商○○○93年5 月30日證言、B 水泥貿易商○○○93年8 月13日證言，都未有證人指稱原告涉入與日本鋼鐵業進行協商之證詞。
③貿易業者向經濟部工業局陳情函所陳述內容與原告無涉。④綜上，被告所持論點及所舉證據，皆無法證明原告與日本水淬爐石減少銷臺有任何牽連。
⑶就被告指摘原告與其他實際投資嘉環東、士新之水泥股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
①被告以原告為士新股東，因士新與通發進簽訂「推廣銷售合約」，補償士新、通發進退出市場，而認原告為行為人云云，惟查原告並非士新股東，亦未參與士新經營，被告所述顯非事實。
②被告以原告代表人甲○○同時代表嘉環東擔任士新之法人董事，可知原告於士新董事會亦行使公司決策權。查原告與嘉環東非關係企業，甲○○為嘉環東所指派法人董事代表，並非原告於士新之代表。至於被告以建台律師○○○92 年9月30日陳述原告副董事長張安平於士新與建台、通發進簽訂「推廣銷售合約」時在場，而張安平並未擔任士新任何職務，卻出席簽約，而簽約地點又係嘉新公司，足證原告為合意使建台、通發進退出市場之行為人之一，惟經原告查證，當日出席者並非張安平，而係士新董事甲○○，另參照證人建台律師○○○陳述紀錄：「……據我所知，這個案子大約在90年夏天或稍晚之某時候，由建台水泥公司劉士雄通知我前往嘉新水泥公司（印象中，我出席過2 次）……」、「（問）前述協議內容訂定之背景及執行情形？（答）因我沒有參與，所以我不清楚協議內容之訂定背景，至於本人見證後，亦未參與他們之執行情形，所以本人也不清楚執行情形……」，可見證人並非長期代表建台與士新洽談，僅係擔任簽約見證之工作，故證人對於與會者為何人，其辨識能力顯然可議。此部分若有疑義，鈞院應依職權詢問士新，以明事實。
③另被告主張士新與建台、通發進所簽訂之「推廣銷售合約」其內容有諸多不合理之處，而建台、通發進早已結束營運，不可能再協助士新作推廣銷售合約。惟原告僅為嘉環東之出資股東，對出資額負有限責任，原告尚非士新之董事或股東，對於士新與建台、通發進所生合約糾紛，實與原告無涉。
④至於被告所舉建台律師及高階經理人、預拌混凝土業者、建台公司水泥經銷商、國內水泥業者之證詞，都無法證明原告與「推廣銷售合約」有任何牽涉，則被告指稱原告與其他投資嘉環東及士新之股東合意使建台、通發進退出市場，並非事實。
⑷被告指稱原告與臺泥、亞泥、環球、東南、欣欣合意，由原告嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場：
①原告於43年成立，從事水泥生產製造業，依賴臺灣西部礦源採石製造水泥，因政府政策變更，岡山礦源開採權於86年底終止不獲延展，因經營良好之水泥生產廠，必須獲得至少充足供應50年至100 年之原料，原告考量到長期原料礦石取得不易，生產水泥幾乎不敷成本，遂規劃利用原有之水泥儲槽及行銷通路等，轉型為通路商，計畫向第三人採購水泥銷售，此有原告86年12月20日第240 次董事會會議記錄說明第1 大點第2 小點記載「為配合石灰石來源大減，本公司只有以減產支應，目前計畫能勉強維持第4 套旋窯運轉，其他生產設備全部停產待命，不足之數擬進口水泥供應之」，及91年5 月14日董事會議記錄說明第1 點記載「本公司前為礦業權終止不獲延展，及承受國內經濟環境丕變，故自90年初，即逐步調整降減岡山廠水泥、熟料之生產，同時增加水泥進口以補其不足」可稽，為轉型為通路商作準備，原告早於87年向基隆港務局承租土地，興建基隆儲槽（詳原告87年3 月19日第241 次董事會會議記錄），及原告88年4 月21日第252 次董事會會議決議增資嘉環東於高雄港33號碼頭興建水泥儲槽作為向第三人採購水泥儲存發貨點之用。綜觀以上原告歷次董事會議記錄，當可感受86年礦權終止對原告公司經營之重大衝擊，為於惡劣環境中續求生存，原告早於86年起即陸續以進口水泥補足水泥數量，更於87、88年籌建基隆港、高雄港儲槽，擬做為向第三人採購水泥儲存發貨之用，是原告早於86年礦權終止後即著手轉型事宜，故被告於處分書中有關原告90年4 月停產係與他業者合意退出市場之指摘，亦顯然與事實不符。
②至於被告指摘原告於90年4 月停窯時仍剩囤石尚有140 萬噸卻不生產，並以此推論原告與他業者間有退出市場之合意云云，更非事實。蓋礦權終止後，原告自產水泥量已嚴重不足，以製造1 噸水泥需1.2-1.6 噸之石灰石計算，即便剩餘140 萬噸係品質良好之囤石，亦僅能產製約87萬噸之水泥，尚不足原告半年水泥產量所需（嘉新集團91年年度銷售量1,528,969 公噸），更何況剩餘囤石品質低劣，碳酸鈣含量僅達50% 至70% （詳92年10月囤石測試報告），然製作水泥所需碳酸鈣含量至少需達85% 以上，苟要繼續生產則必須加入高品質礦石摻配，有鑑於原告當時自身無礦石，向第三人購買礦石摻配製造成本過高。反觀當時自國外進口水泥銷售或向第三人採購水泥銷售成本較為低廉，原告遂將剩餘少量囤石售出全面轉型為水泥銷售通路商，此有原告91年5 月14日第276 次董事會議記錄說明第2 點：「有鑑於水泥生產不敷成本，長期原料取得並非易事，復因與低價進口水泥無以為之競爭等，欲復產依舊遙遙無期；職是，本公司前因礦業權屆期不准延展，其費用及貯留之礦石，用以生產之各項機器設備及其備件等因停產所衍生之閒置資產，自應速謀適當之處置，以免減少其價值因長期閒置而致毀壞」。是以，原告由水泥生產業轉型為通路商，實係迫於政府國內礦源禁採政策，無礦可供生產，剩餘少量囤石品質低劣，因此改向第三人採購銷售，以期能利用原告自有之基隆港、臺中港儲槽（為原告子公司嘉國持有）發貨，繼續為水泥通路事業。
③至於被告所指原告市場原在臺灣南部，退出生產市場後改以轉銷臺泥、亞泥，客源集中於北部，放棄南部客戶，顯然係不合經濟理性之行為，而認定原告之所以退出市場，乃係基於合意之結果，其意即在謀分配市場及調整供貨總量乙節，更係無端臆測。經查，如前所述，原告轉型為通路商，係因礦權屆囤石品質過差，如添購礦石摻配製造，成本過高，不符合經濟效益，故轉型為水泥通路商。因原告僅於基隆港及臺中港有儲槽，水泥屬笨重物料，運費昂貴，受運距影響，此論點亦為被告所自承，故原告市場集中於北部與中部地區，係因發貨點位置之經濟競爭效益所自然產生，實難謂此一符合經濟理論之市場分布情形，係為與他業者之合意分配所致。
④被告並以原告90年4 月停窯，停窯後即改轉銷臺泥及亞泥之水泥，作為原告與臺泥，亞泥於達成合意退出市場之主要論述。惟原告因礦權終止，水泥產量不足，早於89年起即向臺、亞泥採購水泥銷售，則被告指稱係原告與臺、亞泥90年4 月達成合意，退出市場改轉銷臺、亞泥之水泥，顯然與事實不符。
⑤另嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司銷售至90年4
月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2 千噸，水泥4
萬8 千多噸，囤石140 萬噸。）」、「本公司90年間水泥停窯後仍有研磨，但已陸續出售囤石，當一部份銷售給東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售給環球水泥廠囤石。」、「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱。」，皆證明原告面臨礦權終止而需轉型為通路商之事實。至於華東張啟威93年6 月2 日證言：「嘉環東與華東公司之負責人皆由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已經無生產及銷售之緣故。」、嘉國張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」，查原告負責人早於87年嘉環東及84年華東設立之時即擔任負責人，與是否在南部地區無生產銷售無關。而原告南部停窯後，僅能仰賴基隆港儲槽及子公司嘉國之臺中港儲槽發貨，故銷售市場之轉移係基於儲槽位置所致，與聯合行為無涉。
⑥水泥經銷商○○○證言：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成，但實際各營業所多由嘉新人馬主導銷售，即使是東南、環球或是欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員的話，敢怒不敢言。」及水泥經銷商○○○92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能嘉新之張啟威擔任經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」，皆為傳聞證據或陳述人之揣測，實無足採信。
⑸被告指稱原告與其他實際嘉環東之水泥股東，合意閒置嘉環東之silo：
①被告以「原告等掌握silo或研磨廠等關鍵設備後，即閒置或低度利用該關鍵設備」、「嘉新、環球、東南、臺泥、信大及欣欣設立與投資嘉環東後，嘉環東silo即不再運作」，主張原告取得關鍵性設備後予以低度利用，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，進而穩定國內水泥卡特爾之目的云云。
②惟查，原告投資嘉環東乃因原告86年礦權終止轉型為通路商後，仰賴他人供應水泥貨源（包括進口水泥及向國內生產商採購），為在南部取得水泥發貨點，計畫性投資嘉環東興建儲槽，原告於88年4 月21日第252 次董事會會議決議增資嘉環東後，嘉環東即於88年6 月29日與港務局正式簽署33號碼頭合作興建散裝水泥儲庫契約，並於89年與港務局確認碼頭設計內容，為求增建儲槽資金，嘉環東復於90年3 月29日召開第1 屆第9 次董事會會議，建議增資建廠。此等種種，皆可證明原告增資嘉環東之主要目的，即為要興建南部可利用之儲槽，並非為取得關鍵性設備增加對手競爭成本而興建儲槽。
③至於被告所指原告與環球、東南、臺泥、信大及欣欣設立與投資嘉環東後，嘉環東silo即不再運作云云，亦非正確。查嘉環東於90年3 月29日召開第1 屆第9 次董事會會議增資籌措資金完成後，即於90年4 月6 日開工，並於92年4 月6 日核准完工，倘如被告所言原告等增資係為取得關鍵設備意圖閒置及低度利用，則嘉環東於90年3 月29日董事會後，根本無須再行增資興建高雄港儲槽，然事實上繼續籌資興建高雄儲槽至92年儲槽完成。是證被告主張原告等於90年3 月29日董事會合意閒置儲槽資源云云，顯有錯誤。
④至於嘉環東儲槽興建完工卻無運作之因，實導因於91年7
月財政部對韓、菲等地進口水泥實施反傾銷制裁，整體進口水泥價格上揚，進口量大為縮減，導致原本預期進口低價水泥市場突然中止，迫使嘉環東無法按原定計畫正常營運，此可由嘉環東91年11月28日簽呈說明第1 點記載「本公司因受外在經濟景氣不佳影響，奉董事長指示暫時停止營運，俟景氣復甦後再行運作，並精簡人事以撙節開支」及嘉環東於92年4 月22日致函交通部高雄港務局，表示儲槽雖已完工，但因景氣不佳，為免試車後久未運轉，水泥灰淤積，結成硬塊，造成各運轉系統嚴重之損壞，故請求以現狀點交可證。是嘉環東所投資建設之廠站低度利用，皆係因財政部91年對韓菲水泥為反傾銷裁定所致，該變化並非原告於投資時所能預見。故被告所指原告刻意放任嘉環東低度利用云云，殊非事實。
⑤至於被告主張進口市場並未受韓菲水泥課徵反傾銷稅所影響云云，惟按照被告所提出國內水泥進口市場進口水泥數量結構表，可知菲律賓於90年佔35.39%，韓國佔21.28%，二者已幾乎達全國進口水泥56% ，則韓菲水泥遭課徵反傾銷稅，自會衝擊水泥進口市場量，影響儲槽利用，此亦可由91年起進口總量銳減（由約2,129,050 萬公噸降至約1,632,142 萬公噸），而韓菲水泥進口數量驟減至僅剩約12% 可證，則被告指稱進口市場未受韓菲水泥課徵反傾銷稅影響，顯與其自行提出之證據不相符。
⑥就被告所舉出之證據，原告謹表示意見如下：
嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司88年6 月與高雄港務局簽訂33號碼頭蓋4 個水泥儲槽，本公司於89年5
月第1 屆第5 次董事會決議改為興建2 座水泥庫，89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約，本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100
多萬元。」，如前所述，嘉環東儲槽未利用係因反傾銷所致，市場不如預期，與被告所指業者間合意不使用無關。水泥經銷商○○○92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司兩三年前silo設置完成後一直閒置在高雄44或45號碼頭。」，惟查，嘉環東係於92年4 月才完工，位置在於高雄港33號碼頭。可證該陳述錯誤而無可採信。
水泥貿易商○○○93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位在高雄港之silo從未使用。」，惟嘉環東儲槽未利用係因反傾銷導致進口水泥景氣低迷所致，與聯合行為無涉。
⑹就被告指稱原告退出南部市場，以改轉銷臺泥、亞泥所生產的水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥總量供給之部分：
①查，被告所援引美國In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation 一案（下稱HFCS案）判決，其原意為「一家公司因為某些因素無法供應產品時，向其競爭對手購買產品來供應給其客戶並無足為奇，因為這家公司寧可向其對手購買產品再賣給自己的客戶，也不願意讓他的客戶至其競爭對手購買產品，否則該客戶將一去不回」、「但是如果有能力供應他的客戶（在HFCS案件中，在指摘的合意期間，HFCS具有充沛（超過）之供貨能力，而且其生產成本低於向其競爭對手購買價格，有誰會願意向其競爭對手購買呢？因此有一種可能即是賣主彼此間在保護其市場上的占有比率」，是該判決業已闡明：競爭者間互購行為是符合經濟理論機制的，因為在一家公司因為某種原因無充足貨源時，他會選擇向競爭者購買產品銷售給其客戶，也不願客戶直接向競爭者購買；該判決認為可能有合意分配市場占有率的情形，僅在於該業者有充足或是超過市場需求的貨源仍以高於其生產成本之價格，向競爭對手購買之情形。
②依照前開美國HFCS案判決內容，更可證明原告向臺泥、亞泥採購水泥之經濟正當性及合理性。查原告礦源開採權於86年終止，原告考量到長期原料礦石取得不易，生產水泥幾乎不敷成本，已逐步自國外進口水泥或向臺灣其他水泥製造業購買水泥，補足產製水泥之不足，原告並於89年起向臺泥、亞泥購買水泥供應其客戶，是證原告自86年礦權終止後，一直面臨產製量不足之問題，此與被告所舉美國HFCS案I 判決之第1 個假設即「業者產製量充足無虞」情況，大不相同。況原告雖於90年停窯時曾剩餘少量之140
萬噸囤石，但其品質過於低劣，在原告無自產礦源，如向國外採購原料參配研磨，成本顯高於進口低價水泥或向台亞泥購買，因而轉向第三人採購銷售，故總體歸結而言，原告向第三人採購供貨之主因，皆係緣於86年西部礦權終止無礦可採之窘境，是原告所處情境，顯與被告援引前開美國判決業者貨源充足卻以高於成本價格向他人採購之基本前提事實，迥然相異。至於被告指摘原告90年後向臺泥、亞泥採購，導致成本節節升高云云，並指摘原告用高於生產成本價格向臺、亞泥購貨，顯不合常理乙節，惟查，被告所引用原告89年及90年之成本價格，皆非原告因礦源不足需向國外採購礦產製價格，如被告指摘原告不符經濟常理，甘向同業高價購買卻不自行產製，被告自應提出原告需向國外採購礦石自行產製之成本價格加以比較，否則僅屬空言指摘，洵不可採。
③就被告指稱原告90年4 、5 月前尚有向日韓進口水泥，90年5 月後即未向韓國進口水泥云云。查被告於他案指稱原告與其他業者達成協議共同決議不進口，日本部分係指90年4 月間，菲律賓水泥則是在90年7 月間，惟原告日本進口數量本不多，早於90年起即未進口，而韓國水泥部分，因韓國知悉國內水泥業者將提出反傾銷訴訟，因懼被課徵反傾銷稅，價格從90年開始即開始調漲，此可由被告所提出國內水泥進口單價表，可知89年韓國水泥進口單價約在24～26美元間，但在90年起即漲至30美元以上，於90年7
月更達35.56 美元，與89年價格幾乎差近10美元，實難要求原告向韓國繼續採購。
④有關原告不進口韓國水泥，係因財政部90年間對韓國水泥展開反傾銷調查並於91年7 月課徵反傾銷稅，而原告90年未進口日本水泥及於91年後少量進口之原因，係因日方單方減少出口，致原告無法取得日本水泥之故，今原告閱覽被告所提供之限閱資料，亦發現臺灣住友商事股份有限公司代表陳述「日本水泥之所以較少量銷出至臺灣，所考量的因素有2 ：第一、輸往臺灣之出口價格過低，自然日本各廠商希望將水泥輸往價格較高之地；第二、近幾年來，日本水泥廠關廠或是合併現象十分普遍，結果導致產量降低，整體可輸出量也減少」，是證依據被告調查之證據，亦證明90年間日本確實因水泥價格及產量之因素大幅減少銷台水泥數量，則被告未有直接證據僅以原告未進口日本水泥則斷論原告與臺、亞泥達成合意不進口水泥之主張，顯係無稽臆測而無可採。
⑤另下列證據亦足證明原告未進口日本水泥，並非可歸責於原告：
和聖桐證詞：「……傾銷案之後，日本三菱集團即因減產因素，無法再繼續供應熟料給本公司……」（原處分卷17第38、39頁），綜上可證同屬水泥進口業者之和聖桐亦證稱因日本水泥公司減產或限量進口而無法取得日本水泥，並非國內水泥業者合意控制國內水泥總量而不為進口。
國興陳述：「……事實上日本水泥業者唯恐遭國內水泥判定傾銷，因此才同意除本公司及環中外，不再銷售水泥至國內來…」（原處分卷69第25頁），由此可知係日本水泥業者不願銷售水泥至國內，並非原告與他業者達成合意不進口。
國興93年4 月28日陳述紀錄：「……本公司每年都會與日本太平洋水泥公司商議年度供應數量之約定，今年度預計約下個月開始談，不過自90年起取得日本水泥數量困難，歷次我與太平洋水泥公司協商極力爭取，但是日方都表示沒有量，每年視船運狀況調整，每年只能供給本公司25萬公噸……」（原處分卷64卷第147 頁第4 行以下），可證進口水泥業者的確有困難取得日本水泥，而非進口業者不為進口。
⑥因原告及子公司嘉國皆自國外進口水泥，並無限制外國水泥進口之動機，故亦未參加臺泥、亞泥、幸福水泥、信大水泥及力霸水泥申請對韓、菲水泥課徵反傾銷稅之檢舉，此可由財政部調查韓、菲水泥傾銷案件時，尚以原告為可能受害之利害關係人通知原告參與聽證會（詳原處分卷17第128 頁），是原告更無可能與臺泥、亞泥等利益相斥之業者達成合意不進口水泥，控制國內水泥總量，則被告僅以不可歸責於原告之事由，誣指原告與臺、亞泥合意不進口水泥控制國內水泥總量，實令原告難平。
