臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第638號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第638號98年9月24日辯論終結原　　　告　嘉環東泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　魏啟翔　律師
複 代理 人　黃子恬　律師（兼送達代收人）
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以：臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告嘉環東（嘉環東泥股份有限公司）、東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告嘉環東之部分則以：⒈嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大等水泥業者，透過合資原告嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex Strategic Phil ippines,Inc. （下稱Cemex ）無法取得士新位在高雄港水泥儲槽（silo）之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台。⒉原告嘉環東及其他實際投資原告與士新之水泥業股東，合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，以減少競爭外，並使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場。⒊原告嘉環東與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置其silo，嚴重影響國內水泥供需市場之功能，處原告1,000 萬元之罰鍰，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告嘉環東不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分主文顯有適用法律之違誤，應予撤銷：
⒈查被告主張本案之「聯合行為」係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，並主張原告參與之「合資嘉環東後轉投資士新」、「合意淘汰士新、建台」、「合意閒置嘉環東」等，皆為聯合行為之促進行為，而非為公平交易法上之聯合行為，合先敘明。
⒉至於何謂「聯合行為之促進行為」，被告主張聯合行為之促進行為係「參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離、或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等促進行為之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。」，並援引鈞院94年訴字第2370號及2390號判決，以「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性」，主張我國法院肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據云云。暫不論被告於本案所主張之促進行為是否為真實，亦不論被告於本案適用「促進行為」理論是否已於踰越美國相關法院之見解，惟被告自認所謂「促進行為」僅能作為間接證據，而「促進行為」並非公平交易法所禁止之聯合行為。
⒊然觀原處分主文「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動之行為……」、「被處分人……應立即停止前述各項違法行為。」，對照被告於本案所主張原告參與之「聯合行為之促進行為」，則主文所禁止之「退出市場」行為，實係辯論意旨狀所指「合意閒置嘉環東」之促進行為，則原處分主文所禁止之行為，竟擴張至僅得於案件中作為證據之「促進行為」，是原處分書將僅得作為證據之促進行為，一併列為聯合行為而禁止之，顯然已踰越法律之授權，而有適用法律之違誤，該處分應予以撤銷，自不待言。
㈡被告就市場界定之違誤：
⒈被告以原告與其他業者均處於同一產銷階段，而符合公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」要件，並主張受處分人可分為「具備水泥生產能力之水泥供應商」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，因其銷售對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，是其等均能在上開三種水泥供應商間，轉換選擇交易對象，故有需求替代性云云。
⒉另被告以「水泥生產能力」與「水泥進口能力」作為形成水泥供應市場業者之定義，而「水泥生產能力」以具有旋窯或是研磨廠之關鍵性設備作為重要特徵，「水泥進口能力」以具有silo之業者，因原告設有儲槽，而被列為具有「水泥進口能力」之業者。惟查原告為嘉新、環球及東南3 家水泥公司於87年合資所成立，目的係為興建水泥儲槽，從事水泥倉儲業，且事實上原告並未從事水泥之生產、進口、銷售（此亦為被告所不爭執），因未有末端銷售行為，顯非與本案其他被處分人處於同一水平競爭地位，故被告以原告與他被處分人為聯合漲價行為，顯然有誤。
⒊縱被告稱伊不爭執原告未為生產、銷售或進口之行為，惟原告於高雄港擁有儲槽，顯然有進口水泥之能力，故應列為本案之水泥進口廠商云云，惟查：
⑴按公平交易法第7 條第1 項規定，本法所稱之聯合行為，謂事業以契約、協議或是其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。是聯合行為應指與競爭關係之他事業共同為約束事業活動之行為。至於何謂競爭關係，按公平交易法第7 條之立法說明第3 點：「按所謂聯合，在學理可分『水平聯合』與『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢，對於垂直聯合採放寬之立法態度，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格維持契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定」觀之，在此所謂競爭關係的意義當指系爭之事業間在「市場上必須以較有利之價格、數量、品質、服務或是其他條件，爭取交易機會之行為」，使交易相對人與自己而不與他人從事系爭交易（公平交易法第4 條）」（詳黃茂榮著公平交易法理論與實務）。是參酌前揭立法理由及公平交易法第4
