臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第636號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第636號98年9月24日辯論終結原　　　告　華東水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃子恬　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以：臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告華東（華東水泥股份有限公司）、東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告華東之部分則以：⒈原告華東與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。⒉嘉新與環球、東南、欣欣合資設立原告華東，以原告華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心。⒊原告華東與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，聯合調漲袋裝水泥價格。⒋原告華東與其他有競爭關係之他事業，有劃分銷售區域、限制交易對象之方式、限量發貨、縮短訂單期限等相互約束事業之活動，控制水泥產品之供給總量，調高水泥價格，嚴重影響國內水泥供需市場之功能，處原告500 萬元之罰鍰，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分主文顯有適用法律之違誤，應予撤銷：
⒈查被告主張本案之「聯合行為」係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，並主張原告參與之「嘉新退出生產市場」、「業者合資以原告作為統籌調度中南部水泥之銷售中心」、「劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等」，皆係聯合行為之促進行為，而非公平交易法上之聯合行為，合先敘明。
⒉至於何謂「聯合行為之促進行為」，被告主張聯合行為之促進行為係「參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離、或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等促進行為之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。」，被告亦援引鈞院94年訴字第2370號及2390號判決，以「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性」，主張本國法院肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據云云。暫不論被告於本案所主張之促進行為是否為真實，亦不論被告於本案適用「促進行為」理論是否已於踰越美國相關法院之見解，被告亦自認所謂「促進行為」僅能作為間接證據，而「聯合行為之促進行為」並非公平交易法所禁止之聯合行為。
⒊然觀原處分主文「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動之行為……」、「被處分人……應立即停止前述各項違法行為。」，對照被告所主張之「促進行為」，可知主文中所禁止之「限量發貨」係被告辯論意旨狀所指「原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等相互約束事業之活動相互配合」之促進行為；「退出市場」係指被告辯論意旨狀所指「原告華東與臺泥、嘉新、亞泥、環球、東南、欣欣合意，由嘉新退出生產市場。」之促進行為，則原處分主文所禁止之行為，竟擴張至僅得於案件中作為證據之「促進行為」，是原處分將僅得作為證據之促進行為，一併列為聯合行為而禁止之，顯然已踰越法律之授權，而有適用法律之違誤，該處分應予以撤銷，自不待言。
㈡被告就市場界定之違誤：
⒈被告以原告與其他業者均處於同一產銷階段，而符合公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」要件，並主張受處分人可分為「具備水泥生產能力之水泥供應商」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，因其銷售對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，是其等均能在上開3
種水泥供應商間，轉換選擇交易對象，故有需求替代性云云。
⒉被告並以「原告華東由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自4 家業者，且90至93年間之供應量、銷售量分別高達1,700,002
、1,792,879 、1,637,595 、及1,036,978 噸，揆諸前開數據，原告華東此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者旗鼓相當，足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與前述『具水泥生產能力』與『具水泥進口能力』兩類水泥供應業者之規模相當；另原告之銷售對象，亦與前述兩類之水泥業者而完全重疊，故原告所供應之水泥，因具有供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場」，主張原告應與水泥生產廠商及水泥進口廠商並列為相競爭事業。
⒊惟查，原處分主文所指違法行為包括「調漲價格」、「劃分銷售區域」、「轉銷水泥」、「限量發貨」、「退出市場」等多種態樣，縱被告於辯論意旨狀中稱其等皆為「聯合行為之促進行為」，而「聯合行為之促進行為」依國內外判決只得作為認定聯合行為之證據，而非禁止之聯合行為。但因原處分主文已將該等行為列為禁止之違法事項，自應逐項審酌各業者於各該行為中是否真處於同一水平之產銷市場。況被告亦自承「水泥生產商與水泥通路商表面上非屬同一產銷階段，惟實質上水泥業者大都設置silo等銷售通路，屬垂直整合業者，換言之，同業間同時存在垂直與水平之關係。」，是證受處分人間是否真屬於同一水平市場，或有處於垂直交易關係，應由被告所非難之行為逐一檢視，而非皆認為水平競爭業者，而必為聯合行為之行為人。況原告係為嘉新、環球、東南及欣欣之經銷商，與渠等4 家業者間之買賣行為為垂直之市場交易行為，非屬同一水平之競爭業者，則被告不論其所主張之聯合行為促進行為為何，即概以原告所銷售之水泥與其他業者間具有可替代性，即論原告與他業者間必為同一水平市場之競爭業者，其論述之疏漏，實令人難以苟同。
⒋就本案相關地理市場之部分，被告主張本案為聯合行為之水泥業者，在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo發貨，因而形成多重發貨中心，而渠等供應之區域亦相互重疊。惟查，水泥為笨重物品，銷售皆受到運距之限制，故水泥之銷售市場受到發貨中心之限制，各家銷售區域分布不同，亦與被告所提各家銷售區域分布相符，是證水泥銷售難論為單一市場，是被告於此再主張水泥銷售為單一市場，顯與其之前之主張及陳述相矛盾。況以原告而言，原告並未設立儲槽，僅設有臺中、嘉雲、臺南、高屏4 個營業所，銷售區域僅及於中南部，此亦為被告所不爭執，是原告銷售區既然僅及於中南部地區，自無法與其他臺灣北部或全台之銷售業者，並列為水平競爭業者。
⒌按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言」，同條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」。故依上開法律規定，若屬違反公平交易法中有關聯合行為之規定者，行為人必須處於同一產銷之市場地位，且須與他事業間有合意之行為，始足當之。若行為人與他事業間並非在同一產銷水平影響市場功能，及（或）與他行為人間無合意之行為，自非公平交易法中所謂之聯合行為。則依前所述，不論係水泥之供需市場或是地理市場，原告皆與其他水泥業者相異，自難認為原告與其他業者處於同一產銷市場，而為水平聯合行為。
㈢原告並未參與聯合控制國內水泥總量行為：查被告主張本案之聯合行為係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，惟依被告所製作之水泥市場供需統計表，可知國內水泥生產量為89年1 月為1,684,354 公噸、90年1 月為1,487,686 公噸、91年1 月為1,622,544 公噸、92年1 月1,538,325
公噸、93年1 月為1,568,106 公噸，可證於被告所指業者為聯合行為90年3 月至93年期間，水泥生產總量並未減少。而水泥進口量部分，就被告所指業者間達成合意之90年3 月、4 月進口量各為241,239 公噸及236,713 公噸，亦難證明業者間達成合意而不進口水泥。而國內水泥內銷量，自89年起至93年底，每月銷售數量約自90公噸至140 公噸間起伏，亦未有被告指稱之業者間合意控制國內水泥總量之事實。至於水泥價格部分，89年1 月單價為每公噸1,823 元、90年1 月為1,313 元、91年1 月為1,544 元、92年1 月為1,633 元、93年1 月為1,802 元，所需注意者是，89年間至90年間價格下跌係因遭受韓、菲水泥以低價傾銷（詳財政部91年7 月12日0910550445號函課徵反傾銷理由摘要第1 頁：傾銷調查資料涵蓋期間89年7 月1 日至90年6 月30日），而於財政部展開反傾銷調查並於91年7 月核定課徵韓、菲水泥反傾銷稅後，於93年間水泥價格回復至89年之價格，是以水泥生產量、供應量及價格觀之，均可確認⒈我國水泥供應量於被告所指聯合行為期間（90年3 月至93年底）並未減少；⒉影響水泥價格變動之最大原因，為89年7 月起至90年6 月間韓、菲水泥之惡性傾銷導致價格不正常，而於財政部課徵反傾銷稅後，水泥價格回復正常，故與被告所指業者間之合意無關。況原告為水泥經銷商，既不生產水泥，又無能力進口水泥，所為之銷售行為根本無從影響國內水泥之總量，此亦可由被告於其所主張之聯合行為係「水泥生產業者」與「水泥進口業者」合意控制國內水泥總量，而不包含原告所屬之「水泥經銷商」可證，則被告將原告與其他生產業者或進口業者並列為合意控制我國國內水泥總量之聯合行為之行為人，其所為指摘顯與其論述不相符，而有所違誤。
㈣就被告指稱原告參與之「聯合行為促進行為」部分：按司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官解釋，國家即不得對其有所處罰。原告謹就被告所指之「聯合行為之促進行為」，澄清說明原告就該等行為並無故意或過失：
⒈就被告指稱原告與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣合意，由嘉新退出生產市場，以利協調分配需求日益萎縮之南部市場：
⑴被告以嘉新90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥，其停窯前3 年之生產量分別為676,394 噸（88年）、764,110 噸（89年）、347,666 噸（90年），市場則在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥及亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場更涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，則嘉新何以可不顧已經營甚久之南部市場，轉戰至其從未涉足之北部市場，且可立即自臺泥及亞泥取得為數如此可觀之水泥數量供銷售，此非出於合意之安排，斷無可能達成，原告與嘉新、環球、東南及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