⑦另被告指摘原告可自大陸京陽廠進口低價水泥，卻不進口，反向臺、亞泥購買，其顯不合理。惟查，原告大陸嘉新京陽水泥有限公司生產水泥主要係適合大陸市場所需之42.5型及更低階之水泥為主，故原告90年2 月13日第268 次董事會議記錄所指在中國所生產之水泥成本每噸僅新臺幣530 元，為42.5型及更低階之水泥之生產成本，並非卜特蘭I 型水泥生產成本，二者不可相提並論。至於被告所指中國地區93年底從事宏觀調控導致水泥需求銳減，中國華東地區水泥價格亦跌至每噸人民幣220 元（換算為新臺幣約880 元），遠比國內水泥價格便宜，而原告94年上半年水泥本業因而虧損，何以原告未試圖進口中國水泥，改善自身虧損情況云云。查原告大陸嘉新京陽水泥有限公司生產水泥主要係以適合大陸市場所需之42.5型及更低階之水泥為主，而被告所指每噸人民幣220 元之水泥係為42.5型水泥之價格，大陸建設產業蓬勃，水泥一向供不應求，大陸93年底實施宏觀調控突導致水泥需求降低，原告僅能將42.5型及更低階之水泥降價銷售，並無法回銷至臺灣，94年為改善盈虧情況，研發生產特種型號水泥，以符合美洲地區市場需求規範，因此將水泥銷往日本及美國，每噸水泥單價約在38美元至40美元之間（FOB ）價格，其利潤遠高於回銷臺灣價格。
⑧廣達混凝土業者92年1 月13日證言：「臺、亞泥願意以每噸便宜50元之進口水泥價位賣給這些進口水泥業者」，證實臺、亞泥確實願意以更優惠之價格供貨，原告轉向臺、亞泥採購水泥，係因市場價格競爭所致，實難以苛責。被告所提出環球第15屆第12次董事會會議紀錄、環球證詞、水泥進口商及下游業者之證詞，皆未指述原告與國外業者合意限制水泥進口，被告自不能以此證明原告與他業者達成合意不為進口。
⑨況原告並未參與其他業者共同向財政部對菲律賓及韓國聲請課徵反傾銷稅，即可證原告就水泥進口乙事立場與其他生產廠商不相同，後原告未進口水泥，係因國外業者對於我國反傾銷稅之調查有所顧忌而不願供貨，而臺、亞泥所提供之水泥價格亦較優惠所致，與聯合行為無涉。
⑩另就被告新增證人證述原告未再進口水泥而向臺、亞泥採購之部分，原告相關理由同前所述。
⑺就被告指稱原告與環球、東南、欣欣合資設立華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心之部分：
①查，被告所援引Andrew R. Dick, where are the cartels Stable Contracts之論文，最主要係在研究如何讓合法之卡特爾組織更為穩定，故報告中僅探討合法卡特爾組織之運作方式，但並未主張設立共同銷售的代理單位（common sales agency ）即為違法的聯合行為，是被告援引此論文支持其主張，顯然有誤。更何況該論文所研究者為共同銷售的代理單位，為代理銷售單位，與華東係以自己名義買斷賣斷自負盈虧之經銷行為，大為不同。
②華東係於84年成立，本為因應西部礦權86年終止，原告為取得水泥生產原料礦石，出資成立華東經營臺灣東部礦石採集及運輸。因87年政府開發政策生變，原本擬作為採集礦石輸運港花蓮和仁碼頭規劃未成，華東遂於87年11月董事會決議退出和仁碼頭籌建，轉型為水泥經銷商。於華東轉型成經銷商後，原告遂於89年6 月與華東簽訂採購合約，該採購合約並非為獨家銷售合約，亦非代銷合約，而係由華東買斷賣斷，自負盈虧。
③次查，原處分認定原告係以退出南部市場，換取華東之主導權云云，顯非事實。實則，華東早於87年和仁碼頭規劃未成轉型為經銷商，並於89年起即經營水泥經銷業務，而原告係於90年因剩餘囤石品質不佳而停窯再不生產，是華東經銷水泥，與原告關廠不生產乙節，原因各異。且原告於89至91年間仍可自國外進口水泥銷售（91年7 月反傾銷裁定始成立），即便與華東簽訂經銷合約期間仍可在南部地區銷售進口水泥，自無須以退出南部市場換取華東之主導權。
④被告以原告與他業者合資華東即涉及聯合行為，亦非正確。按公平交易法從未禁止產業為合資行為，此可由被告於91年調查國內3 家航空業者遠東航空公司、復興航空公司及立榮航空公司僅授權其所共同投資之易飛網股份有限公司銷售低價機票是否涉嫌差別待遇表示意見，惟從未就3
家航空公司合資成立公司銷售機票乙事認定為聯合行為；美國政府亦未禁止5 大汽車業者，包括通用汽車、福特汽車、克萊斯勒、雷諾、日產汽車共同成立交易平台銷售其等產品。另依照被告86年5 月16日（86）公貳字第8600081-002 號函，表示「聯合投資」是否構成公平交易法第7
條所規定之「聯合行為」，不能僅從名稱加以認定，仍須具體認定其是否符合該條及當時公平交易法施行細則之3
要件，如不符合公平交易法施行細則之3 要件及其他聯合行為之要件，縱名為「聯合投資」或「共同設置」，亦非「聯合行為」，已如前述，是證產業間之聯合投資仍須視其是否有影響產業競爭而定。另依照美國反托拉斯法案例，合資行為並非即法律所禁止之為聯合行為，事業是否具有合理之理由為非常重要之檢視標準，如事業從事合資之目的，係要減少成本支出，亦未涉及阻礙他人進入市場，自不得以聯合行為相繩。
⑤原告合資設立華東之目的係為減少成本、增加利潤，並未涉及拘束他事業減少競爭或劃分區域，謹說明如下：
減少成本風險、增加利潤：原告將水泥出售予華東經銷之目的，即係利用華東在南部之銷售據點銷售，可節省原告在南部設置通路之開銷，精簡成本。原告與華東之交易為買斷賣斷，將水泥銷售與華東，可免去原告公司自行銷貨庫存及呆帳風險，轉由華東承受。
並未聯合定價：原處分以「此4 家股東業者賣予華東之水泥單價均相同，華東各營業所轉銷此4 家之水泥售價亦相同」，認為原告與他業者合意涉及聯合定價。惟查，原處分中認定華東轉售4 家水泥業者之價格相同係為錯誤。華東購入4 家股東業者之水泥價格相同，但出售價格係以市場來決定，並不相同。又，購入價格相同之原因，因為華東係為4 家股東所組成，彼此間具有經營競爭關係，對於華東之盈餘虧損必然計較，原告既然為華東股東，自不願意華東以高價購買其他股東之水泥，降低原告享有之股東權益，故華東買進價格皆以股東報價最低者為購入價格，如股東不願意以低價出售，亦可不出售，此可由原告銷售華東水泥之售價，因各股東競相削價競爭而遠低於自銷價格可證（89年自銷價格平均為每噸1,675 元、銷售華東為平均每噸1,487 元；90年自銷價格平均為每噸1,556 元、銷售華東為平均每噸1,489 元；91年自銷價格平均為每噸1,776 元、銷售華東為平均每噸1,749 元；92年自銷價格平均為每噸1,883 元、銷售華東為平均每噸1,872 元）。且原告除產品銷售華東外，自銷部分佔9 成以上，銷售予華東之價格，與自銷之價格又不同，單對於華東售價與其他股東廠商相同，不僅無聯合定價之問題，以華東銷售量僅佔整體市場10% 左右，對於整體市場供需並無影響。
合資行為並未限制銷售數量或劃分區域：按華東雖銷售4
家股東業者之水泥，但水泥銷售量與價格，仍係各家競爭，由原處分所調查事實「水泥銷售東南、環球、欣欣3 家業者所生產之水泥中，超過85% 以上數量俱由華東銷售，僅嘉新集團僅有10% 之水泥透過華東銷售，華東所設置之4 家營業所之中，高屏營業所占華東銷售量之47% ，主要銷售東南之水泥，臺南所占華東銷售量之23% ，主要銷售環球，嘉義所占華東銷售數量之17% ，主要銷售欣欣水泥，臺中所占13% ，主要銷售欣欣及嘉新水泥」等調查事實，皆可證各家銷售量皆不同，彼此間並無合意存在，而被告質疑為何原告僅有10% 水泥由華東銷售乙節，主要係原告之水泥貨源（即臺泥、亞泥）位於北部，而儲槽位於基隆港及臺中港，如將水泥運銷至臺中以南於加計運費後，實難和其他位於南部之業者如環球、東南、欣欣等公司競爭。
⑥就被告所主張證據，一一澄清如下：
華東丁龍福93年7 月29日陳述：「本公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司之銷售數量，如某家上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨」等，因華東係獨自經營買斷賣斷，盈虧自負並不受股東業者所牽制，此亦為被告所不爭執，故華東依照其經營計畫避免庫存增加造成虧損，與原告無關。
華東劉春華93年9 月22日陳述：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後為環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主」，因東南的工廠位在高雄、環球的工廠近臺南，欣欣的工廠位於嘉義，其銷售地域分布恰與各水泥廠區域分布相同（詳國內水泥供應市場水泥製造廠分佈圖），是證明銷售區域與各廠之運距有關，並非基於原告與其他業者之統籌分配。
廣達混凝土92年1 月13日陳述：「中部地區之7 家水泥業者皆是由華東水泥來銷售，但在作業上都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自接單，接單後都是各自開立發票」，查華東僅銷售4 家股東業者之水泥，從未經銷他人水泥，故此陳述錯誤，無足採信。
因華東係獨自經營買斷賣斷，盈虧自負並不受股東業者所牽制，此亦為被告所不爭執，故有關華東經營所發生之事實，與原告無關。
⑻被告指稱原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操控調高水泥價格，影響我國水泥市場之市場功能部分：
①互為代包發貨之部分：查，被告所指原告與他業者互相代包發貨之情事，實則為一水泥業者為節省運輸成本向另一水泥業者採購水泥，再出貨給其本身客戶之情形，誠如由被告所提出之美國HFCS案判決內闡述「競爭者間互購行為是符合經濟理論機制的，因為在1 家公司因為某種原因無充足貨源時，他會選擇向競爭者購買產品銷售給其客戶，也不願客戶直接向競爭者購買」等語，是水泥業者因考量運距費用，如在其原出貨地出貨顯然不敷成本，但又不願流失客戶之情形下，因此而先向其他運距較近之業者採購水泥，再指示該業者出貨，該等行為完全符合市場運作機制，與聯合行為毫無關涉。況被告所指同業代包水泥、相互調料，該等行為性質上本為垂直之交易行為，與水平限制競爭之聯合行為無關。被告遽將該等行為等列為公平交易法上之聯合行為，而認為違反公平交易法，實令原告難以想像。且倘真如被告所執，處於同一市場相關業者間之交易行為即為聯合行為時，則一般市場上常見之同業代工行為，即甲工廠委託乙工廠生產產品，即有可能構成聯合行為或有聯合行為之合意，如美國IBM 與宏碁皆為電腦生產廠商，雙方就零組件互相採購，本為業界代工行為，但如依照被告前開理論，豈非應即構成聯合行為？又例如統一集團自行生產飲料，卻在集團經營之統一超商中販賣其他廠牌之飲料，依被告前開之論理方式，豈非2 家飲料廠商即有不競爭之合意？或是擁有多數專利權之國際大廠飛利浦或新力，將其擁有之專利權授權予其他廠商用於相競爭之產品上，豈非即構成聯合行為？是將被告所執理論，與現實吾人較熟悉之產業交易分析檢視，即可知其主張荒謬至極，毫無可採。
②劃分銷售區域、限制交易對象：被告以大象實業股份有限公司（下稱大象）92年3 月20日證言及慶龍預拌廠混凝土股份有限公司（下稱慶龍）93年6 月25日證言主張原告與其他業者合意劃分銷售區域及限制交易對象云云，惟上開證言皆與原告無涉，而被告亦於97年5 月19日準備程序中承認該等證詞未提及原告，由此皆可證被告指稱原告涉入劃分銷售區域、限制交易對象等情，無足可採。
③限量發貨、縮短訂單期限：被告主張原告參與限量發貨及縮短訂單期限，惟部分證據已經被告於97年5 月19日準備程序中當庭捨棄。另參證據編號35號業者表示：「這是因為本公司水泥需求數量大，而且信譽佳，所以都是由水泥公司業務員到本廠爭取本公司去提貨之緣故」，可證明只要下游廠商需求量大、信譽佳，水泥公司自會爭取成為該公司之客戶，至於被告所提上開證據陳述人表示水泥業者間不互相爭取客戶之情，應與該各家廠商經營狀況及需求量有關，實不可歸責於原告。
④中聯所需水泥遭業者統一報價及限量供應：
被告主張依照中聯90年1 月至91年12月、92年1 月至93年3 月之卜特蘭水泥議價記錄：臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球5 家業者股東對中聯統一報價。
惟依照合資籌設中聯契約書第6 條規定，股東業者必須提供優惠價格予中聯，在90年間水泥削價競爭時，各家業者莫不以最優惠之價格報價，導致相互競爭下最優惠價格相同所致。至於最後成交價格，依照中聯所提供之書面資料「本公司採購應稅散裝水泥係依本公司內部需求單位要求之數量及品質，向可供應廠商（除上述5 家股東公司外，尚有國興水泥、幸福水泥）詢價，經比價及議價程序，以品質及價格決定採購對象，本公司應稅散裝水泥每一採購價格皆不相同」，亦說明各家最後成交價格皆係各自議價，並非由業者統一報價。
至於90年4 月原告岡山廠停窯，91年4 月剩下貨源研磨銷盡，且南部地區亦無發貨點，事實上已無足夠貨量供應南部中聯所需，因考量運距成本實無利潤，故90年5 月中聯即未向原告採購。是被告所引證據限量銷售乙節，均與原告無關。
幸福張鎮裕之陳述，為幸福供貨中聯之情況，與原告無關。
華東張啟威之證言，為華東與中聯詢價情況，與原告無關。
⑤固定末端銷售價格部分：
被告以我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月之1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元。並主張依照慶龍93年6 月25日證言：「各水泥業者未避免以廠交或站交報價，再加上運費後而行成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今（92）年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每噸2,350 元可證」，主張原告與他業者固定末端售價。
惟查，原告報價皆採廠交報價，如客戶要求工地交貨，再加計運費計算，從未有與他業者聯合皆以工地交方式報價，統一末端價格，是該預拌混凝土業者所述有誤而無足採信。
其餘被告就固定末端價格所引證據皆與原告無關，可證原告從無與他業者固定末端價格之行為。
況被告於歷次書狀所指水泥業者採行基點定價法遂行監控成員彼此行為云云，亦為有誤。查被告所提出之「基點定價法」為美國早期學說，近年來已不為美國法院所採，更無法院以「基點定價法」作為當然違法之反競爭行為。西北大學法學院教授David D. Haddock於1982年於美國經濟評論論文中，認為基點定價乃是市場競爭下的產物，並認為基點定價有促進競爭之效果，而國際經濟合作發展組織OECD亦認為，競爭之事業亦會採行基點定價法，因為基點定價法簡單而且可以節省行政上之費用，並認為如採行貨物成本加計運費之方式，反而比較容易讓業者區分市場，而阻卻其他非地域性業者進入市場，因此，如產業間出現不論距離遠近價格皆相同之情形時，事實上代表業者競爭更為激烈。例如美國東部之廠商如為將產品銷售至美國西部，產品加計運費後整體售價並無法與美國西部廠商競爭，但為提高產品之競爭力，東部廠商會自行吸收產品運費成本，使產品之價格在西部地區銷售時能與當地廠商相競爭，而為打進當地市場，因此世界各地重要資源產品皆採基點定價法，經濟學家亦認為此為業者為促進產品競爭力之方式。是被告以美國法院早已不採之「基點定價法」理論，推定業者間必有聯合定價之合意，顯然有誤。
㈤被告指稱原告與其他本案被處分人，合意透過控制我國水泥總量，提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈被告以我國水泥市場於89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人面臨整個水泥產業產能過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市佔率之消長，其坐享勾結下之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格云云。
⒉惟原告86年礦權終止需仰賴其他生產廠商供給貨源已如前所述，而被告對於原告86年礦權終止亦不爭執。是原告於89年後即逐漸向臺、亞泥採購水泥銷售，亦與被告稱原告於90年4 月與各業者遂行聯合行為而控制國內水泥產量有間。至於被告指稱國內水泥價格自90年初起不斷上漲之部分，查原告並非水泥生產商，水泥之銷售價格全視水泥採購價格，而依被告所提之各家水泥成本變動表，可知原告水泥採購成本89年為1,323 元、90年為1,365 元、91年為1,488 元、92年為1,559 元、93年為1,638 元，可證原告之水泥成本係逐年上漲，與被告稱成本未見明顯變動之情況並不相符，況原告與水泥生產廠商係垂直交易關係，僅直接反應成本銷售，並無可能與他業者聯合控制水泥價格，對於水泥價格之上漲亦無所謂之故意或過失，參司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰；則被告自難對於水泥市場價格上漲，認為原告有故意或過失，而課以處分。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：整體而言，原告係為政府政策及產業環境變動下之受害者，根本無從與其他業者聯合控制國內水泥總量，對於水泥價格之上揚亦無故意與過失，故處分中有關認為原告參與聯合行為之事實應予撤銷，而罰鍰部分，亦無所附麗，惟因審酌被告所提出之罰鍰裁量表，不論處分中認定之聯合行為事實是否為真，其裁量有明顯怠於裁量及違反公平原則之違誤，原告於此謹分述說明如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對於交易程度之危害」：
⑴查，依照被告所提出之各家業者違法事證表，即可知各家受處分人所涉及之行為及事實各異，參與行為之件數多寡及涉入程度，勢必應與受處分人之違法動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度相關，則實難想像被告所言，單以行政程序法施行細則之各項為考量，而未審酌業者所涉入違法行為情節，而做成罰鍰裁罰。是被告未審酌各家業者所涉入行為不同，對於全部被處分人等違法之動機皆評價為「惡性極重大」、目的及預期之不當利益皆評價為「預謀，且預期不當利益大」、違法行為對交易秩序之危害程度等項目，皆給與「極嚴重」之評價，已證明被告確實怠於裁量，其所為之處分自有裁量上之嚴重瑕疵，應與撤銷。
⑵縱依被告所主張，一旦涉及聯合行為即應評價為惡性即重大，然依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或為其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。本案雖涉及聯合行為，但被告於裁處罰鍰參考表已註明原告為「因應國際水泥集團遂行國際卡特爾之反制行為」，顯然已認定涉案人之惡性不重大，被告卻未斟酌其裁量表所附註之理由，逕認定全部被處分人惡性重大，則被告其裁罰理由不僅前後矛盾，亦違反行政程序法第43條之規定「斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」，自應予以撤銷。⒉有關「違法所得利益」部分：
⑴被告主張原告牌價於90年3 月之每公噸1,400 元，提高至93年初每公噸2,200 元計算，考量其成本因素後，以每公噸500 元之不法利得計算其最後1 年之不當得利，依其銷售數量100 萬公噸計算，不法利得即遠超過5 億元，甚至以逾罰鍰上限1 億元甚多，故自應評價為極高。
⑵惟查，原告自90年4 月停產，即需向其他廠商購貨銷售，原告之採購成本亦逐年上漲，則被告主張每公噸500 元之不法利得究竟從何計算，自應由被告說明之。
⑶況違法行為所得利益極高之配分由1.8-3.6 分，參其他被處分人所得分數分布由1.8-3.1 分，被告僅說明原告不法利益所得超過5 億元，故被評價為極高，但未說明原告本項目為2.5 分之計算基礎，此部份被告自應說明之。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業項目」等：
⑴被告主張此項之依據係以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上之發貨站規模為大，原告因有2 個發貨站，故被評價為「高」。
⑵惟查，依照被告所發佈之裁量基準說明中，認為裁罰及執行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力之作法，既無實益亦增加行政成本。故行政機關應考量違法事業之規模、經營狀況、營業額以判斷其支付能力。既然本項標準僅為被告考量受處分人支付能力，避免無實益之執行，自不得將事業之規模及經營狀況，列為加重處分之惡性考量，使事業僅因規模大或經營狀況佳而加重其處罰。
⑶況依被告之處分事實及辯論意旨狀，既主張被告於90年4
月即停產退出南部市場，轉佔北部市場，從而被告認定原告生產廠站岡山已非原告之發貨廠站，則被告主張原告有岡山及基隆2 個發貨廠站而判斷原告列為事業規模大之等級，顯然與其所認定之事實相矛盾，其裁量所為結果自應予以撤銷。
⒋綜合其他判斷及委員決議分數：
⑴原告於綜合其他因素中雖獲減罰1.4 分，但減罰之幅度均小於其他業者，被告自應於本案說明減罰之理由及判斷事實。
⑵至於委員決議分數中，其他業者如臺泥、亞泥、環球、及東南經被告認定為「因應國際水泥集團遂行國際卡特爾之被動反制行為」，其委員會議決議之分數及罰鍰金額皆低於原計算分數，僅有原告應受處分罰鍰與原建議金額相同，既然被告認定原告與其他業者同為被動之反制行為，自應等同減罰，被告未依照其認定之理由減罰，顯違反平等原則。
㈦綜上，可知被告所主張之聯合行為與聯合行為之促進行為，皆非事實，尤以聯合行為之促進行為僅得做為認定為聯合行為之間接證據，被告卻將之納入為聯合行為而於主文一併禁止之，其認事用法不僅有違誤，亦讓受處分人無所適從。至於被告所指稱原告參與合資興建儲槽、停產等事實，皆為原告為持續經營所必須者，原告並提出當時公司之會議紀錄及與政府部門往來函件，證明原告確實有充分之理由為該等行為，尤以原告於做成會議紀錄時，並未預期被告會就本案件進行調查，則該等會議紀錄之內容真實性更無庸置疑，反觀被告於本案所提出之證據或是統計數據，不僅與其所主張之事實相矛盾，其所為之結論亦多為臆測之詞，自難單以所謂聯合行為之促進行為理論，斷論原告與其他業者間合意控制我國水泥總量，導致水泥價格上揚。是原處分之主文及其所主張內容自有瑕疵。
㈧聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告嘉新、臺泥、東宇、亞泥、士新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、建台、通發進、華東、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業台泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告嘉新有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告嘉新與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
-------------------------------------------------
規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
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②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶原告嘉新與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：
①本案被處分人中，原告嘉新、臺泥、亞泥、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由原告嘉新、環球、東南、欣欣4
家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978
噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88 年6,199千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告嘉新在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告嘉新及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告嘉新與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26
、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告嘉新與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告嘉新與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告嘉新在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.196
5 ）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petrol eum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432（9
th Cir.1990 ）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191 （2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告嘉新所參與之部分，則分述於以下各項。⒊原告嘉新與其他有競爭關係之他事業（包括環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。⑴原告90年間投資嘉環東：原告嘉新為嘉環東股東名簿上之股東之一，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示原告嘉新投資嘉環東之金額為2 億1,732 萬元，對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺從90年4 月30日至90年7
月11日之匯款資料，其中原告嘉新於90年4 月30日匯款1
筆給嘉環東，金額合計6,409 萬元，90年6 月12日匯款1
筆給嘉環東，金額合計1 億5,323 萬元，合計原告匯款給嘉環東之匯款金額為2 億1,732 萬元，與原告投資予嘉環東之金額相符，足證原告確有投資嘉環東。
⑵原告嘉新上開投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新：
①依據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需新台幣餘8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本新台幣11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,564
萬8,35 5元則作為投資士新股款之用。
②嘉環東各股東投資金額表「第2 次增資90年10月9 日」欄位中，原告嘉新於90年4 月30日匯款1 筆給嘉環東，金額合計6,409 萬元，90年6 月12日匯款1 筆給嘉環東，金額合計1 億5,323 萬元，合計原告嘉新匯款給嘉環東之匯款金額為2 億1,732 萬元之投資金額在內已如前述；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3,668 萬元」之金額相符，足證原告投資嘉環東2 億1,732 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。
③另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明，嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3
月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告投資嘉環東2 億1,732 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項；另臺泥、萬青、環球、東南、欣欣、信大對嘉環東之同次出資，亦同此情形，換言之，嘉環東90年3
月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告在內之水泥業者股東；而嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000 元，見士新與建台、通發進推廣銷售契約書最末頁關於「資金來源」之第⑵項，以及嘉環東董事會第1 屆第9 次會議議事錄中士新各股東90年9 月5日
增資認購金額總額，兩者均為743,000,000 元）。
⑶原告嘉新與其他水泥業者之上開投資行為，有以下諸多不合常理之處：
①士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表嘉環東法人當選士新董、監事之背景，恰與參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，一家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。
②查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，顯不合理，此亦顯係出於嘉環東之各股東（含原告嘉新在內）、亞泥、幸福等入主士新之各水泥業者股東合意之安排。
③原告嘉新、臺泥、萬青、東南、環球、欣欣、信大等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟東南代表人陳敏賢與總經理薛西盛、原告嘉新副董事長甲○○、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資監察人陳吉雄、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。
④嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000
萬元，且嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易股份有限公司（下稱聯誠貿易）、達和航運股份有限公司（下稱達和航運）等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成，臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑤各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任士新之董、監事或經理人，如90年6 月6 日士新公司之經營權易手時，原告嘉新之代表人甲○○即代表嘉環東擔任乙席董事即為顯例。當時國內之水泥生產業者除力霸外，已全員到齊（力霸彼時雖未投資士新，然其亦在92年透過子公司力華國際股份有限公司〈下稱力華〉投資士新），亦即，國內水泥生產業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內水泥生產業者全體集中於同為水泥業者之士新，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
⑥依據建台90年年報資料顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000 元，買方為Cemex 及吳冠昇等7 人，由此亦可見Cemax 已逐步併購國內水泥廠；至於士新（建台持股40% ）處分年月亦為90年4 月，處分價格為3 億1,904 萬元，買方為潘方仁（為士新之原始股東，原持股2,000 股），惟依據股票轉讓申請書顯示潘君於90年5 月將1,850 萬463 股轉讓於嘉環東；同年月亦將244
萬6,769 股轉讓於遠揚建設股份有限公司（下稱遠揚建設，為亞泥高度持股之子公司），顯見實際上仍係原告嘉新等水泥業者集體操作之迂迴做法。
⑷復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如臺泥黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥之證詞：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex
想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。⑸綜合上開諸多不合市場常規之處，以及證言，足證原告與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟可在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⒋原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量：
⑴原告嘉新與前開有競爭關係之他事業，合意由中聯代表和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺之數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⑵該協議雖係由中聯代表我國水泥業者與日本鋼鐵業者協議，惟原告嘉新為中聯的重要股東之一，故認定其為行為人。蓋持有中聯股份之結構，可分為水泥集團與中鋼集團二者，原告嘉新即為中聯5 家水泥業者股東（臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新，合計佔中聯公司38.58%股份）之一，所佔股份超過以中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）為首之中鋼集團，原告嘉新副總經理傅清權亦在中聯擔任1 席監察人，故此5 家水泥業者對於中聯具有絕對的影響力。復參照中聯兩位副總經理93年9 月9 日及93年4 月15日證言，明確表示該公司係代表國內水泥業者，與日本鋼鐵業者交換意見，並達成就水淬爐石進口數量默契，是原告嘉新為該行為之行為人，洵堪認定。
⑶另參酌騰輝林連火93年5 月19日證言、和聖桐楊志亮93年6 月23日證言、A 水泥貿易商即南勝商業股份有限公司（下稱南勝）黃義雄93年6 月15日證言、E 水泥貿易商即富國新股份有限公司（下稱富國新）劉瓊琳90年5 月30日證言、B 水泥貿易商即澔元股份有限公司（下稱澔元）劉熹93年8 月13日之證言，明顯可見日本進口之水淬爐石，價格提高且數量遭到限制。
⑷復比對國內幾家水泥貿易商92年至96年進口資料顯示，以南勝公司為例，92年10月至93年3 月均無法取得水淬爐以供進口，且進口價格由原本之9 美元漲至12美元，且進口數量亦遽減，其餘如寶虹水泥股份有限公司（下稱寶虹）、晉瑜企業股份有限公司（下稱晉瑜）等均有類似情事。且進口水淬爐石之國內業者為此還曾經登報向經濟部工業局陳情，明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故。
⑸綜上，足證原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，確有透過中聯與日本鋼鐵業者協議之事實，以減少水淬爐石銷予臺灣之數量，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⒌原告嘉新及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
⑴建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
⑵原告嘉新為士新重要股東之一，而原告嘉新之代表人甲○○，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事，可知原告嘉新對於士新可於董事會行使公司決策同意權；再者，原告嘉新之副董事長張安平，在士新與建台、通發進簽立「推廣銷售契約」時即在場（見建台律師林慶苗92年9 月30日陳述紀錄第2 頁），惟張安平並未在士新任有職務，卻出席簽約。此外；簽約地點又位於原告嘉新公司（見建台律師林慶苗同一陳述紀錄），足證原告嘉新為合意使建台、通發進退出市場的行為人之一。
⑶依據士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
⑷另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，而事實上，士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯然不合理。
⑸參照推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在簽訂系爭推廣銷售契約後，其銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸，而士新在90年7 ～9 月自行銷售水泥數量則約為13.5萬公噸，根本並無因上開推廣銷售契約而有增加銷售量之情形，且士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑹參照建台律師林慶苗92年9 月30日證言及其高階經理人（蔡芳祺、蔡和仁、張龍雄）之證詞、石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）黃鐙儀92年5 月20日證言、建台水泥a 、b 、c 經銷商（包括頌進企業股份有限公司〈下稱頌進〉、連豐建材有限公司〈下稱連豐〉、克東企業有限公司〈下稱克東〉）證詞，及國興李明山93年7 月12日證詞，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。足證原告嘉新及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒍原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、欣欣合意，由原告嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場：