⑵惟查，原告於84年成立，主要係環球、東南、欣欣、嘉新因西部礦權將於86年終止，為取得水泥生產原料之礦石，成立原告作為臺灣東部礦石採集及運輸之用。惟因87年政府開發政策生變，原本擬作為採集礦石輸運港花蓮和仁碼頭規劃未成，原告遂於87年11月董事會決議退出和仁碼頭興建，轉型為水泥經銷商，於89年起向各股東公司採購水泥銷售，而嘉新係於90年4 月始停產，是證原告經銷股東公司之水泥與嘉新公司90年4 月停產無關。
⑶至於嘉新停產係因嘉新岡山礦源開採權於86年底終止不獲延展，嘉新考量到長期原料礦石取得不易，生產水泥幾乎不敷成本，遂規劃利用原有之水泥儲槽及行銷通路等，轉型為通路商，計畫向第三人採購水泥銷售，此有嘉新歷次董事會議記錄可稽。是嘉新早於86年礦權終止後即著手轉型事宜，故被告於處分書中有關嘉新停產係與他業者於90年3 月達成合意退出市場，顯然與事實不符。
⑷至於被告指稱原告係與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣合意，使嘉新退出市場，然原告僅銷售嘉新、環球、東南、欣欣4 家公司之水泥，未與臺泥與亞泥有任何交易，則何能藉由此與臺泥、亞泥達成合意，則被告指稱原告與臺泥、亞泥達成合意使嘉新退出市場，其主張顯無實據。
⑸另被告所提丁龍福93年7 月29日證言：「華東水泥公司係由嘉新、環球、東南及欣欣4 家水泥公司業者合資成立，不過，目前的管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司劉經理負責決定。」、華東張啟威93年6 月2 日證言：「嘉環東與華東公司之負責人皆由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已經無生產及銷售之緣故。」、嘉國張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」等，被告主張原告之負責人皆來自嘉新，形同以嘉新退出市場做為統籌中南部水泥數量作為交換條件云云。惟查，嘉新之負責人早於84年華東設立之時即擔任負責人，顯見伊擔任原告負責人與嘉新是否在南部地區無生產銷售無關。至於何人擔任公司之高階幹部，全視其工作能力而定，並無從以何人得以擔任高階職務，即謂2公司間達成聯合行為之合意。況被告所指i水泥經銷商○○○證言：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成，但實際各營業所多由嘉新人馬主導銷售，即使是東南、環球或是欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員的話，敢怒不敢言。」及d 水泥經銷商○○○92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能嘉新之張啟威擔任經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」，惟查，該等證言皆係傳聞證據，無證據能力而無可採，況該等證言僅傳述原告公司人事安排係4
家股東公司之協議，經被告隱射形同以嘉新退出市場做為掌控統籌中南部水泥數量之交換條件，被告既然主張係4
家股東業者達成合意之結果，則原告自非參與協議或達成合意之當事人，是被告將原告並列為參與合意之當事人，其所為主張顯然與其所憑證據並不相符。
⒉就被告指稱嘉新與環球、東南、欣欣，以渠等合資設立之原告華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心之部分：
⑴被告於辯論意旨狀主張「按經銷商通路存在，有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售成本過高，或因產品之性質而使售前說明或是售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路存在而有促進『品牌間競爭』之效果。次按實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售的代理單位（comm on sales agency），則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾。（參Andrew R. Dick, where are the cartels Stable Contracts）」、「查水泥之銷售，並無上述需確保供給或是提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在於達成分配區域銷售之任務，故實難解為參與合資設立，投資原告華東，有促進競爭之正面效果，其顯而易見乃係以原告華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況。」云云。
⑵惟查，被告所援引Andrew R. Dick, where are the cartels Stable Contracts之論文，最主要係在研究如何讓合法之卡特爾組織更為穩定，故報告中僅探討合法卡特爾組織之運作方式，但並未主張設立共同銷售的代理單位即為違法的聯合行為，是被告援引此論文支持其主張，顯然有誤。更何況該論文所研究者為共同銷售的代理單位，為代理銷售單位，與原告係以自己名義買斷賣斷自負盈虧之經銷行為，大為不同。
⑶原告係於84年成立，係因原告之股東公司為因應西部礦權86年終止，為取得水泥生產原料礦石，出資成立原告經營臺灣東部礦石採集及運輸。因87年政府開發政策生變，原本擬作為採集礦石輸運港花蓮和仁碼頭規劃未成，原告遂於87年11月董事會決議退出和仁碼頭籌建，轉型為水泥經銷商。於原告公司轉型成經銷商後，股東公司遂於89年6
月與原告簽訂採購合約，由原告經銷股東公司之水泥，原告與股東公司間所簽訂之採購合約並非為獨家銷售合約，亦非代銷合約，原告與股東公司間交易係買斷賣斷，自負盈虧。
⑷至於被告所提丁龍福93年7 月29日陳述：「本公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司之銷售數量，如某家上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨」，係因原告為獨自經營買斷賣斷，盈虧自負並不受股東業者所牽制，此亦為被告所不爭執，故原告依照其經營計畫避免庫存增加造成虧損，此並非與其他股東公司之聯合行為。而被告所提原告劉春華93年9 月22日陳述：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後為環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主」，主要係因東南的工廠位在高雄、環球的工廠近臺南，欣欣的工廠位於嘉義，其銷售地域分布恰與各水泥廠區域分布相同（詳國內水泥供應市場水泥製造廠分佈圖），是證明銷售區域與各廠之運距有關，並非基於原告與其他業者之統籌分配。至於被告所提原告張啟威93年6 月2 日證言：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨。」，被告以此主張嘉新、欣欣、東南、環球彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由原告統計銷售數量並對銷售量滑落之業者幫忙多發貨，原告形同這4 家業者之聯合發貨站。惟查，該證言的原文係「由於中聯所需嘉新、環球、東南水泥的免稅普通水泥數量皆按投資比例分配數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司前去議價，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨。」，故該段陳述最主要係描述嘉新、環球、東南水泥按投資中聯比例出貨給中聯之情況，並非稱原告與其他股東公司聯合統籌調度分配南部市場，被告刻意刪減證人陳述曲解原意，而扭曲作為業者間聯合行為之證據，實令原告難以甘服。
⑸被告所提廣達混凝土股份有限公司（下稱廣達）證言：「中部地區之7 家水泥供應業混凝土92年1 月13日陳述：「中部地區之7 家水泥業者皆是由華東水泥來銷售，但在作業上都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自接單，接單後都是各自開立發票」。查原告公司僅銷售4 家股東業者之水泥，從未經銷他人水泥，故此陳述錯誤，無足採信。另因原告係獨自經營買斷賣斷，盈虧自負不受股東業者所牽制，此亦為被告所不爭執，故有關原告經營所為決策，皆係原告商業考量，與其他業者無涉。
⑹又被告主張嘉新等4 家公司出資原告比例均相同，且此4
家絕大多數之生產量，皆交由原告銷售，但嘉新銷售卻最少，顯然矛盾不合常理，並主張4 家公司由90-92 年出貨之比例大致維持不變，顯係有互不競爭之合意。惟查，原告銷售股東業者之水泥，其銷售量及銷售區域皆係市場所決定，原告並無從統籌分配，此可由被告所提「90年至92年度華東水泥數量分析」，原告銷售4 家股東業者之數量均不相同，90年度嘉新、環球、東南及欣欣之比例為13：28：38：21；91年度比例為9 ：30：40：22；92年度比例為6 ：27：44：23（與被告於辯論意旨狀所陳述者相同），可證4 家股東業者並無使原告分配水泥銷售。至於被告主張欣欣向環球及亞泥調料乙事，因原告僅單純向4 家股東業者採購水泥，並未涉入股東公司之經營行為，是被告所指稱之情事，與原告經營無涉，況原告與4 家股東業者間為上下游之垂直交易關係，並非水平之競爭關係，則被告所提出之證據，皆係指摘該4 家業者間有所合意，實難做為原告與其他業者間有互不競爭之證據。
⒊就被告主張原告與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意調漲袋裝水泥價格之部分：
⑴查該次聚會為原告之業務代表，因下游經銷商倒帳導致其個人業績壓力，自行與下游經銷商討論解決倒帳之問題，該業務代表事前未獲原告授權，原告亦不知有此聚會，即便會中曾談及價格乙事，無非亦為該業務代表希望經銷商能考量購貨成本，妥善經營，避免虧損，以免倒帳殃及業務代表之業績。
⑵而由被告所提出之士新李志宏93年6 月20日證言：「由於同業被倒債之風險，基於訊息交換，所以水泥業者才會前往該聚會。」；被告所提原告張啟威93年6 月20日證言：「由於營造業者會有拐騙經銷商之水泥現象，而且水泥銷售容易有跳票倒債風險，加上92年過年後，高雄地區袋裝水泥經銷競爭激烈，因此我們幾家水泥公司有召集所屬經銷商商議如何度過難關。」，可證確實係因經銷商遭倒帳波及原告，原告業務代表擔心無法收回款項影響其業績，而自行邀集經銷商聚會，希望經銷商能考量購貨成本，妥善經營。
⑶縱如被告主張（原告否認之），原告業務代表要求各經銷商考量購貨成本妥善經營涉及漲價行為，惟原告與各經銷商間為垂直之交易關係，並非水平競爭事業，故該項約束顯非限制處於同一水平競爭事業行為，亦非公平交易法第7 條所謂之聯合行為。
⑷且被告主張該次聚會係水泥廠商要求下游經銷商於92年4
月16日調漲價格，然依照該年度水泥銷售價格顯示，水泥銷售價格於6 個月後始有變動，此亦為被告所不爭執。縱集會中有要求調漲價格反應成本，但水泥價格未因此調漲，依照公平交易法第7 條及第14條所處罰之行為係已發生之聯合行為，條文並未處罰意圖犯或未遂犯，是原處分遽以該次聚會即率爾處分原告，其適用法律亦顯有錯誤。
⒋就被告指稱原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操控調高水泥價格，影響我國水泥市場之市場功能部分：
⑴劃分銷售區域、限制交易對象部分：
①被告以大象實業股份有限公司（下稱大象）92年3 月20日證言及慶龍預拌廠混凝土股份有限公司（下稱慶龍）93年6 月25日證言及i 水泥經銷商92年4 月18日證言，主張原告與其他業者合意劃分銷售區域及限制交易對象云云，惟被告所提之上開證言皆未提及原告，顯與原告無涉。
②被告以三力建設股份有限公司（下稱三力）○○○92年4
月24日證言、長生預拌混凝股份有限公司（下稱長生）○○○92年3 月25日證言、丙預拌混凝土商○○○92年4 月24日證言主張原告都不曾主動爭取該等公司進行提貨或是訂購，主張原告與他業者達成合意限制交易對象，惟原告從未拒絕與任何一家業者交易，實係原告報價後，該等廠商未進一步向原告購買，被告卻以此歸責於原告，實屬不公。
③丁預拌混凝土商93年3 月12日證言：「本公司已形成華東水泥之固定交易對象，本公司轉往臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」，但參照證人之證詞，被告所詢之問題為：「何以貴公司所需水泥未使用臺泥、亞泥、幸福、力霸、士新、國興、建台等業者供應水泥？」，該證人回答：「嘉新為回饋本公司，於89年下半年以1,350 元單價訂購一批，甚至水泥業者陸續調漲價格，嘉新水泥公司均未調漲。」，由此可證，該混凝土業者仍得自原告以外之業者取得價格優惠之水泥，故該證人前後矛盾之證詞，無足證明原告與其他業者間合意劃分銷售區域，限制交易對象。
⑵限量發貨、縮短訂單期限：
①被告所提全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富）○○○92年3 月25日證言、廣達○○○92年1 月13日證言、己預拌混凝土商○○○91年12月30日證言，都未提及原告有限量發貨之事實，則被告所引證據顯然與其主張不符。
②被告所提國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）之證言，指稱原告於92年底限制其能夠買1 個月量之水泥，惟因原告本為水泥經銷商，所需水泥仍需仰賴他人供給，一旦上游供貨不足或是價格有所調整，原告自無法提供下游廠商長期訂單，故該證詞僅能證明原告之供貨係受上游所影響，但難以此證明原告與其他業者達成限量發貨之合意。
㈤就被告指稱原告與其他本案被處分人，合意透過控制我國水泥總量，提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈被告以我國水泥市場於89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人面臨整個水泥產業產能過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市佔率之消長，其坐享勾結下之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格云云。
⒉惟原告為水泥經銷商，既未生產水泥，又未進口水泥，則原告之經銷行為無從導致被告所指「silo閒置」、「生產無效率」、「國內外限制競爭導致運費無謂之損失」及「進出口貿易之無效率」，而造成下游業者之成本嚴重影響。至於被告指稱國內水泥價格自90年初起不斷上漲，每噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750
元、91年11月之1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元之部分，查原告並非水泥生產商，水泥之銷售價格全視水泥採購價格，查原告之採購成本，向嘉新之採購散裝成本各為89年1,351 元、90年1,360 元、91年1,645 元、92年1,773 元、93年為1,988 元，向欣欣之採購散裝成本各為89年1,408 元、90年1,469 元、91年1,659 元、92年1,756 元、93年為1,997 元；向環球之採購散裝成本各為89年1,400 元、90年1,31 8元、91年1,656 元、92年1,755 元、93年為1,953 元；向東南之採購散裝成本各為90年1,338 元、91年1,654 元、92年1,757 元、93年為1,984 元；可證原告之水泥採購成本係逐年上漲，與被告稱成本未見明顯變動之情況並不相符，況原告與水泥生產廠商係垂直交易關係，僅直接反應成本銷售，並無可能與他業者聯合控制水泥價格，對於水泥價格之上漲亦無所謂之故意或過失，參司法院釋字第275 號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開司法院大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰；則被告自難對於水泥市場價格上漲，認為原告有故意或過失，而課以處分。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：查原告為水泥經銷商，既不生產水泥，又未進口水泥，本身之經營行為本無從控制國內水泥總量，更無可能與生產業者或進口業者控制國內水泥總量，故對於被告所指水泥業者間控制國內水泥總量導致水泥價格之上揚，實與原告無關，故處分中有關認定原告參與聯合行為之事實應予撤銷，而罰鍰部分，亦無所附麗。另審酌被告所提出之罰鍰裁量表，不論處分中認定之聯合行為事實是否為真，其裁量有明顯怠於裁量及違反公平原則之違誤，原告於此謹分述說明如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對於交易程度之危害」：
⑴被告以聯合行為係在所有卡特爾行為中，對市場機制扭曲傷害之程度最為甚，故在各先進國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或是不公平競爭行為，自應被評價為最高等級云云。
⑵惟查，依照被告所提出之各家業者違法事證表，即可知各家受處分人所涉及之行為及事實各異，參與行為之件數多寡及涉入程度，勢必應與受處分人之違法動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度相關，則實難想像被告所言，單以行政程序法施行細則之各項為考量，而未審酌業者所涉入違法行為情節，而做成罰鍰裁罰。是被告未審酌各家業者所涉入行為不同，對於全部被處分人等違法之動機皆評價為「惡性極重大」、目的及預期之不當利益皆評價為「預謀，且預期不當利益大」、違法行為對交易秩序之危害程度等項目，皆給與「極嚴重」之評價，已證明被告確實怠於裁量，其所為之處分自有裁量上之嚴重瑕疵，應與撤銷。
⒉有關「違法所得利益」部分：
⑴依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或為其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。
⑵惟原處分及辯論意旨狀並未列出數據佐參，亦未說明原告所得利益為「一般」之裁量標準，顯然違反行政程序法第43條「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述及調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」規定。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業項目」等：
⑴被告主張此項之依據係以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上之發貨站規模為大，原告因有4個營業所，故被評價為「高」。
⑵惟查，依照被告所發佈之裁量基準說明中，認為本項之裁量審查目的，所要係因裁罰及執行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力之作法，既無實益亦增加行政成本。故行政機關應考量違法事業之規模、經營狀況、營業額以判斷其支付能力。既然本項標準僅為被告考量受處分人支付能力，避免無實益之執行，自不得將事業之規模及經營狀況，列為加重處分之惡性考量，使事業僅因規模大或經營狀況佳而加重其處罰。
㈦綜上，可知被告所主張之聯合行為與聯合行為之促進行為，皆非事實，尤以聯合行為之促進行為僅得做為認定為聯合行為之間接證據，被告卻將之納為聯合行為而於主文一併禁止之，其適用法律顯然有誤，亦讓受處分人無所適從。且被告於本案所舉證據，多係主張原告之股東業者間達成協議劃分銷售區域及分配銷售數量，但原告為股東業者間之下游廠商，與股東業者間僅有垂直之交易關係，並非水平競爭事業，則原告根本不可能成為該等聯合行為之主體，則被告以原告為該聯合行為之主體，顯然有誤，況被告所主張之聯合行為為業者間合意控制國內水泥總量，但原告非水泥生產商，亦非水泥進口廠商，單純經銷水泥之行為，根本無從控制我國水泥總量，則被告斷論原告與其他業者間合意控制我國水泥總量，導致水泥價格上揚，顯然無從發生。是原處分之主文及其所主張內容顯有瑕疵。
㈧聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告華東、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、建台、通發進、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由原告統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告中聯與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下。
⒈本案之相關產品市場：
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭一號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
--------------------------------------------------規範標準 型別
--------------------------------------------------普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
--------------------------------------------------②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告華東與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，臺泥、亞泥、環球、嘉新、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，原告華東由嘉新、環球、東南、欣欣4
家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷售量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978
噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則原告華東此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另原告之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，舉凡水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故原告屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告華東在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告華東及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告華東與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中─勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%，此有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場─水泥市場總值及集中度」可參），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告華東與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（Asia Cement
Producer Amity Club ，下稱ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表二）」附卷可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告華東與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等三大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告華東在本案聯合行為中所參與之促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir. 1990 ）, cert. denied, 500 U.S. 959（1991）、Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191 （2d Cir. 2001）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、23 90 號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告華東所參與之部分，爰分述如下。
⑴原告華東與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
①嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥（參「國內水泥供應市場─水泥製造廠分佈圖」），其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88 年
）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年）（參水泥公會「會員公司最近10年水泥生產統計表」），市場則在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其轉銷臺泥與亞泥之數量竟可達111 萬8,231 公噸（91年）與96萬1,492 公噸（臺泥559,950+亞泥401,542 ）（92年）（參見「嘉新集團2002年1-12月產銷報告」與「2003年產銷報告」）之譜，超過90年前自行生產之數量甚多，則嘉新何以可放棄已經營甚久之南部市場，轉戰至從未涉足之北部市場，且可立即自臺泥與亞泥取得為數如此可觀之水泥數量以供轉銷，此非出於合意之安排，斷無可能達成；原告華東與嘉新、環球、東南及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，以達彼此不為競爭之目的。
②另參酌嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2 千公噸，水泥4 萬8 千多公噸，囤石140 萬公噸）。」、「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石。」及「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥之來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱水泥。」等證言可知，嘉新其實尚有水泥原料可供其持續生產，可是卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥原料售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。
③再參酌原告華東之丁龍福93年7 月29日證言：「華東水泥公司係由嘉新、環球、東南及欣欣等4 家水泥業者合資成立，不過，目前管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司之劉經理（春華）負責決定，……。」、原告華東之張啟威93年6 月2 日證言：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、嘉國之張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」i 水泥經銷商即洛可企業行（下稱洛可）林秋枝92年4 月18日證言：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」、d 水泥經銷商即雙合成建材行（下稱雙合成）王家銘92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」可知，原告華東之負責人與高階經理人均來自嘉新，形同以嘉新退出市場作為掌控統籌中南部水泥數量之交換條件。
④綜上，可知嘉新退出南部水泥生產市場乙節，係原告華東與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南及欣欣等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，俾便協調分配需求日益萎縮之南部水泥市場。
⑵嘉新與環球、東南、欣欣，以渠等合資設立之原告華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心：
①按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而原告華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為參與合資設立、投資原告華東，有促進競爭之正面效果。次按實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位（common sales agency ），則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾（參Andrew R. Dick, When are Cartels Stable Contracts ？, 39J. L. & Econ.241,280（1996）），從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，而本案嘉新與欣欣、環球及東南，即係以原告華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況。
②參酌原告華東丁龍福93年7 月29日證言：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」，原告華東劉春華93年9 月22日證言：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」及原告華東張啟威93年6 月2 日證言：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他四家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨，……。」等原告華東之證言，可知嘉新與欣欣、環球、東南彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由原告華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，原告形同為這4 家業者之聯合發貨站。
③另參照廣達羅國源92年1 月13日證言：「中部地區之7家
水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」己預拌混凝土商即君鈺實業股份有限公司（下稱君鈺）曾樂堯91年12月30日證言：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（台泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4家 廠牌理由採取相同報價。」及i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」並對照原告之劉春華93年9 月22日證言：「雖然這四家（按指欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」，可知原告華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為有促進競爭之正面效果。
④又嘉新等4 家出資原告華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由原告華東銷售。惟查原告華東銷售比例上，以嘉新最少、但原告華東之出貨處量，乃係由嘉新傅副總決定，則嘉新於原告有控制主導權，出貨卻最少（甚逐年減少），顯然矛盾不合理。
⑤又原告華東與4 家股東，依契約須每月重新議定提供予原告之數量，惟自嘉新、環球、東南欣欣4 家所自行提供與被告之銷售資料彙整觀之，原告華東來自嘉新、環球、東南、欣欣四家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9.15% 比29.81%比39.51%比21.52%；92年則約分別為6.46% 比27 .26% 比43.54%比22.74%），其中欣欣之年產能為80萬噸，且91年4 月至93年5 月每月均有庫存約1 至4
萬不等，（參「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年4 月份產銷數量統計表」），而其90至92年出貨予原告華東之數量，不過約34萬9,656 、38萬5,847 、37萬2,842 ，在如此偏低之產能利用率且有庫存之情況下，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 ，91年為6 萬9,000