⑴嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥（參「國內水泥供應市場─水泥製造廠分佈圖」），其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,66 6公噸（90年）（參水泥公會「會員公司最近10年水泥生產統計表」），市場則在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其轉銷臺泥與亞泥之數量竟可達111 萬8,231 公噸（91年）與96萬1,49 2公噸（臺泥559,950 ＋亞泥401,542 ）（92年）（參見「嘉新集團2002年1-12月產銷報告」與「2003年產銷報告」）之譜，超過90年前自行生產之數量甚多，則原告嘉新何以可放棄已經營甚久之南部市場，轉戰至從未涉足之北部市場，且可立即自臺泥與亞泥取得為數如此可觀之水泥數量以供轉銷，此非出於合意之安排，斷無可能達成；而原告嘉新與環球、東南及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使原告嘉新退出南部市場，可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，以達彼此不為競爭之目的。
⑵另參酌嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2 千公噸，水泥4 萬8 千多公噸，囤石140 萬公噸）。」、「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石。」及「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥之來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱水泥。」等證言可知，原告其實尚有水泥原料可供其持續生產，可是卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥原料售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。
⑶參酌華東張啟威93年6 月2 日證言：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」及嘉國張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」、i 水泥經銷商即洛可企業行（下稱洛可）林秋枝92年4 月18日證言：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」及n 水泥經銷商即雙合成建材行（下稱雙合成）王家銘92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」
⑷綜上，可知原告嘉新退出南部水泥生產市場乙節，係原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南及欣欣等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，俾便協調分配需求日益萎縮之南部水泥市場。
⒎原告嘉新與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo：
⑴被告所稱嘉環東退出水泥進口市場，係指嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑵按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost ）理論。
⑶我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況，嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，其目的在掌握關鍵性設備，同時增加競爭對手之成本，以提高市場之參進障礙。
⑷依嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」，以及n 水泥經銷商雙合成王家銘92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」、D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」可知，原告嘉新與各水泥業者合資投資嘉環東後，原告嘉新作為實際嘉環東的重要股東之一，任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑸綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。實則，此等行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⒏原告嘉新參與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資單一法人（即嘉環東）之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴原告嘉新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo：
①士新購入台宇silo，並非單純之投資行為，其目的乃在阻絕水泥之進口。蓋按諸常理，水泥業者此等鉅額之投資，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，惟觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，再集資2 億餘元購入silo，購入後並令其閒置完全不予使用，即顯不合理。
②此外，復對照士新李志宏93年9 月24日、士新李志宏93年6 月2 日證言、C 水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫93年2 月5 日證言、D 水泥貿易商即欣蘭黃桂妹93年3 月18日證言，顯見士新收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。
③綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則。從而，原告嘉新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則退出市場之反競爭行為。
⑵原告嘉新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入騰輝之高雄大寮研磨廠：
①誠如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，92年9 月10日又集資2 億餘元不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如初一轍，明顯為反競爭之行為。
②復參諸A 水泥貿易商南勝黃義雄93年6 月15日證言、國興李明山93年7 月12日證言、建台李熊祥93年2 月12日證言，顯見士新收購騰輝高雄大寮廠，其意乃在阻絕外國水泥之進口。
③另依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元（參見士新93年9 月24日李志宏之證詞），與中聯相同，則所謂該配額非常搶手卻毫無利差之標購目的無法達成，其股東亦無意見，實有悖常情。
④再者，配合前述「原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量」之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的，即昭然若揭。
⒐原告嘉新退出南部生產市場，改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：⑴我國水泥業者以與國際水泥大廠達成互不侵犯對方銷售區域協議之方式，成功封鎖我國進口水泥市場後，在我國水泥產業普遍產能利用率過剩之情況下，彼此合意使部分原本可進口水泥之國內水泥業者，竟改轉銷其他同業所生產之水泥，形同控制減縮我國水泥之供給總量，再配合設立「共同銷售之代理單位」，以及各種劃分市場、分配市占率之監督機制，則成員間之數量分配、彼此不為競爭之勾結於焉實現。
⑵按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭（In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation ,295F.3d 651（7th Cir.2002）），故本案之轉銷行為即不符合經濟理性之評價。
⑶原告嘉新與環中、士新、嘉國、國興、欣欣、幸福、信大、台宇等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。亦即我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識，其中菲律賓部分，可見我國海關水泥進口貿易統計資料、東宇自2001年9 月起自菲律賓進口水泥廠之數量、財政部關稅總局資料顯示臺泥自90年7 月以後不再銷售水泥至菲律賓等客觀數據資料，另輔佐環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議紀錄、環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會紀錄，兩家水泥供應業者董事會會議紀錄均提及「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」（按環中為環球之關係企業，環中之董事長李國棟即環球之總經理），及被告函請前揭兩家水泥供應業者到會說明，就所謂「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」作進一步敘述，故環球第15屆第12次董事會會議紀錄，可知暫時性市場共識係業者循序漸進談成之結果。另環球之證詞，可證明國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識；環中第5 屆董事會第6 次會議紀錄則是指達成菲律賓協議。至於環球陳振輝93年9 月10日之陳述內容，並非證人陳振輝僅基於自身對市場瞭解所為陳述，而是其與同業交換意見之結果。若再輔佐水泥進口商及下游業者之證詞，則整個水泥產業之上、中、下游業者均知悉此事，是以，「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」係確實存在，無庸置疑。至於日本部分，則係造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減（89年進口數量為202 萬6, 013公噸，90年為72萬7,014 公噸，91年為44萬4,850 公噸，92年為33萬5,400 公噸），逐漸達成封鎖我國之水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚窺見我國水泥進口市場遭封鎖之程度。
⑷另原告嘉新退出生產市場，放棄其經營多年之南部市場後，旋即轉戰於從未涉足之北部市場（與部分中部市場），竟可自臺泥、亞泥獲得其所生產之水泥並加以轉銷，且遠逾90年前自行生產之數量，其相關事證及不合理之處，前以述及，資再予強調。
⑸復依據國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）宋盈德93年3 月11日證言、g 水泥經銷商即彰聯實業有限公司（下稱彰聯）黃亮欽92年5 月2 日證言、台宇吳林聰91年9 月30日證言、國興陳哲雄93年4 月28日證言、大象潘文彥92年3 月20日證言，均顯示原告嘉新與其他原本可生產或可進口之水泥業者，均不再生產，或不再進口，或限量進口之事實。
⑹參照原告嘉新進口明細及訂貨明細資料，90年4 、5 月以前，嘉國尚有向日、韓進口水泥，民國90年5 月以後則未從韓國進口水泥，而日本部分亦僅於90年12月24日、91年2 月8 日、92年2 月18日及93年6 月3 日向日本進口少量水泥，幾乎改以轉銷臺、亞泥之水泥及從關係企業原告嘉新在大陸之京陽廠進口少量水泥。縱如原告嘉新所述，其因反傾銷稅課徵之因素而無法從韓國進口水泥，惟事實上，其仍可自關係企業大陸京陽水泥公司進口成本較低之水泥，惟其卻不從大陸進口水泥，完全改轉銷台、亞泥之水泥，顯不合理。
⑺綜合前開證據及下游業者之證詞，顯示原告嘉新與其他有競爭關係之他事業，以共同不為生產，或不為進口，或限量進口，並轉銷臺泥與亞泥為主之水泥之方式，達到限制水泥供應市場之總供給量，並水泥價格逐漸調高之目的，此為市場普為周知之事實，渠等生產或進口水泥之水平競爭事業，同時期竟共同採行轉銷臺泥與亞泥之水泥，若無合意之行為，實難達此一致性之行為，故原告嘉新與其他有競爭關係之他事業有聯合行為，當無疑義。
⒑原告嘉新與環球、東南、欣欣，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心：
⑴按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為參與合資設立、投資華東，有促進競爭之正面效果。次按實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位（common sales agenc y），則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾（參Andrew R. Dick, When are Cartels Stable Contracts , 39J. L. & Econ.241,280〈1996〉），從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，而本案原告嘉新與欣欣、環球及東南，即係以華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況。
⑵據華東丁龍福93年7 月29日證言：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」及華東劉春華93年9 月22日證言：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」可知，原告嘉新與欣欣、環球、東南彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
⑶另參照己預拌混凝土商即君鈺實業股份有限公司（下稱君鈺）曾樂堯91年12月30日證言：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」及i 水泥經銷商洛可林秋枝92年4 月18日證言：「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」並對照華東劉春華93年9
月22日證言：「雖然這4 家（按指欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」可知華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為有促進競爭之正面效果。
⑷又原告等4 家出資華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由華東銷售。惟查華東銷售比例上，以原告嘉新最少、但華東之出貨處量，乃係由原告嘉新傅副總決定，則原告嘉新於華東有控制主導權，出貨卻最少（甚逐年減少），顯然矛盾不合理。
⑸又華東與原告等4 家股東，依契約須每月重新議定提供予華東之數量，惟自原告嘉新、環球、東南欣欣4 家所自行提供與被告之銷售資料彙整觀之，華東來自嘉新、環球、東南、欣欣4家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90
年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9.15% 比29.81%比39.51%比21.52%；92年則約分別為6.46% 比27.2 6% 比43.54%比22.74%），其中欣欣之年產能為80萬噸，且91年4 月至93年5 月每月均有庫存約1 至4 萬不等（「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年4 月份產銷數量統計表」），而其90至92年出貨予華東之數量，不過約34萬9,656 、38萬5,847 、37萬2,842 ，在如此偏低之產能利用率且有庫存之情況下，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 ，91年為6 萬9,000 ，92年為2 萬4,150 ）；環球王瑞毅93年9 月14日筆錄：「本公司售予欣欣之單價1670，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，…。」但欣欣實際上92年12月仍有水泥庫存12,984，熟料庫存13,831，共計25,815，93年1 月水泥庫存11,014，熟料庫存24,004，共計35,018，故所謂「生產不及」根本不實）。易言之，欣欣在產能利用率不到5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情，其明顯在透過華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。退萬步言，倘欣欣苟係無法達約定出貨予華東之數量（惟依其產能與每月均有剩餘庫存觀之，此乃不可能），而需向同業調料支援，惟華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此結果顯然經過安排。
⒒原告嘉新與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴互為代包、發貨：此之代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業之紙袋包裝銷售，此舉顯不符合市場上競爭之常理。參嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司在基隆港silo有幫欣欣水泥廠代工袋裝水泥之情形（由欣欣水泥自行提供紙袋），相同的情形，本公司也會委請臺泥、亞泥、環球水泥廠或東南水泥廠幫本公司出貨之情形（這部分袋裝及散裝均有），主要係客戶離水泥廠或發貨站運距過遠，透過調料方式以節省成本支出。」可知原告嘉新確有幫其他與其具有競爭關係之他事業之代包、發貨之情形。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：大象潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」；慶龍胡新添93年6 月25日證言：「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」