，92年為2 萬4,150 ；環球：93年9 月14日王瑞毅筆錄：「本公司售予欣欣之單價1670，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，……。」但欣欣實際上92年12月仍有水泥庫存12,984，熟料庫存13,831，共計25,815，93年1 月水泥庫存11,014，熟料庫存24,004，共計35,018，故所謂「生產不及」根本不實）。易言之，欣欣在產能利用率不到五成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情，其明顯在透過原告分配數量，以維持彼此市占之平衡。退萬步言，欣欣苟係因無法達與原告華東間約定之出貨數量（惟依其產能與每月均有剩餘庫存觀之，此乃不可能），而需向同業調料支援，惟原告華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此結果顯然經過安排；再者，環球銷售給原告華東水泥之經銷價格為每公噸2,000 元（以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,760 元），而售予欣欣之轉銷價格卻是每公噸1,670 元（亦以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,520 元），對環球而言，經銷價格較轉銷價格為高，故銷售予原告華東較有商業利益，但卻寧幫欣欣出貨，如此為競爭同業著想，全不考量己身之公司營業利潤，如無互不為競爭之合意，斷不可能有此現象。
⑶原告華東與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格：
①查92年4 月7 日晚上6 時原告華東與上述水泥業者於高雄市○○○路蟳之屋海產店澎湖廳召集各自所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130
元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者計有臺泥之孫松雄及徐孝德，亞泥之洪鴻禧及陳俊銘，原告華東之張啟威及唐榮宗，士新之李松癸及王建富，力霸之吳釧金及葉泰郎，國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東企業有限公司（下稱克東）沈文展前往，原告華東之張啟威通知洛可及雙合成之王家銘前往，士新通知樟南建材股份有限公司（下稱彰南）陳龍福父子前往，力霸之吳釧金（已調往桃園所）、葉泰郎通知連豐建材有限公司（下稱連豐）之陳老闆及鄭宗烈經理前往，國興通知頌新建材股份有限公司（下稱頌新）黃頌舜前往。此有臺泥孫松雄、徐孝德、原告華東之張啟威、亞泥洪鴻禧、士新李松癸、國興李明山、力霸吳釧金等7 人當晚會後以信用卡分攤餐費之刷卡紀錄可稽。經查高雄地區之水泥供應業者計有臺泥、亞泥、士新、國興、力霸、原告華東（代表東南、環球、欣欣，惟嘉新已退出南部市場）、幸福等10家業者（不含未營運之嘉環東及台宇），而原告華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家業者組成，故實際上92年4 月7 日蟳之屋海產店之聚會，已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者，該次聚會決定調漲袋裝水泥價格，對於市場具有決定性之影響。
②原告華東之高屏營業所之經理張啟威，亦自承確實前往參與該聚會，並與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者及被通知參與該聚會之經銷商，一同研議調漲南部袋裝水泥價格，此有原告華東張啟威93年6 月2 日證言：「本人確實有通知經銷商洛可及雙合成等經銷商（本公司並未簽訂經銷合約）前往……當晚，臺泥、亞泥、國興、力霸、士新等公司主管代表及本人均有前往蟳之屋聚會研議。」可稽，足證原告華東確有參與該次聯合調漲南部袋裝水泥價格之行為。
③復參酌士新李志宏93年6 月2 日證言，以及被通知參加並實際應邀前往該次聚會之各水泥經銷商之陳述，即a 水泥經銷商即頌進企業股份有限公司（下稱頌進）黃頌舜92年4 月25日證言、b 水泥經銷商連豐鄭宗烈92年4 月25日證言、i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言、c 水泥經銷商即克東沈文展92年5 月20日證言、d 水泥經銷商即雙合成王家銘92年4 月18日證言、j 水泥經銷商即樟南陳福龍92年4 月25日證言，上開證詞就該次聚會之出席人員、聚會時間、聚會地點、聯合行為之具體內容（聯合行為之產品標的為袋裝水泥、聯合調漲價格之時間為92年4
月6 日起、漲價之幅度應達每包130 元以上），均完全一致相符，故原告華東確實與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。
④另原告華東雖主張該次聚會後至少6 個月內袋裝水泥價格並未上漲乙節，查92年4 月7 日聚餐後，因自91年9 月起，被告接到檢舉後即開始進行調查了解，92年4 月18日起又開始約談相關業者，因風聲較緊，故業者不敢立即調漲，惟在該次餐會半年之後，南部袋裝水泥價格即開始有調漲情事，故92年4 月7 日聚餐所涉及聯合行為之合意，確已明顯影響市場之供需。
⑤又公平交易法第14條所規定有關聯合行為效果要件部分，並不以發生實害為必要，縱使如原告華東所稱水泥價格並未即時調漲，惟該次聚會亦足以該當聯合行為所有之要件。蓋參照c 水泥經銷商即克東沈文展92年5 月20日證詞：「……不過，依本公司之進價而言，亞泥給予本公司之成本為每包108 元，國興為103.5 元，加上運費後，應該不致於有賣至如此高價位之情形。」可知，下游水泥經銷商若立即調漲至130 元以上，將可能導致水泥賣不出去，此亦為經銷商之袋裝水泥並未在92年4 月7 日後即調漲的原因之一。而在餐會半年之後，因國內水泥供應市場已呈現僵固性，再加上被告調查南部水泥市場之風聲已稍減，下游經銷商始開始調漲袋裝水泥售價，故原告之辯解，無法阻卻原告與其他有競爭關係之他事業藉由該次聚會聯合調漲南部袋裝水泥價格行為之聯合行為之成立。
⑷原告華東與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
①劃分銷售區域、限制交易對象：
大象潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1
次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」慶龍胡新添93年6 月25日證言：「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」
三力宋梓山92年4 月24日證言：「由於各水泥公司均認定本公司係嘉新之客戶，所以，其他水泥公司頂多以便宜20或30元來爭取，但是，這些爭取本公司購買水泥之公司，短期內會便宜一些，但長期則與其他水泥公司之單價相差無幾（臺泥、亞泥一般都貴50元），導致本公司未向其他水泥公司購買水泥，而且各家水泥公司在近2 年來都不曾來本公司爭取本公司去購買水泥，如華東、東宇、幸福都是如此，另外，台宇及環中、亞泥、台泥也都是本公司主動向其詢價及購買，他們也幾乎不曾主動來爭取本公司去購料，這也是近2 年來之情形。」
長生預拌混凝股份有限公司（下稱長生）柯志忠92年3 月25 日 證言：「由於各水泥公司均認定本公司屬亞泥及嘉新之客戶，所以，臺泥、台宇、東宇、華東、幸福、環中等各家水泥公司之業務員均不曾來爭取本公司去提貨或訂購水泥。」
丙預拌混凝土商即中來工業股份有限公司（下稱中來工業）高獻廷92年4 月24日證言：「由於各水泥公司均認定本公司係嘉新之客戶，所以，其他水泥公司頂多以便宜20或30 元 來爭取，但是，這些爭取本公司購買水泥之公司，短期內會便宜一些，但長期則與其他水泥公司之單價相差無幾（臺泥、亞泥一般都貴50元），導致本公司未向其他水泥公司購買水泥，而且各家水泥公司在近2 年來都不曾來本公司爭取本公司去購買水泥，如華東、東宇、幸福都是如此，另外，台宇及環中、亞泥、臺泥也都是本公司主動向其詢價及購買，他們也幾乎不曾主動來爭取本公司去購料，這也是近2 年來之情形。」
⑥丁預拌混凝土商即今泰企業股份有限公司（下稱今泰）許敏雄93年3 月12日證言：「本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」
⑦i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」
⑧綜上證言，足證原告華東確有對其下游業者劃分銷售區域，並限制其交易對象之事實。
⑵限量發貨、縮短訂單期限：此參全富劉弟科92年3 月25日證言、廣達羅國源92年1 月13日證言、國地水泥宋盈德93年3 月11日證言、己預拌混凝土商即君鈺曾樂堯91年12月30日證言，均可見下游業者遭原告與其他被處分人片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。
㈤原告華東與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告華東與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，原告華東與本案其他被處分人以人為方式操控我國之水泥價格，致使我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元，此有酉預拌混凝土業者即祥益混凝土有限公司（下稱祥益）林慶耀91年12月30日證言、申預拌混凝土業者即太固實業股份有限公司（下稱太固）葉森安91年12月30日證言、午預拌混凝土業者即東遠股份有限公司（下稱東遠）高如峰93年3 月12日證言等可稽，原告華東與本案其他被處分人坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動（詳參「各家水泥業者成本變動表」。但嘉新與欣欣之部分除外，其理由見前述有關「轉銷行為」之說明）之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93 年
之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉據上，原告華東與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、建台關廠及通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90 年1月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告華東所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告華東與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告華東此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告華東因有2 以上發貨廠站，包括臺中、嘉雲、臺南、高屏等4 個營業所，故評價為「A.高」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告華東此項目評為「B.具領導地位」。⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分13.2分，考量原告華東所參與之行為主要在整合南部地區水泥業者不為競爭，其影響範圍尚屬區域性，故酌減2.82分，得分為10.38 分；復經被告委員會議再酌減0.28分，故總分為10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告華東500 萬元罰鍰。⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（即「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告華東所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告華東與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告華東所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張其係嘉新等4 家公司之水泥經銷商，非屬本件同一水平之競爭業者，被告原處分就市場界定有誤及被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告華東與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第359 ～361 頁，被證11、12、13）；至萬青、士新、環中、嘉國、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（si lo ）發貨站」（參見附件卷②第362 頁，被證14）；另原告華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1, 700,002、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第362 頁，被證14），參諸上開數據，原告華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另原告參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見原告華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故原告華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告華東在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第366 頁，被證17）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告華東及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告華東與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷②第80頁，被證9 ），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告華東與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第95頁，被證9 ），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告華東與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告華東與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91年7 月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91 年
之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告華東，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年度訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告華東涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告華東與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
⑴查嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥，其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年）（參見附件卷②被證9 第73頁「國內水泥供應市場—水泥製造廠分佈圖」、證據清單及相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷③〉標籤8 ，水泥公會「會員公司最近10年水泥生產統計表」），嘉新市場在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其轉銷臺泥與亞泥之數量竟達111 萬8,231 公噸（91年）與96萬1,492 公噸（臺泥559,950 ＋亞泥401,542 ）（92年）等情（參見附件卷③標籤9 「嘉新集團2002年1-12月產銷報告」與「2003年產銷報告」），超過90年前自行生產之數量甚多，則由嘉新放棄已經營甚久之南部市場，改涉足已往未經營之北部市場，且進入北部市場後，立即自臺泥與亞泥取得上揭數量甚為可觀之水泥以供轉銷，顯不合一般常理，被告依此推認此係出於合意之安排，原告華東與嘉新、環球、東南及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，以達彼此不為競爭之目的，核非無稽。
⑵次據嘉新林正育93年9 月21日證述略以：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2,000 公噸，水泥4 萬8,000 多公噸，囤石140 萬公噸）。」、「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石」、「至於本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出。」、「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥之來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱水泥。」等語（參見附件卷③標籤10、11、12〈亦即原處分卷48第39、40、43頁〉）可知，嘉新於90年3 月底左右所剩餘之熟料、水泥、囤石加總約162 萬噸，對照上揭嘉新停窯前3 年之生產統計，應約可再維持2 年左右之營運，然嘉新在尚有水泥原料可供其持續生產之情形下，卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。至嘉新上開證言固表明係因「當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益」，故而將囤石售出云云，然揆諸經被告提出之簡報資料「各家水泥業者成本變動表」（參見附件卷②被證10〈亦即簡報資料第100 頁〉），可知於89、90年各家水泥業者之生產成本中，以亞泥為最低，其次即為嘉新，更遑論嘉新為南部4 家水泥生產業者（即嘉新、環球、東南及欣欣）中成本最低者，從而彼時嘉新之生產成本在各家水泥業者中，乃深具競爭力，所謂當時公司生產之水泥成本偏高等語，洵與事實不符，故嘉新賠售賤賣囤石予競爭對手東南與環球之不合理之商業安排，被告推認此係出於合意安排之結果，亦屬有據。
⑶再參酌原告華東丁龍福於93年7 月29日被告調查時證述略以：「華東水泥公司係由嘉新、環球、東南及欣欣等4 家水泥業者合資成立，不過，目前管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司之劉經理（春華）負責決定，……。」；原告華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，……。」等語；嘉國張為綱於93年9 月17日被告調查時證述略以：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」等語（參見附件卷③標籤13至17〈亦即原處分卷58第7 、25、26頁、原處分卷60第23頁、原處分卷19第87、110 頁〉），參酌上揭證人證言交互以觀，並配合嘉新在退出南部生產市場後，旋即自臺泥、亞泥等競爭對手取得大量來之水泥，在北部與中部予以轉銷之不尋常現象，可知嘉新雖退出南部水泥生產市場，而改在北部及中部轉銷臺泥、亞泥之水泥，但確換得了擁有透過原告華東分配南部水泥之主導權，均係出於嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、欣欣之合意安排。
⑷綜上，可知因當時面臨供過於求之南部水泥市場，嘉新退出南部水泥生產市場，確可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，被告依上揭事證核認嘉新退出南部市場，係由原告華東與嘉新、臺泥、環球、亞泥、東南及欣欣等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，以達彼此不為競爭之目的，亦非無憑，可堪採信。⒊關於嘉新與環球、東南、欣欣，以渠等合資設立之原告華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心：
⑴茲據原告華東丁龍福於93年7 月29日被告調查時證述略以：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」；原告華東劉春華於93年9 月22日被告調查時證述略以：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」；原告華東張啟威於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「由於中聯所需嘉新、環球、東南水泥的免稅普通水泥數量皆按『投資比例』分配數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新（自91年停產後即不再供料）出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨」等語（參見原處分卷58第9 、34、39、26頁），參酌上揭證人證言交互以觀，可知嘉新與環球、欣欣、東南彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由原告華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，原告華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
⑵另據廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「就我瞭解，中部地區之7 家水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」；預拌混凝土商君鈺曾樂堯於91年12月30日被告調查時證述略以：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」等語，並對照原告華東劉春華於93年9 月22日被告調查時證述略以：「雖然這4 家（欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」等語（參見原處分卷16第120 頁、原處分卷18第102
～103 頁、原處分卷19第89、90頁、原處分卷58第39頁〉），由上揭多位證人證言交互以觀，可知原告華東之功能，僅在達成分配銷售地域之任務，難解為有促進競爭之正面效果。