⑶限量發貨、縮短訂單期限：此參丙預拌混凝土商即中來工業股份有限公司（下稱中來工業）高獻廷92年4 月24日證言、i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言、三力建設股份有限公司（下稱三力）宋梓山92年4 月24日證言、信邦混凝土有限公司（下稱信邦）郭偉國92年4 月2 日證言、長生預拌混凝股份有限公司（下稱長生）柯志忠92年3 月25日證言，均可見下游業者遭片面限量發貨、所短訂單期限之事實。
⑷中聯所需水泥遭業者統一報價及限量供貨：此參中聯90年1 月至91年12月、92年1 月至93年3 月之卜特蘭水泥議價記錄：臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球5 家水泥業者股東對中聯統一報價，以及中聯連克歐93年6 月1 日證言、中聯高木良92年5 月19證言、國興李明山93年7 月12日證言、幸福張鎮裕93年7 月13日證言、華東張啟威93年6 月2
日證言，均明白指出中聯所需之水泥，遭水泥業者統一報價、限量發貨之事實。
⑸固定末端銷售價格：我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100元～1,300元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元，而原告亦與本案其他被處分人一同抬高並僵固我國水泥之售價，此有慶龍胡新添93年6 月25日證言：「各水泥業者為避免以廠交或站交報價，再加上運費後而形成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水泥業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今（92）年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每公噸2,350 元可得明証。」之證言可稽。
㈥原告嘉新與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告幸福與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡：
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益：
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、建台關廠及通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦有關原處分對原告嘉新所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，被告嘉新與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法行為所得利益」項目，如以原告嘉新放棄其售價最高之客戶中聯，將牌（售）價由90年3 月之每公噸1,400
元，提高至93年初之2,200 元計算，考量其成本因素後，以每公噸500 元之不法利得計算最後1 年之不當利得，依其銷售數量約100 萬公噸計算，不法利得即遠超過5 億元，甚至已逾罰鍰上限1 億元甚多，故自應評價為「A.極高」。
⑴按「聯合行為後之價格」，係指廠商間合意後人為決定之價格；「聯合行為前之價格」，則指競爭市場下游市場決定之價格，兩者相減之價差乘上聯合行為後之數量，即為「因聯合行為所獲之不法利得」，亦為原處分裁罰額度參考表所指之「違法行為所得利益」。【亦即，「違法行為所得利益」乃係以各被處分人為本案聯合行為後，其1年
可獲之不法利益，作為評分之依據，故以各被處分人之（聯合行為後之價格－聯合行為前之價格）×（為聯合行為
後12個月份之總銷售數量），據以計算之】準此，「因聯合行為所獲之不法利得」，乃係以「聯合行為前／後之市場價格變化」，為其計算基礎，各家廠商之成本之因素，本非在應考量的範圍之列。
⑵詳言之，由於各家水泥業者之固定成本不同（例如水泥生產業者與進口業者之固定成本即有極大差異，前者平均超過30億元以上，乃10倍於後者2.4 億至3 億元），其人事管銷等變動成本，亦因各家經營效率之不同，而有差異，從而各家「因聯合行為所獲之不法利得」，在扣除其「總生產成本」（即固定成本＋變動成本）後，乃指各家水泥業者之獲利能力，此將隨各家水泥業者之成本高低而異，換言之，獲利能力高低之決定因素，在於各家水泥業者內部之經營效率與成本控管，與原處分裁罰額度參考表中之「違法行為所得利益」，尚屬二事，兩者不應混淆。
⑶本案聯合行為開始時間為90年3 月，逐步上揚至93年4 月後，我國水泥價格則大致維持於相同水準，故本案係以所有被處分人90年3 月之水泥售價，以及93年4 月之水泥售價，作為聯合行為前／後之水泥價格基準。而依原告提供予被告之資料顯示，其90年3 月之水泥價格為每公噸1,450 元，93年4 月則為2,200 元（參見原處分卷48第61頁）；在銷售數量之計算基礎上，因93年後部分被處分人已完全退出水泥市場，故以本案被處分人其各自92年1 月～12月之總銷售量為基準，加以計算其在為聯合行為後，1 年可達之總銷售量，依原告提供予被告之資料，其92年1 月～12月之總銷售量為1,027,017 公噸（參見原處分卷49第64、274 頁）。從而：
①水泥生產業者「聯合行為前／後之市場價格變化」，應為（93年4 月之水泥售價）—（90年3 月之水泥售價）。尚不應將其建置水泥廠、研磨廠，以及人事管銷費用等固定成本及變動成本等納入計算。
②水泥進口業者「聯合行為前／後之市場價格變化」，則尚須考慮其所售之水泥，並非出於自行生產，而係向水泥生產業者所購得，故而進口業者聯合行為後之〔（水泥售價）—（購得水泥之進貨價格）〕，減去聯合行為前〔（水泥售價）—（購得水泥之進貨價格）〕，方為「聯合行為前／後之市場價格變化」。但此亦與生產業者之計算基礎同，仍不應將進口業者建置silo、水泥船，以及人事管銷費用等固定成本及變動成本納入計算。是以，水泥進口業者「聯合行為前／後之市場價格變化」，應為〔（93年4
月之水泥售價）—（93年4 月之水泥進貨價格）〕－〔（90年3 月之水泥售價）—（90年3 月之水泥進貨價格）〕。
⑷從而，水泥生產業者與進口業者之「違法行為所得利得」計算上，乃係依其性質之不同而異其計算方式，以求更真實的反映兩種類型業者在「聯合行為前／後之市場價格變化」，惟在計算基礎上，均未將機具設備廠房等固定成本，以及人事管銷等變動成本納入考量，故並無原告所指，有生產業者未扣除成本、進口業者卻扣除成本之計算基準不一致之情事。
⒋有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告嘉新因有2 以上發貨廠站，包括港岡山水泥廠與基隆發貨站，故評價為「A.高」。
⒌有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1% ～10%者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告嘉新此項目評為「C.一般」。
⒍至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒎於加總上述評分並酌減1.4 分後，得總分12.9，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告嘉新1,500 萬元罰鍰。
⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈧綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告嘉新所為處分應屬適法妥當。
㈨聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告嘉新與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第365 ～369 頁，被證14、15、16）；至萬青、士新、環中、嘉國、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其si lo 所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷②第371 頁，被證17）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002
、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第373 頁，被證18），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告嘉新在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第379 頁，被證20）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告嘉新及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告嘉新與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷②第78頁，被證9 ），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告嘉新與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第93頁，被證9 ），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告嘉新與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告嘉新與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90 年9月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告嘉新，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告嘉新涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告嘉新與與其他有競爭關係之他事業（包括環球、東南、臺泥、萬青、信大，及欣欣），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。⑴查原告嘉新為嘉環東股東名簿上之股東之一，原告嘉新於90年間投資嘉環東，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料（參見嘉新水泥股份有限公司新增證據資料補充答辯㈥狀（法院）卷〈下稱附件卷①〉標籤2-1 、2-2 、證據清單及相關卷證資料影本卷⑶〈下稱附件卷③〉標籤2
），顯示原告嘉新投資嘉環東之金額為2 億1,732 萬元，對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺（參見附件卷①標籤2-2 ）從90年4 月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告嘉新於90年4 月30日匯款1 筆給嘉環東，金額合計6,409 萬元，90年6 月12日匯款1 筆給嘉環東，金額合計1
億5,323 萬元，合計原告嘉新匯款給嘉環東之匯款金額為2 億1,732 萬元，與原告嘉新投資予嘉環東之金額相符，足證原告確有投資嘉環東。
⑵次查據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬元1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3, 668萬元，……。」等語（參見附件卷③標籤1 ），可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3 ,66 8 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,564 萬8,355 元則作為投資士新股款之用。而嘉環東各股東投資金額表（參見附件卷③標籤2
）「第2 次增資90/10/ 09 」欄位中，原告嘉新於90年4
月30日匯款1 筆給嘉環東，金額合計6,409 萬元，90年6
月12日匯款1 筆給嘉環東，金額合計1 億5,323 萬元，合計原告嘉新匯款給嘉環東之匯款金額為2 億1,732 萬元之投資金額在內已如上述；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3, 668萬元」之金額相符，足證原告嘉新投資嘉環東2 億1,732 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明（參見附件卷③標籤8 ），嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14、9 月5
日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表（參見附件卷③標籤6 ）中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告嘉新投資嘉環東共計2 億1,732 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項。是可見嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告嘉新在內之水泥業者股東；另臺泥、萬青、環球、東南、欣欣、信大對嘉環東之同次出資，亦同此情形。依此可知嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告嘉新在內之水泥業者股東。
⑶復參以士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000
元以及士新各股東90年9 月5 日增資認購金額總額，兩者均為743,000,000 元等情（參見附件卷③標籤25，最末頁關於「資金來源」之第⑵項及附件卷③標籤6 ），而上開原告嘉新投資士新之款項，既包含在士新各股東「90年9
月5 日增資認購金額」合計743,000,000 元之內，是嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」甚明。
⑷再依建台90年年報資料（參見附件卷①標籤13-1）顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000
元，買方為Cemax 及吳冠昇等7 人，由此亦可見菲律賓水泥業者Cemax 已逐步併購國內水泥廠；至於士新（建台持股40% ）處分年月亦為90年4 月，處分價格為3 億1,904
萬元，買方為潘方仁（為士新之原始股東，原持股2,000
股），惟依據股票轉讓申請書（參見附件卷①標籤13-2）顯示潘方仁於90年5 月將1,850 萬463 股轉讓於嘉環東；同年月亦將244 萬6,769 股轉讓於遠揚建設（亞泥高度持股之子公司），顯見實際上仍係原告嘉新等水泥業者集體操作之迂迴做法。是由原告嘉新與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，被告推認渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex 取得士新之主導權即屬合於一般合理判斷，並無不合。
⑸又查原告嘉新、欣欣、萬青、信大、臺泥、東南、欣欣等實際投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟原告嘉新副董事長甲○○、環球總經理李國棟、萬青董事陳文智、信大代表人楊忠雄、港泥投資股份有限公司監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、東南代表人陳敏賢與業務經理薛西盛、欣欣顧問（前總經理）王定華等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，此參酌士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄（參見附件卷③標籤7 ）可知，代表嘉環東法人當選士新董事、監事之背景，恰與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，此等結果，顯係出於合意之安排，否則何致如此巧合。又查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻代表嘉環東當選士新董事，亦核與一般常理不符。則以上揭情形觀之，國內水泥生產業者竟於同時集中於同為水泥業者之士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態，又其等均投資士新，彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。
⑹且參諸嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，原告就此亦未舉證予以爭執，故依此顯示嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5
日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成（參見附件卷③標籤6
），但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑺復參諸臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Ce mex先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（以上參見附件卷③標籤4 、5 、10至13〈亦即原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126 頁、原處分卷65第20、11～12頁〉）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑻是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告嘉新與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⒊關於原告嘉新與臺泥、亞泥、東南、環球、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量：