⑶又據嘉新等4 家出資原告華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由原告華東銷售；原告華東與含嘉新在內之4 家股東，依契約須每月重新議定4 家股東提供予原告華東之數量。惟查原告華東銷售比例上，以嘉新最少（參見華東水泥股份有限公司答辯㈥狀（法院）卷〈下稱附件卷①〉標籤30-1）。原告華東來自嘉新、環球、東南、欣欣4 家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9. 15 % 比29.81%比39.51%比21.52%；92年則約分別為6.46 %比27.26%比43.54%比22 .74% ），此有原告華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」附卷可按（參見原處分卷58第60～67頁），但原告華東丁福龍業於93年7 月29日被告調查時陳明該公司之管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司之劉經理（春華) 負責決定等語（參見原處分卷58第7 頁），則依此觀之，嘉新於原告華東乃有控制主導權，但出貨卻最少，甚至逐年減少，顯然矛盾不合理。又觀諸上揭出貨數量，其中欣欣之年產能為80萬噸（參見附件卷②第359 頁，被證11「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」），且91年4 月至93年5 月每月均有庫存約1
至4 萬噸不等（參見原處分卷63第3 、9 ～23頁「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年4 月份產銷數量統計表」），而其90至92年出貨予原告華東之數量，不過約34萬9,656 噸、38萬5,847 噸、37萬2,842 噸，在如此偏低之產能利利率且有庫存之情況下，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 噸，91年為6 萬9,000 噸，92年為2
萬4,150 噸（參見原處分卷39第46～65頁、原處分卷37第182 ～200 頁）實與常情有悖；復稽之環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「本公司售予欣欣之單價1,670 元，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1
萬多噸而已，……。」等語（參見原處分卷50第66頁），但欣欣實際上92年12月仍有水泥庫存12, 984 噸，熟料庫存13,831噸，共計25,815噸，93年1 月水泥庫存11,014
噸 ，熟料庫存24,004噸，共計35,018噸，故所謂「生產不及」云云，難認屬實。則欣欣在產能利用率不到5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情。是依此可知，其明顯在透過原告華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。況基於商業利益考量，欣欣苟因無法達成與華東間約定之出貨數量（但參諸其產能與每月均有剩餘庫存觀之應非事實），而需向同業調料支援，原告華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4
家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此亦顯反違商業利益之安排，該結果應係經過安排，並不合理，如彼此間無互不為競爭之合意，應不致有此現象。
⑷復按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而原告華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為合意以原告華東做為南部水泥統籌調度之中心，有促進競爭之正面效果。次依被告所提出之實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位，則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾（參見附件卷②被證18，第368 頁），從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，則被告綜上事證復參酌上揭實證研究，依此認定嘉新與環球、欣欣及東南，係以原告華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況，核非無據。
⒋關於原告華東與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格：
⑴查92年4 月7 日晚上6 時原告華東與上述水泥業者於高雄市○○○路蟳之屋海產店澎湖廳召集各自所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130
元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者計有臺泥之孫松雄及徐孝德，亞泥之洪鴻禧及陳俊銘，原告華東之張啟威及唐榮宗，士新之李松癸及王建富，力霸之吳釧金及葉泰郎，國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東沈文展前往，原告華東張啟威通知洛可及雙合成之王家銘前往，士新通知樟南建材陳龍福父子前往，力霸通知連豐之陳老闆及鄭宗烈經理前往，國興則通知頌新黃頌舜前往等情，據被告陳明在卷，復有臺泥孫松雄、徐孝德、原告華東張啟威、亞泥洪鴻禧、士新李松癸、力霸吳釧金、國興李明山等7 人當晚會後以信用卡分攤餐費之刷卡紀錄附卷可稽（參見附件卷③標籤31、32〈亦即原處分卷7 第42～75頁〉）。經查高雄地區之水泥供應業者計有臺泥、亞泥、士新、國興、力霸、華東（代表東南、環球、欣欣，惟嘉新已退出南部市場）、幸福等10家業者（不含未營運之嘉環東及台宇），而原告華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家業者組成，故實際上92年4 月7 日蟳之屋海產店之聚會，已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者。
⑵次查原告華東之高屏營業所之經理張啟威，自承確實前往參與該聚會，並與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋裝水泥業者及被通知參與該聚會之經銷商，一同研議調漲南部袋裝水泥價格，此有原告華東張啟威於93年6 月2
日被告調查時證述略以：「本人確實有通知經銷商洛可及雙合成等經銷商（本公司並未簽訂經銷合約）前往，主要係介紹經銷商間彼此認識，互通訊息，避免殺價，沒有利潤，當晚，臺泥、亞泥、國興、力霸、士新等公司主管代表及本人均有前往蟳之屋聚會研議」等語（參見附件卷③標籤34〈亦即原處分卷58第29頁〉），足證原告華東確有參與該次聯合調漲南部袋裝水泥價格之行為。
⑶再參酌士新李志宏於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「本公司之銷售業務由李松葵經理，當日確實有與本公司王建富代表本公司前往，至於各家水泥同業包括臺泥孫主任、徐主任，亞泥洪主任，國興李明山，力霸吳金、葉泰郎及華東之張經理、唐副理，以及各水泥業者之所屬經銷商均有應邀前往」等語（參見附件卷③標籤33〈亦即原處分卷57第29～30頁〉），及被通知參加並實際應邀前往該次聚會之其他水泥經銷商之陳述紀錄，茲據水泥經銷商頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「本人從事散裝水泥銷售，我弟弟的頌新公司才是從事袋裝水泥銷售……當晚（92年4 月7 日）本人及本公司人員確實有應約前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），本公司是應國興水泥公司之邀約前往的，我只知道各水泥公司都有派員前往，而且每家經銷商都有前往」等語；水泥經銷商連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「本人確實有應力霸水泥葉泰郎先生之通知而前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），當晚（92年4 月7 日）之聚會由臺泥公司孫主任及華東水泥公司張經理主持，其他水泥公司如國興、士新、力霸、亞泥等公司也都有派員出席，但只是附和而已，聚會中孫主任及華東水泥公司張啟威經理要求各經銷商應該避免惡性競爭及搶客戶，每包袋裝水泥售價應該調高至130 元以上，當晚，除力霸通知本公司派員參加外（本公司負責人也有出席，但未發言），國興之頌新、亞泥之克東、樟南、東南（華東水泥）之洛可、銘昌、聯安、雙合成（也同時代表士新出席）等各經銷商均有出席（臺泥或東南之高豐吳月美也有出席），不過，我們經銷商雖然表面上聽從水泥公司將於4
月16日起漲價，但是，迄今我們都不敢上漲。當晚，士新的李松葵，國興的李明山、亞泥的洪鴻禧等人均有出席，但當晚預約之訂位人係臺泥孫主任，至於由何人支付餐費（2 桌），本人並不清楚。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「據我所知，當天晚上，臺泥公司孫主任、國興李明山，士新李松葵、王建富，力霸吳釧金、葉泰郎，華東的張啟威、唐副理，亞泥的洪鴻禧、陳俊銘等人均代表各水泥公司出席在前述『蟳之屋』餐廳之澎湖廳之聚會，當時，各水泥公司之經銷商均有代表出席，如力霸之連豐、臺泥之高峰、國興之頌新（黃頌舜兄弟及業務員）、亞泥之克東、士新之樟南，華東之象峰行、聯安、明昌，及本公司均有派員參加，當晚，張啟威經理要求各水泥公司之經銷商自4 月16日起必須將袋裝水泥之每包價格一律調高至128 元或130 元以上，否則將來各經銷商獲分配之數量將一律減半。在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導權，各水泥公司均會配合要求所屬經銷商遵守這種決定」等語；水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「就本人所知，在本（92）年4 月7 日各水泥公司確實有召集所屬經銷商前往蟳之屋澎湖廳聚會，當時各水泥公司如臺泥孫主任，國興李明山，士新李松葵，力霸吳釧金、葉泰郎，亞泥洪鴻禧主任、陳俊銘，華東張啟威及唐副理，各水泥公司經銷商如聯安、連豐、頌新、高峰、樟南、明昌、洛可、雙合成及本公司均有出席，本公司就是由亞泥洪主任通知本人前往的，當時孫主任及張啟威要求我們經銷商不要再相互拼價，應該把袋裝水泥每包售價調高至合理價位，不過，依本公司之進價而言，亞泥給予本公司之成本每包為108 元，國興為103.5 元，加上運費後，應該不致於有賣至如此高價位之情形。」等語；水泥經銷商雙合成王家銘於92 年4月18日被告調查時證述略以：「南峰建材行與樟南建材行（位於潮州鎮）這2 家經銷商之銷售數量都比本行大，而且當晚都有被邀請出席該次之聚會，不過，南峰（係臺泥經銷商，也有向國興購買水泥）由於發生車禍，才於當晚未出席，但是當晚之會議也有被告知，我記得，這次會議是由華東公司之張啟威經理通知本人前往的，當時出席之業者，除臺泥（孫主任）、國興（李明山，原為臺泥之營業所主任，已退休轉任國興）、士新（李松葵，過去，本人與其不熟）、力霸、亞泥、與華東之張啟威、唐榮宗均有出席外，各水泥公司旗下經銷商如頌新、聯安、樟南、明昌等均有出席，不過，我比較熟的只有屬於東南經銷體系之明昌及屏東之樟南而已（洛可經銷商只派小姐出席），當晚，華東之張經理有向各經銷商表示，各經銷商之袋裝水泥由於過去已拼得太厲害，售價過低，每包必須賣130