⑴因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南等中聯股東要求中聯，與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，協議減少水淬爐石銷台數量，阻礙替代性產品利用情事，助長國內水泥價格上漲。
⑵參照中聯兩位副總經理（金崇仁、連克歐）之證言，金崇仁於93年9 月9 日被告調查時證述略以：「國內大量使用爐石粉及飛灰之結果，造成國內水泥需求量銳減（國內在91 年 度飛灰使用量不到100 萬噸，92年度已超過300 萬噸），也引起國內水泥業者緊張，本公司基於這雙重考量，於91年初曾前往日本與JFE 、新日鐵、神戶製鋼等鋼鐵業者交換意見表達因國內水泥業者之關切，由於日方考量我國政府未來不無可能將爐石粉列入管制進口商品因此，出口至臺灣之水淬爐石數量有小幅減少」等語；連克歐於93年4 月15日被告調查時證述略以：「日本每年外銷水淬爐石之數量約440 萬噸，其中銷售至臺灣之數量占多數約45％，為此，本公司於91年間代表國內水泥業者與日本鋼鐵協會代表新日鐵等成員達成默契，日本出口水淬爐石之數量由91年度之250 萬噸，調整為92年之200 萬噸及今（93）年之150 萬噸，如此將可消化中鋼所生產之水淬爐石數量，並可避免本公司所生產爐石粉相關產品排擠到國內生產水泥之使用」等語（參見附件卷③標籤14、15〈亦即原處分卷66，第7 、44～45頁〉），2 人明確表示該公司係代表國內水泥業者，與日本鋼鐵業者交換意見，並達成就水淬爐石進口數量默契。查該協議雖係由中聯代表我國水泥業者與日本鋼鐵業者協議，惟持有中聯股份之結構，可分為水泥集團與中鋼集團二者，原告嘉新即為中聯5 家水泥業者股東（臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新，合計佔中聯38.58%股份）之一，所佔股份超過以中鋼為首之中鋼集團，原告嘉新副總經理傅清權亦在中聯擔任1 席監察人（參見原處分卷29第176 頁、附件卷①標籤14-1「㈡董事、監察人、總經理、副總經理、協理、各部門及分支機構主管資料：⒈董事及監察人資料⑴」），故包含原告嘉新在內之5 家水泥業者對於中聯具有絕對的影響力，而原告嘉新為中聯的重要股東之一，故被告認定其為行為人，即無不合。
⑶另參酌騰輝林連火於93年5 月19日被告調查時證述略以：「中聯公司要求日本鋼鐵廠不得大量銷售水淬爐石給臺灣需求業者……今年4 月份以來，聽說日本碼頭以原物料之進出口為主，這是因為景氣復甦緣故，因此爐石渣只能利用空檔出口，所以本公司在今年4 、5 月份都無法從日本取得爐渣」等語；和聖桐楊志亮於93年6 月23日被告調查時證述略以：「據本人瞭解，日本有限量出口水淬爐石數量至臺灣之情形，經本公司爭取後，住友金屬才同意供應此數量，因此其他同業如寶虹、華虹、泓杰均有遭到日本限量進口之情形，但南華則沒有遭限量之情形，也因此，本公司在考量成本、市場供需等因素下，才調高爐石粉單價」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「中聯爐石資源處理化公司於91年初，由該公司蔡馬陵、連克歐、金副總等3 人代表中鋼公司及國內水泥業者前往日本，洽談日本銷售至臺灣之水淬爐石數量逐年縮減乙事，並預定由2002年之250 萬噸爐石，遞減至2003年之200 萬噸爐石，並預定2004年之最高數量不得超過160 萬噸。……由於前述限制進口數量緣故，導致原本進口至臺灣之日本水淬爐石FOB 報價為1.5 至2 美元，提高至3.5 美元，海運費用則由6.5 美元（小船之運費為13.5美元），導致進口成本增加5 至6 美元。……日本對臺灣出口爐石總量有設限對本公司等業者造成排擠效果，力霸、南華、信大向日本所購之水淬爐石都透過欣蘭，而欣蘭與國興皆為國產實業建設之關係企業，而且國興也與水泥業者進行合作，因此其水淬爐石進口數量才能不受限制」等語；水泥貿易商富國新劉瓊琳於90年5 月20日被告調查時證述略以：「臺灣向日本所購爐石粉渣由日本鋼鐵協會所分配（川鐵及NKK 合併成JFE 所產之爐石渣從福山及水島出口數量占大宗）本公司曾向新日鐵詢價，日方表示如果要賣給臺灣之舊客戶，可能不行」等語；水泥貿易商澔元劉熹於93年8 月13日被告調查時證述略以：「據我所知，由於日本SLAG協會與臺灣的水泥業者，有限量供應給非水泥業者如騰輝、和聖桐、泓杰及寶虹等情形」等語（以上證人證言參見附件卷③標籤16至22〈亦即原處分卷17第17～18、40、55～57、72～73、64頁〉），由上揭證人等之證言交互以觀，上揭證人所證情節多屬一致，明顯可見日本進口之水淬爐石，價格提高且數量遭到限制。至證人林連火、楊志亮上揭部分證言雖屬傳聞證據，該部分證言不足直接為原告不利之認定，然其等就該公司無法從日本取得爐渣或遭限量供應，而考量成本調高爐石粉之陳述一節，核屬其等公司之親身經歷，仍堪採信。復參酌其他多位證人所證情節多屬一致之情形下，比對國內幾家水泥貿易商92年至96年進口資料顯示（參見附件卷①標籤24-1），以南勝為例，92年10月至93年3 月均無法取得水淬爐石以供進口，進口價格由原本之9 美元漲至12美元，且進口數量亦遽減，其餘如寶虹、晉瑜等亦均有類似情事。再參以酌進口水淬爐石之國內業者為此還曾經登報向經濟部工業局陳情，明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故等情（參見附件卷①標籤24-2），是綜上揭事證以觀，可見彼等所證應屬實在，應堪採信。
⑷綜上，足證原告嘉新與臺泥、亞泥、東南、環球、中聯等業者，確有透過中聯與日本鋼鐵業者協議之事實，以減少水淬爐石銷臺之數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⒋關於原告嘉新及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本部分：
⑴查原告嘉新為透過嘉環東投資士新的重要股東之一，而原告嘉新之代表人甲○○，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事（參見附件卷③標籤9 ），可知原告嘉新對於士新可於董事會行使公司決策同意權；再者，原告嘉新之副董事長張安平，在士新與建台、通發進簽立「推廣銷售契約」 時在場等情，據建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「我在場時，建台水泥公司人員有黃文忠董事長及劉世雄副總經理，對方則由包括陳敏賢董事長、張安平副董及部分其他水泥公司人員」等語甚明（參見附件卷③標籤26），惟張安平並未在士新任有職務，卻出席簽約，此顯有疑慮。此外，據建台律師林慶苗所證，簽約地點位於原告嘉新公司址（參見附件卷③標籤26），則依此可知，原告嘉新與該簽約乃息息相關，被告依此認原告嘉新為合意使建台、通發進退出市場的行為人之一，即屬合理推認。至原告固主張張安平並未在士新擔任任何工作，故認張安平不可能出席云云，然此點業經建台律師林慶苗證述明確，查張安平係嘉新之副董，乃居於嘉新之重要職位之人，上揭律師對其有所認識，乃不足為奇。則以該律師係專業律師，依其知識經驗及專業知識，並非無經驗之人，應無可能於被告詢問時答及不相關之他人，況參以士新李志宏業於93年9 月24日被告調查時已陳明該開會地點在嘉新等語（參見原處分卷57第10頁），苟如原告主張該開會與原告嘉新無關，何以開會地點會選在嘉新亦顯異於常理，益證上揭證人林慶苗律師所證應屬實在，是原告認該證言有誤云云，核不足取。至士新雖函復本院簽訂推廣銷售合約時張安平不在場等語（參見本院卷㈢第4 頁），然此事已歷經多年，且士新亦屬本案之被處分人，原告為透過嘉環東投資士新之重要股東，已如上述，核與士新所為自屬關係密切，又其所函復內容核與上揭證人所述不符，是其真實性自有疑慮，尚不足依此即採為原告有利之證據。
⑵次參酌士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見附件卷③標籤25），但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2
款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁所附士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑶復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7,300 萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭，並無悖乎常理。
⑷再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「內容包括建台水泥公司因經營困難而有關廠計畫，並將幫助士新推廣水泥，而退出市場之契約內容，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；及建台高階經理人（包括蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄）之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30日起生效，……大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1 個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還留有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6 人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；預拌混凝土業者石安黃鐙儀於92年5 月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1 人在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4
人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包含頌進、連豐、克東），頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及國內水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見原處分卷65第65、67、74～78、83、117 ～118 頁、原處分卷18第124 ～125 頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁），參酌上揭多位證人證言交互以觀，業已說明上揭2 份推廣合約書中之市場推廣服務費即為換取原告建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見附件卷①標籤25-2）至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，彼等就其所知情事予以說明，核與上揭事證相符，則參以上揭其他事證，仍得證明確有其事。是綜上足證原告嘉新及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒌關於原告嘉新與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo，亦即嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑴茲據嘉環東張曙明於93年9 月16日被告調查時證述略以：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5
月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見附件卷③標籤3 、證據清單及相關證卷資料影本卷⑷〈下稱附件卷④〉標籤49、51、52〈亦即原處分卷56第7 、8 頁、原處分卷19第110 頁、原處分卷69第39頁〉），則由上揭證人證言交互以觀，原告嘉新與各水泥業者合資投資嘉環東後，原告嘉新作為實際嘉環東的重要股東之一，卻任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。至原告主張證人王家銘證言有誤云云，然該證人雖對於嘉環東設置silo完成之時間、地點容有記憶與實情不符情形，然稽之嘉環東silo設置多年，該證人就此記憶不清核屬事理之常，且參諸其就嘉環東設置silo後閒置之主要陳述，則與其他證人所述相符，況就此原告亦未予否認，是就其有關嘉環東設置silo後閒置之證言仍屬實在，可堪採信。
⑵次按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況（參見附件卷②被證12第76頁「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」），嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，顯與市場商業常理有違。
⑶綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，惟在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。是依此可知，上揭行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⒍關於原告嘉新參與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資即嘉環東之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴查原告嘉新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo，觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」第4 條「乙方義務」之㈥，有「乙方（按即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定等語（參見原處分卷68卷第26～32頁），可見該項silo買賣並非係單純出於融資及資金之考量，否則何以竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而上開「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥。
⑵復查士新李志宏於93年9 月24日被告調查時證述略以：「……本公司本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」等語；復於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200
多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」等語（參見原處分卷57第12～13、23～24頁），可知士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，亦不符合商業常情。再查水泥貿易商鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400
元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見原處分卷17第84頁、原處分卷69第39頁〉），則依上揭證言可知，士新購買台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制台宇不得再進口水泥乙事，為水泥市場所共知之事實。至上揭證人李天錫所證雖屬傳聞證據，不足為原告不利之認定依據，然參以其係水泥貿易商對於水泥相關訊息有所了解，乃合乎一般常理，則參諸上揭其他證人所言，配合上揭士新、台宇之買賣契約書觀之，可顯示士新購入台宇高雄港之
silo，有限制台宇自國外進口水泥之事實。
⑶再參諸一般常理，水泥業者為上揭鉅額之投資行為，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，然觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，卻再集資2 億餘元購入台宇位於高雄之silo，購入後令其閒置完全不予使用，即顯不合理，難認係該單純之投資行為。
⑷綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含原告嘉新在內之其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之之反競爭行為。
⑸又如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，復於92年9 月10日又集資2 億餘元，不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購騰輝之高雄大寮研磨廠。參諸士新李志宏於93年9 月24日之上揭證言及建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」等語（參見原處分卷57第12～13頁、原處分卷65第19頁、原處分卷17第59頁、原處分卷69第31頁），由以上證人證言交互以觀，顯見原告嘉新與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。
⑹另參酌中聯連克歐於93年4 月15日被告調查時之證言及士新李志宏於93年9 月24日被告調查時之證言觀之，可知依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元，與中聯相同（其等證言參見原處分卷66第42頁、原處分卷57第13頁），由上揭證人可知上揭水淬爐石之配額可謂甚搶手，卻以毫無利差之價格出售，顯然標購目的無法達成，士新股東卻無意見，亦有悖於常情。
⑺再者，配合原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的甚明。
⒎關於原告嘉新與臺泥、環球、亞泥、東南、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