元以上才合理，要我們經銷商必須配合這種價位售出，不可再行殺價」等語；水泥經銷商樟南陳福龍於92年4 月25日被告調查時證述略以：「當晚就是由士新李松葵通知本公司派員前往的，本人及我兒子有前往餐敘，當晚臺泥公司的孫主任及華東水泥公司的張啟威有向大家表示，未來水泥價格要上漲，不可過度殺價互搶客戶，自92年4 月16日起每包水泥售價須漲至130 元以上才合理，當時各水泥公司之用意無非是讓我們經銷商也能與各水泥公司都擁有合理之利潤，不過，由於有風聲貴會正在進行案件調查，再加上目前不景氣，因此，各水泥公司已不敢再漲價，而我們各經銷商也不敢趁機反映成本」等語（參見附件卷③標籤35至40〈亦即原處分卷19第63、73～75、87～88、93～94、107 ～109 、115 頁〉），則由上揭多位證人之證言交互以觀，上開證詞就該次聚會之出席人員、聚會時間、聚會地點、聯合行為之具體內容（聯合行為之產品標的為袋裝水泥、聯合調漲價格之時間為92年4 月6 日起、漲價之幅度應達每包130 元以上），均完全一致相符，足證原告華東確實與臺泥、國興、士新、亞泥、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。
⑷至原告華東主張該次聚會後至少6 個月內袋裝水泥價格並未上漲云云，然按公平交易法第7 條第2 項有關聯合，該項行為須「足以影響市場功能」之效果要件，只須聯合行為客觀上可能會發生限制競爭之結果，而不以實際上確有限制競爭之效果為必要。是南部袋裝水泥價格縱有未於92年4 月16日起即有調漲之情形，惟此並不影響聯合行為之成立。又觀諸上揭克東沈文展92年5 月20日之證詞（參見原處分卷19第93～94頁）可知，該未調漲原因，係因下游水泥經銷商慮及倘在當時立即調漲價格，可能導致水泥賣不出去而然，是南部袋裝水泥價格在當時縱尚未見調漲，然原告華東等南部袋裝水泥業者，合意邀集所屬經銷商客戶聯合調漲袋裝水泥價格，已足認客觀上可能會發生限制競爭之結果，而為足以影響交易秩序之聯合行為。且查在上揭聚會後不久，被告即已展開調查行為，故上揭水泥經銷商不敢依上揭聚會內容為調漲價格之行為，亦屬事理之常，然依上揭聚會所提出之合意調漲袋裝水泥價格，業已發生影響水泥交易之市場功能之虞，產生實際限制競爭之效果，從而此並無礙於原告華東與其他有競爭關係之他事業，合意聯合調漲南部袋裝水泥價格行為之成立。
⒌關於原告華東與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴劃分銷售區域、限制交易對象：茲據大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語；三力宋梓山於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均認定本公司係嘉新之客戶，所以，其他水泥公司頂多以便宜20或30元來爭取，但是，這些爭取本公司購買水泥之公司，短期內會便宜一些，但長期則與其他水泥公司之單價相差無幾（臺泥、亞泥一般都貴50元），導致本公司未向其他水泥公司購買水泥，而且各家水泥公司在近2 年來都不曾來本公司爭取本公司去購買水泥，如華東、東宇、幸福都是如此，另外，台宇及環中、亞泥、台泥也都是本公司主動向其詢價及購買，他們也幾乎不曾主動來爭取本公司去購料，這也是近2 年來之情形。」等語；長生柯志忠於92年3 月25日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均認定本公司屬亞泥及嘉新之客戶，所以，臺泥、台宇、東宇、華東、幸福、環中等各家水泥公司之業務員均不曾來爭取本公司去提貨或訂購水泥。」等語；預拌混凝土商中來工業高獻廷於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉新國際及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」等語；預拌混凝土商今泰許敏雄於93年3 月12日被告調查時證述略以：「本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」等語（參見原處分卷16第49、51、60、111
～11 2、132 、161 ～162 、169 頁、原處分卷19第90頁），由以上多位證人證言觀之，均足證原告華東確有對其下游業者劃分銷售區域，並限制其交易對象之事實。
⑵限量發貨、縮短訂單期限：此據全富劉弟科於92年3 月25日被告調查時證述略以：「本公司之水泥原本向臺泥、嘉新國際、台宇、東宇等4 家購買，但是向臺泥於90年及91年間所訂購之水泥，曾言明每月提貨1 千噸之情形，竟遭臺泥不預警限量供應每月只有500 噸，臺泥要求另外之500 噸由『新訂單供應』（單價較高），由於其他水泥也都紛紛採用同樣手法調漲價格，導致水泥價格全面上漲，據我所知，由於臺中港有7 家水泥業者都有限量供應之情形等語。」、「從（91）年底起，各水泥公司均要求本公司限量購料，1 次購買不得超過3 千噸，等購買使用完畢後，再行購料」等語；廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「由於水泥業者（無論國產或進口）常有限量供應之情形，各水泥供應業者常會以目前水泥船運不及等因素暫停供應水泥，導致本公司只能分散提貨來源」等語；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「……，甚至水泥購買數量從去年底開始限量每月購買，1 次購買數量不能超過1 個月……，甚至自去（92）年底起，華東、嘉新、台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥，……，預計至今年5 、6 月要調漲至1,200 ～1,300 元，而且從今年起每次只能購買1 個月份之數量（之前還能買到2 個月份數量，甚至6 個月數量）」等語；、預拌混凝土商君鈺曾樂堯於91年12月30日被告調查時證述略以：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」等語（參見原處分卷16第100 、103 、119
、155 ～157 頁、原處分卷18第102 ～103 頁），由上揭多位證人證言交互以觀，可證下游業者遭原告華東與其他被處分人片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。
㈥原告華東與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」（參見附件卷②被證9 第78頁），然原告華東與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動（參見「各家水泥業者成本變動表」）。但原告華東與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡被證25第99頁以下「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」），及參酌預拌混凝土業者祥益蔡慶耀於91年12月30日被告調查時證述略以：「至於水泥部分都是向華東進料（阿蓮廠—環球水泥）在今年12月以前水泥每噸是1,750 元，12月起為1, 850元，華東大概十幾天前已通知我們明年1
月要再調漲」等語；預拌混凝土業者太固葉森安於91年12月30日被告調查時證述略以：「本公司水泥近年來都向環球水泥進貨，89年底來看，每噸最低到1,320 元，90年初是1,450 元，90年5 、6 月達到1,500 元，7 、8 月達到1,750 元，9 月份為1,800 元，91年初是1,750 元，今年12月下旬華東公司通知我們92年1 月1 日要調到1,950 元（在91年12月31日以前本公司水泥進貨價是1,850 元，以上均不含運費80元及營業稅）等語；預拌混凝土業者東遠高如峰於93年3 月12日被告調查時證述略以：「至於水泥價格，從90年間之每噸1,300 ～1,400 元陸續漲價，至91年底時也只漲至1, 600～1,700 元左右，不料在92年之8 、9 月本公司向華東水泥訂購3 萬噸水泥……，這批於92年8 月（或9 月）所簽訂之數量迄今尚未提領（雖然本公司已開票，預計3 月底兌現），然華東公司竟通知（以備忘錄）要調漲每噸150 元」等語（參見原處分卷18第3 、74、172 ～173 頁），由上揭證人之證言交互以觀，可證原告華東與本案其他被處分人坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷②被證9 第175 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告華東與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告華東及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告華東與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告華東主張原處分處以500 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告華東與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告華東此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告華東因有2 以上發貨廠站，包括臺中、嘉雲、臺南、高屏等4 個營業所，故評價為「A.高」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告華東此項目評為「B.具領導地位」。⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分13.2分，考量原告華東所參與之行為主要在整合南部地區水泥業者不為競爭，其影響範圍尚屬區域性，故酌減2.82分，得分為10.38 分；復經被告委員會議再酌減0.28分，故總分為10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告華東500 萬元罰鍰。⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（即「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告華東所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒐查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告嘉新與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告華東部分並無違法，原告華東訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告華東及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告華東所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。至原告華東認其為股東業者間之下游廠商，與股東業者間僅有垂直之交易關係，並非水平競爭事業，不可能成為該等聯合行為之主體，被告以其為該聯合行為之主體，顯然有誤云云，然原告華東與其股東之水泥業者間係列於水平事業，具有競爭關係一節，已如上述，是被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為之共同約定調漲價格、限量發貨、退出市場等導致約束事業活動之行為，此影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合，原告華東此項主張乃有誤會，併此敘明。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