⑴查原告嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥，其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年）（參見附件卷②被證9 第71頁「國內水泥供應市場—水泥製造廠分佈圖」、附件卷③標籤40「水泥公會會員公司最近10年水泥生產統計表」），嘉新市場在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其轉銷臺泥與亞泥之數量竟可達111 萬8,231 公噸（91年）與96萬1,492 公噸（臺泥559,950 ＋亞泥401, 542）（92年）等情（參見附件卷④標籤41「嘉新集團2002年1-12月產銷報告」與「2003年產銷報告」），超過90年前自行生產之數量甚多，則依此可知原告嘉新放棄已經營甚久之南部市場，改涉足已往未經營之北部市場，且進入北部市場後，立即自臺泥與亞泥取得上揭數量甚為可觀之水泥以供轉銷，顯不合一般常理，被告依此推認此係出於合意之安排，核非無稽。
⑵次據嘉新林正育於93年9 月21日被告調查時證述略以：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2,000 公噸，水泥4 萬8,000 多公噸，囤石140
萬公噸）。」、「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石」、「至於本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出。」、「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥之來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱水泥。」等語（參見附件卷④標籤42、43、44〈亦即原處分卷48第39、40～41、43頁〉），則由上揭證人證言可知，嘉新於90年3 月底左右所剩餘之熟料、水泥、囤石加總約162 萬噸，對照上揭原告嘉新停窯前3 年之生產統計，應約可再維持2 年左右之營運，然原告嘉新在尚有水泥原料可供其持續生產之情形下，卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。至原告嘉新上開證言固表明係因「當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益」，故而將囤石售出云云，然揆諸經被告提出之簡報資料「各家水泥業者成本變動表」（參見附件卷②被證10〈亦即簡報資料第100 頁〉），可知於89、90年各家水泥業者之生產成本中，以亞泥為最低，其次即為原告嘉新，更遑論原告嘉新為南部4 家水泥生產業者（即嘉新、環球、東南及欣欣）中成本最低者，從而彼時原告嘉新之生產成本在各家水泥業者中，乃深具競爭力，所謂當時公司生產之水泥成本偏高等語，洵與事實不符，故原告嘉新賠售賤賣囤石予競爭對手東南與環球之不合理之商業安排，被告推認此係出於合意安排之結果，亦屬有據。
⑶再參酌華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，……。」等語；嘉國張為綱於93年9 月17日被告調查時證述略以：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」等語（參見附件卷④標籤45至48〈亦即原處分卷58第25、26頁、原處分卷60第23頁、原處分卷19第87、110 頁〉），參酌上揭證人證言交互以觀，並配合原告嘉新在退出南部生產市場後，旋即自臺泥、亞泥等競爭對手取得大量來之水泥，在北部與中部予以轉銷之不尋常現象，可知原告嘉新雖退出南部水泥生產市場，而改在北部及中部轉銷臺泥、亞泥之水泥，但確換得了擁有透過華東分配南部水泥之主導權，均係出於原告嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、欣欣之合意安排。
⑷綜上，可知因當時面臨供過於求之南部水泥市場，原告嘉新退出南部水泥生產市場，確可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，被告依上揭事證核認原告嘉新退出南部市場，係由原告嘉新與臺泥、環球、亞泥、東南及欣欣等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，以達彼此不為競爭之目的，亦非無憑，可堪採信。
⒏關於原告嘉新退出南部生產市場，改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
⑴查原告嘉新與環中、士新、嘉國、國興、欣欣、幸福、信大、台宇等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。亦即我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識。其中菲律賓部分，參酌我國海關水泥進口貿易統計資料、東宇自2001年9 月起自菲律賓進口水泥廠之數量、財政部關稅總局資料顯示臺泥自90年7 月以後不再銷售水泥至菲律賓等客觀數據資料（參見附件卷①標籤五52-1、五52-2、五52-3），另佐以環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議紀錄、環中91年11月28日第5
屆第6 次董事會會紀錄（參見附件卷①標籤五52-4、五52-5），兩家水泥供應業者董事會會議紀錄均提及「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」（按環中為環球之關係企業，環中之董事長李國棟即環球之總經理），及被告函請前揭兩家水泥供應業者到會說明，就所謂「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」作進一步敘述，故由上揭環球第15屆第12次董事會會議紀錄，可知暫時性市場共識係業者循序漸進談成之結果。另參諸環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「這些內容係本公司總經理李國棟向董事會所提出報告，當時是90年下半年，國內水泥市場因受到菲律賓Cemex 非理性出口影響，各家同業之水泥部門均呈現赤字狀態，經國內水泥業者與菲律賓Cemex 水泥業者交涉，希望Cemex 不要惡性削價進口，當時雙方對穩定市場雖有認知，但也只是臨時性質」等語（參見附件卷①標籤五52-6〈亦即原處分卷50第66～67頁〉），可證明國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識；而上揭環中第5 屆董事會第6 次會議紀錄則是指達成菲律賓協議。又參諸環球陳振輝於93年9 月10日被告調查時證述略以：「貴會提示之本公司91年11月28日第5 屆第6 次董監事會議記錄之用語，係本人基於對市場及瞭解後對本公司董監事所做報告，本人有與同業交換意見，基於反傾銷成立及菲律賓水泥退出臺灣市場後，大家的感覺是國內水泥價格會回穩」等語。（參見參附件卷①標籤五52-7〈亦即原處分卷62第7 ～8 頁〉），查依上揭證人陳振輝之證言可知，並非僅係基於其自身對市場瞭解所為陳述，而是其與同業交換意見之結果。另再據證人澔元劉熹於93年8 月13日被告調查時證述略以：「另外我聽說臺灣之水泥業者與世界水泥大廠（如Holderbank、Lafarge 、Cemex ……）簽立所謂之菲律賓協議，包括臺灣與菲律賓互不銷售水泥至對方地盤（臺泥及幸福均有在菲律賓進行投資）、幸福必須處理掉其在菲律賓之研磨場，而這些國際水泥大廠則會協調在東南亞各國之水泥儘量不要賣至臺灣，也因此目前能進口水泥到臺灣之國家只剩泰國、印尼及中國大陸等3 個地區。」、「日本太平洋水泥在菲律賓設有水泥silo，而Cemex 在日本也有Terminal，由目前雙方已無互相銷售水泥至日本與菲律賓觀之，依我判斷日本太平洋水泥與國際水泥集團也均有參與菲律賓水泥協議之情形。」等語；南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「國內水泥業者對Ceme x提出反傾銷控訴前，Cemex 所屬之東宇公司則以臺中港水泥silo為基地對台低價傾銷，而臺泥在菲律賓Smoky Mountain Northport港設有水泥silo亦以低價在菲律賓反制，造成兩敗俱傷，雙方為了達成互相不競爭，約在90年、91年間達成協議，臺泥與Cemex 達成依既有銷售數量，且在當地採購之協議，所以自國內提出Cemex 反傾銷案後，東宇在臺中港之發貨水泥，即由臺泥供應」等語；廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「……才會出現東宇、台宇、環中、嘉新等進口業者向臺泥、亞泥購買水泥之情形。因此，臺泥、亞泥等國內水泥廠業者一方面與日本、韓國、大陸、菲律賓之國際水泥業者談妥，互相不銷售水泥至對方的地盤」等語；鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「在90年初，並與臺灣及日本之水泥界達成默契，互相不銷售水泥至對方之地盤，當時臺灣水泥界藉反傾銷案之提案，與日本及Cemex 集團達成輸出配額之決定」等語（參見附件卷①標籤五52-8、五52-9、五52-10 、五52-11 〈亦即原處分卷17第61、63、57～58、81頁、原處分卷16第118 頁〉），則綜上揭多位證人證言交互以觀，可知整個水泥產業之上、中、下游業者均知悉此事，是以，「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」乃確實存在。至上揭證人劉熹部分之證言雖屬傳聞證據，不足直接採為不利原告之事證，然參諸其他證人之證言觀之，已足證確有其事，是該證言並不影響本件原告違法事實之認定。至於日本部分，則係造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減（89年進口數量為202 萬6,013 公噸，90年為72萬7,014 公噸，91年為44萬4,850 公噸，92年為33萬5,400 公噸），逐漸達成封鎖我國之水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚知悉我國水泥進口市場遭封鎖之程度。
⑵另原告嘉新退出生產市場，放棄其經營多年之南部市場後，旋即轉戰於從未涉足之北部市場與部分中部市場，竟可自臺泥、亞泥獲得其所生產之水泥並加以轉銷，且遠逾90年前自行生產之數量，顯不合理。
⑶復據國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「國內水泥業者逐漸整併，目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥兩家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，導致水泥價格逐漸調高至目前牌價之每噸2,250 （未稅，不含運費）甚至自去（92）年底起，華東、嘉新台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥，而且這些水泥業者所提供之水泥不是臺泥的就是亞泥的，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因為水泥業者自90年起開始整併及限制從國外進口水泥所致」等語；水泥經銷商彰聯黃亮欽於92年5 月2 日被告調查時證述略以：「華東公司之業務都是由嘉新水泥公司的人員在當執行長，嘉新的水泥也都來自臺泥及亞泥，所以形同華東水泥公司與臺泥公司、亞泥公司在整個本地水泥銷售市場都互有合作關係，而臺泥及亞泥在本地區也有自己客戶，華東也是配合向臺泥及亞泥購買水泥的角色，再加上各水泥進口公司如台宇及東宇、國興等各種廠牌水泥均向臺泥及亞泥購買，因此各水泥公司均有配合調高售價情形」等語；台宇吳林聰於91年9 月30日被告調查時證述略以：「……至於環中、東宇、嘉新、士新、欣蘭等進口貿易公司與國內水泥公司多有相互持股或關係密切之情形，所以在近1 、2 年來都改向臺泥與亞泥進料」等語；國興陳哲雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥」等語；大象潘文彥於92年3 月20日被告調查時證述略以：「前述公司之業務員也曾告訴本公司，倘向其他水泥公司購買進口水泥，其下場將與力泰相同（遭調高水泥單價）」、「其他水泥公司為了修理力泰公司之向台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務員還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣」等語（參見附件卷①標籤53-1、53-2、53-3、53-4、53-5〈亦即原處分卷16第47～48、155 ～156 頁、原處分卷19第51頁、原處分卷68第40頁、原處分卷69第3 頁〉），由上揭多位證人證言意旨，均顯示原告嘉新與其他原本可生產或可進口之水泥業者，均不再生產，或不再進口，或限量進口之事實亦屬明確。
⑷再參照原告嘉新進口明細及訂貨明細資料顯示（參見原處分卷48第70～92頁），90年4 、5 月以前，嘉國尚有向日、韓進口水泥，90年5 月以後則未從韓國進口水泥，而日本部分亦僅於90年12月24日、91年2 月8 日、92年2 月18日及93年6 月3 日向日本進口少量水泥，幾乎改以轉銷臺、亞泥之水泥及從關係企業原告嘉新在大陸之京陽廠進口少量水泥。則縱如原告嘉新所述，其因反傾銷稅課徵之因素而無法從韓國進口水泥，惟事實上，其仍可自關係企業大陸京陽水泥公司進口成本較低之水泥，惟其卻不從大陸進口水泥，完全改轉銷臺、亞泥之水泥，亦顯不合理。
⑸是綜合前開證據及下游業者之證詞，顯示原告嘉新與其他有競爭關係之他事業，以共同不為生產，或不為進口，或限量進口，並轉銷臺泥與亞泥為主之水泥之方式，達到限制水泥供應市場之總供給量，並水泥價格逐漸調高之目的，此為市場普為周知之事實。被告以原告嘉新等生產或進口水泥之水平競爭事業，同時期竟共同採行轉銷臺泥與亞泥之水泥，據此認定彼等若無合意之行為，實難達此一致性之行為，而認原告嘉新與其他有競爭關係之他事業有聯合行為，亦屬有據。
⑹又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5
左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告嘉新在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，被告依此認定彼等顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現展現，應屬合理。
⒐關於原告嘉新與東南、環球、欣欣，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心。
⑴茲據華東丁龍福於93年7 月29日被告調查時證述略以：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」；華東劉春華於93年9
月22日被告調查時證述略以：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」；華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨，……。」等語（參見原處分卷58第9 、34、39、26頁〉），參酌上揭證人證言交互以觀，可知原告嘉新與環球、欣欣、東南彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
⑵另據廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「就我瞭解，中部地區之7 家水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」；預拌混凝土商君鈺曾樂堯於91年12月30日被告調查時證述略以：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」等語，並對照華東劉春華於93年9 月22日被告調查時證述略以：「雖然這4
家（欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」等語（參見原處分卷16第120 頁、原處分卷18第102 ～103 頁、原處分卷19第89、90頁、原處分卷58第39頁〉），由上揭多位證人證言觀之，可知華東之功能，僅在達成分配銷售地域之任務，難解為有促進競爭之正面效果。
⑶又據原告嘉新等4 家出資華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由華東銷售；華東與含原告嘉新在內之4 家股東，依契約須每月重新議定4 家股東提供予華東之數量。惟查華東銷售比例上，以原告嘉新最少，華東來自原告嘉新、環球、東南、欣欣4 家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9.15 %比29.81%比39.51% 比
21.52%；92年則約分別為6.46 %比27.26%比43.54%比22.74%），此有華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」附卷可按（參見原處分卷58第60～67頁），但華東丁福龍業於93年7 月29日被告調查時陳明該公司之管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司之劉經理（春華) 負責決定等語（參見原處分卷58第7 頁），則依此觀之，原告嘉新於華東乃有控制主導權，但出貨卻最少，甚至逐年減少，顯然矛盾不合理。又觀諸上揭出貨數量，其中欣欣之年產能為80萬噸（參見附件卷②第365 頁，被證14「國內水泥供應市場
—水泥公司產能比較表」），且91年4 月至93年5 月每月均有庫存約1 至4 萬不等（參見原處分卷63第3 、9 ～23頁「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年4 月份產銷數量統計表」），而其90至92年出貨予華東之數量，不過約34萬9,656 噸、38萬5,847 噸、37萬2,842 噸，在如此偏低之產能利用率且有庫存之情況下，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 噸，91年為6 萬9,000 噸，92年為2 萬4,150 噸（參見原處分卷39第46～65頁、原處分卷37第182 ～200 頁）；環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「本公司售予欣欣之單價1,670 元，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，……。」等語（參見原處分卷50第66頁），但欣欣實際上92年12月仍有水泥庫存12,984噸，熟料庫存13,831噸，共計25,815噸，93年1 月水泥庫存11,014噸，熟料庫存24,004噸，共計35,018噸，故所謂「生產不及」云云難認屬實。則欣欣在產能利用率不到5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情。是依此可知，其明顯在透過華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。況基於商業利益考量，欣欣苟因無法達成與華東間約定之出貨數量（但參諸其產能與每月均有剩餘庫存觀之應非事實），而需向同業調料支援，華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此亦顯反違商業利益之安排，該結果應係經過安排，並不合理，如彼此間無互不為競爭之合意，應不致有此現象。
⑷復按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為合意以華東做為南部水泥統籌調度之中心，有促進競爭之正面效果。次依被告所提出之實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位，則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾（參見附件卷②被證21，第382 頁以下），從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，則被告綜上事證復參酌上揭實證研究，依此認定原告嘉新與環球、欣欣及東南，係以華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況，核非無據。
⒑關於原告嘉新與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴互為代包、發貨：茲據原告嘉新林正育於93年9 月21日被告調查時證述略以：「本公司在基隆港silo有幫欣欣水泥廠代工袋裝水泥之情形（由欣欣水泥自行提供紙袋），相同的情形，本公司也會委請臺泥、亞泥、環球水泥廠或東南水泥廠幫本公司出貨之情形（這部分袋裝及散裝均有），主要係客戶離水泥廠或發貨站運距過遠，透過調料方式以節省成本支出。」（參見附件卷④標籤44〈亦即原處分卷48第43頁〉），可見原告嘉新確有幫其他與其具有競爭關係之他事業之代包、發貨之情形。查代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業紙袋包裝銷售，惟參酌彼此原具競爭關係之水泥同業，竟在自己之交易地盤範圍，願意提供競爭對手自己所生產之水泥，並以競爭對手之水泥紙袋包裝並出售，使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利，此舉顯不符合市場上競爭之常理。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：參酌大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」 、「國內水泥業者先行分
配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1
次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語；信邦郭偉國於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥、台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異於把本公司認定為力霸之主要客戶。」等語；預拌混凝土商興宜李興榮於93年5 月19日被告調查時證述略以：「東興預拌廠之水泥被固定為幸福及信大之水泥，享正預拌廠被固定為信大及力霸，國產為臺泥及幸福，宜興被固定為亞泥及力霸…本公司與宜興一樣被固定水泥來源為亞泥及力霸。」等語（參見原處分卷16第49、51、59、60、73～74、87～88頁），揆諸上揭證人之證言交互以觀，足證原告嘉新確有劃分銷售區域、限制交易對象之行為，洵堪認定。
⑶限量發貨、縮短訂單期限：茲據預拌混凝土商中來工業高獻廷於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之si lo ，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉新國際及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」、「由於各家水泥公司均有實施水泥配額及分配交易對象，所以，各水泥公司均認定本公司為嘉新之客戶，所以，其他的水泥公司均很少來本公司爭取購買水泥，縱使有來本公司爭取本公司進料，所賣水泥數量也不多，所賣水泥價格也不會便宜，而且一旦本公司向這些水泥公司購買水泥後，也會被限量及變相調高價格」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」等語；三力宋梓山於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均認定本公司係嘉新之客戶，所以，其他水泥公司頂多以便宜20或30元來爭取，但是，這些爭取本公司購買水泥之公司，短期內會便宜一些，但長期則與其他水泥公司之單價相差無幾（臺泥、亞泥一般都貴50元），導致本公司未向其他水泥公司購買水泥，而且各家水泥公司在近2 年來都不曾來本公司爭取本公司去購買水泥，如華東、東宇、幸福都是如此，另外，台宇及環中、亞泥、臺泥也都是本公司主動向其詢價及購買，他們也幾乎不曾主動來爭取本公司去購料，這也是近2 年來之情形」等語；信邦郭偉國於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥，台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異於把本公司認定為力霸之主要客戶」等語；長生柯志忠於92年3 月25日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均認定本公司屬亞泥及嘉新之客戶，所以，臺泥、台宇、東宇、華東、幸福、環中等各家水泥公司之業務員均不曾來爭取本公司去提貨或訂購水泥」等語（參見原處分卷16第73～74、111 ～112 、132 、161 ～162 頁、原處分卷19第90頁），均可見下游業者遭片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。
⑷中聯所需水泥遭業者統一報價及限量供貨：
①茲據中聯與原告嘉新等5 家水泥業者90年1 月至91年12月、92年1 月至93年3 月之卜特蘭水泥議價記錄（參見附件卷④標籤68）、中聯連克歐於93年6 月1 日被告調查時證述略以：「表面上這5 家水泥業者（臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球）均會來議價，實際上，代表嘉新、環球、東南來議價者即為華東水泥公司，而且這5 家水泥業者對本公司免稅之普通水泥之報售價均一致，本公司深感這5 家水泥業者之報售價比其他需求水泥業者之成本為高，因此，本人曾嘗試分別找這5 家業者議價，但只要通知1 家，其他4 家都會一起來所得答案也一樣，也就是說仍然受制於這5 家業者之統一報價，而且售價高於市價，本公司有感相同價格下寧可多使用臺泥及亞泥之普通水泥，本公司並非皆先找臺泥、亞泥進貨，不過，臺泥及亞泥之高雄營業所常會告訴本公司，該公司之水泥數量不足，要本公司找別家業者購買普通免稅水泥。」等語；中聯高木良於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本公司之水泥業者股東計有臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球等5 家，在股東合資協議書內載明，這些水泥公司必須提供優惠水泥價格予本公司，不過，這些水泥公司並沒有以優惠價格供應本公司，導致本公司必須分散提貨來源，而向國興、幸福等公司購買水泥，但是國興及幸福等水泥業者所能供應之水泥數量也是有限，所以，只能做為補充性質」等語；華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「由於中聯所需嘉新、環球、東南水泥的免稅普通水泥數量皆按『投資比例』分配數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新（自91年停產後即不再供料）出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家」等語（參見參附件卷④標籤69、70、76〈亦即原處分卷66第23～24、61頁、原處分卷58第26頁〉），由上揭證人證言交互以觀，彼等證言核屬相符，顯然原告嘉新等水泥業者確有對中聯實施統一報價之事實。
②次依中聯高木良於92年5 月19日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會有限量供應之情形，而且往往出現在過年前，各水泥公司會有『停窯』、『定期維修』、『庫存不足』等理由限量供應予本公司，適逢供需失調時甚致有提高單價之情形。」、「本公司為了購買廉價水泥，曾向華東水泥及頌新等經銷商詢價，但是華東水泥（係由本公司水泥股東業者投資組成）及頌新等公司以配額有限為由，只願少量供應予本公司，基於此，本公司瞭解各水泥公司均有限量供應，加上各水泥公司均認定本公司屬股東業者之水泥供應客戶，而未向本公司爭取提貨。」、「各水泥公司亦不允許本公司1 次訂購超過3 個月之水泥量，導致本公司無法在水泥單價較便宜時，多訂購水泥。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「中聯之大股東除中鋼集團外，就是臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球等5 家水泥業者，不過中聯由於以爐石粉添加水泥生產高爐水泥，因成本相對較低，對水泥價格造成競爭影響，因此，水泥業者為抵制中聯公司之生產高爐水泥，才於93年第1 季抵制不出貨，為此，本公司才能以每噸2,200 元高價賣給中聯，不過，由於中聯公司受制於水泥業者，因此，其所需水泥都以來自臺泥、亞泥及嘉新、環球、東南及幸福等公司水泥為主，只有數量不足時，才會向本公司購買」等語；幸福張鎮裕於93年7 月13日被告調查時證述略以：「以本年第2 季而言，中聯原本欲向本公司訂購5,000 噸水泥，經本所評估後，本所可再售出之數量只有2,000 噸，因為中聯並非本公司穩定之客戶及固定之客戶，所以本公司依照牌價每噸2,200 元供應予中聯，但本公司要求中聯必須於本年5 月15日（即2 個月內）提領水泥數量2,000 噸完畢，否則中聯付清提單數量。」等語（參見附件卷④標籤71、72、73、74、75〈亦即原處分卷66第61～62、63、65頁、原處分卷69第28頁、原處分卷43第3 頁〉），由上揭證人證言交互以觀，已足證原告嘉新等水泥業者確有對中聯限量供應水泥之事實。
③查中聯係以爐石粉添加於水泥中而生產高爐水泥，而高爐水泥與普通水泥俱屬系爭水泥產品之範圍前已述及，從而我國水泥業者於合意提高並僵固普通水泥之價格後，供應水泥予中聯之各家水泥業者（即原告嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南）亦對中聯實施統一報價、限量發貨，藉由提高中聯生產高爐水泥之成本，防堵水泥需求者在普通水泥之價格因人為操控升高後，轉向中聯購買高爐水泥，以強化聯合調高固定水泥價格之效果。
⑸固定末端銷售價格：復依卷附「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」可知我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 ～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 ～2,000 元、93年1 月之2,15 0～2,250 元（參見本院卷卷㈡第111 頁，被證27），而原告嘉新有與本案其他被處分人一同抬高並僵固我國水泥之售價之事實，茲據慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「各水泥業者為避免以廠交或站交報價，再加上運費後而形成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水泥業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今（92）年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每公噸2,350 元可得明證。」等語（參見原處分卷16第64頁）。由上揭證人證言觀之，可見原告嘉新確有固定末端銷售價格之行為。是原告嘉新有與其他水泥業者一同抬高並僵固我國水泥之售價之事實亦堪認定。
㈥原告嘉新與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」（參見附件卷②被證9 第76頁），然原告嘉新與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1
月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡第111 頁，被證27「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷②被證9 第173 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告嘉新與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告嘉新及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告嘉新與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告嘉新主張原處分處以1,500 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告嘉新與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法行為所得利益」項目，如以原告嘉新放棄其售價最高之客戶中聯，將牌（售）價由90年3 月之每公噸1,400
元，提高至93年初之2,200 元計算，考量其成本因素後，以每公噸500 元之不法利得計算最後1 年之不當利得，依其銷售數量約100 萬公噸計算，不法利得即遠超過5 億元，甚至已逾罰鍰上限1 億元甚多，故自應評價為「A.極高」。
⒋有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告嘉新因有2 以上發貨廠站，包括港岡山水泥廠與基隆發貨站，故評價為「A.高」。
⒌有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1% ～10%者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告嘉新此項目評為「C.一般」。
⒍至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒎於加總上述評分並酌減1.4 分後，得總分12.9，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告嘉新1,500 萬元罰鍰。
⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒐查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。至原告主張上揭表列原告違法所得利益部分，計算方式是以93年4
月水泥價格，減掉90年3 月的水泥價格，再乘以92年之總銷售量來計算，但被告所舉之價格90年3 月是1,450 元，93年4 月是2,000 元，與被告所述90年3 月是1,350 元，93年4
月是2,250 元不一致；又被告所提各水泥業者成本變動表上90年與93年成本完全不一樣，嘉國、華東、嘉環東3 家公司有扣進貨成本，原告未扣進貨成本，導致生產業者不法利得相當大乃不公平云云，然就此被告業已陳明因90年與93年之成本一致，故無需重複扣，且原告嘉新係生產業者，核與嘉國、華東、嘉環東等3 家公司為進口業者之成本結構不同，進口業者需算每次進貨的反應成本，而生產業者如無聯合行為的話，其成本應該是一樣等語，查原告嘉新既係水泥生產業者，乃無扣除所謂進貨成本之問題，且其設備多乃屬固定資產，故不應將其建置水泥廠、研磨廠，以及人事管銷費用等固定成本及變動成本納入計算，是其成本結構與進口業者不同，被告據以不同方式計算其違法所得乃無不合，又被告計算原告違法利得之價格依據乃參見原處分卷48第61頁原告所提供之原告台北營業所自90年1 月起之散裝及袋裝水泥牌價變化情形，查依該資料顯示90年3 月份之水泥散裝價格為1,450 元，93年4 月份為2,200 元（參見原處分卷48第61頁），則依此計算原告嘉新1 年所得不法獲利為（2,200 －145,0 ）1,027,017 ＝770,262,750 元，雖因上揭水泥價格之牌價價格或有浮動，造成該牌價略有變動之情形，然被告據以計算原告嘉新違法所得確逾5 億元以上一節尚無違誤，該違法利得確屬甚高，被告就此所為計算原告違法所得利益項目應評價為最高，即無不合，原告依此主張被告裁處罰鍰依據有失公平云云，乃不足取。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告嘉新與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告嘉新部分並無違法，原告嘉新訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告嘉新及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告嘉新所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。至原告嘉新認其轉銷臺泥、亞泥水泥乃係上、下游間之交易關係非水平關係，而認原處分錯誤云云，然原告嘉新與臺泥、亞泥間係列於水平事業，具有競爭關係一節，已如上述，是被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為轉銷水泥，導致約束事業活動之行為，此影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合，原告嘉新此項主張乃有誤會，併此敘明。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