條之規定，可知競爭關係之他事業應以已進入市場，得以較有利之價格、數量、品質、服務或是其他條件，爭取交易機會之行為之業者，故尚未進入市場之業者，並非公平交易法第7 條之規範對象。
⑵今被告既已自承原告除興建儲槽外，從未有任何生產、銷售或進口水泥之行為，顯非公平交易法有關「水平聯合」規範下之水泥進口業者，被告自不得以原告擁有水泥儲槽具有進口水泥之能力，而主張原告即屬水泥進口業者，率爾併列為本案處分對象。
⑶況依行政程序法第4 條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束；另司法院釋字第443 號解釋理由書謂：「憲法所定人民自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別的保障；關於人民身體之自由，憲法第8
條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制，而憲法第7 條、第9 條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至於何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或是法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或是限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發佈命令或為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。」另按行政程序法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定為限」，是行政法機關對人民之權利加以限制，或課予人民有作為、不作為或有容忍義務時，皆須以法律有明文規定為限。
⑷被告在未有任何法律依據下將未進入市場之「潛在之競爭業者」納入公平交易法第7 條之處分對象，其適用法律已顯有錯誤。被告指稱原告為潛在之競爭業者，則公平交易法上「潛在之競爭業者」定義為何？範圍如何？如以業者具有一定機具設備即推定為某項產業之競爭業者，則原告擁有儲槽即必須從事水泥進口，而不得單為倉儲服務，擁有飛機之業者則必然需經營航空客運，而不得單營航空貨運，擁有農地者不得單種植穀物，尚須種植蔬果與果農競爭，以此類推，任何資金充足之業者，事實上皆有能力為各產業之經營，如不為他項營業，是否即為不與他業者競爭，由此推論，即可知被告主張荒謬而不可採。
⑸退步言之，縱被告認為原告具有儲槽而得認定為「具有進口水泥能力」之業者，而與其他業者並列為水平競爭業者，惟依據被告之認定，原告儲槽係於92年6 月始完工驗收，即便依照被告之論述，原告係於92年6 月之後始具備水泥進口能力，則被告所指稱之多項聯合促進行為，包括①嘉新、環球、東南、萬青、欣欣及信大等水泥業者，透過合資原告嘉環東後轉投資士新，共同於90年4 月間取得士新之控制權及②90年9 月士新與建台通發進簽訂推廣銷售合約時，原告皆不具備「具有進口水泥能力」，則原告於該等時期自不該當於該聯合行為之行為人，則被告以原告具備水泥進口能力而將原告逕列參與聯合行為，其認事用法，顯然有誤。
㈢原告並未參與聯合控制國內水泥總量行為：
⒈查被告主張本案之聯合行為為「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，惟依被告所製作之水泥市場供需統計表，可知國內水泥生產量為89年1 月為1,684,354 公噸、90年1 月為1,487,686 公噸、91年1 月為1,622,544 公噸、92年1 月1,538,325 公噸、93年1 月為1,568,106 公噸，可證於被告所指業者為聯合行為90年3 月至93年期間，水泥生產總量並未減少。至於水泥進口量，就被告所指業者間達成合意之90年3 月、4 月進口量各為241,239 公噸及236,713 公噸，亦難證明業者間有達成不進口水泥之合意。而國內水泥內銷量，自89年起至93年底，每月銷售數量約自90公噸至140
公噸間起伏，亦難證明被告指稱之業者間合意控制國內水泥總量之事實。至於水泥價格部分，89年1 月單價為每公噸1,823 元、90年1 月為1,313 元、91年1 月為1,544 元、92年1 月為1,633 元、93年1 月為1,802 元，所需注意者是，89年間至90年間價格下跌係因遭受韓菲水泥以低價傾銷（財政部91年7 月12日0910550445號函課徵反傾銷理由摘要第1 頁：傾銷調查資料涵蓋期間89年7 月1 日至90年6 月30日），而於財政部展開反傾銷調查並於91年7 月核定課徵韓、菲水泥反傾銷稅後，於93年間水泥價格回復至89年之價格，是以水泥生產量、供應量及價格觀之，都可確認⑴我國水泥供應總量於被告所指聯合行為期間（90年3 月至93年底）並未減少；⑵影響水泥價格變動之最大原因，為89年7 月起至90年6 月間韓菲水泥之惡性傾銷，導致水泥價格偏低，而於財政部課徵反傾銷稅後，價格回復市場水準，故明顯與被告所指業者間之合意無關。
⒉綜上可知，被告僅泛言指稱國內業者合意減少水泥總量，而後逐步提高水泥價格，但依被告所統計之數據，根本無從證明國內水泥總量受到限制，是被告所指不僅不符事實，亦與其所提出之統計資料相悖，實難令人採信。
㈣就被告指稱原告參與之「聯合行為促進行為」部分：按司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開司法院大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰。原告謹就被告所指之「聯合行為之促進行為」，澄清說明原告就該等行為並無故意或過失：
⒈就被告指稱嘉新、環球、東南、萬青、欣欣及信大等水泥業者，透過合資原告嘉環東後轉投資士新，共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得在高雄港silo之關鍵性設備，並得以士新作為資訊交換之平台之部分：
⑴就被告於辯論意旨狀中指稱「臺泥、萬青、東南、欣欣、嘉新、環球、力霸等水泥業者投資原告」及「上開水泥業者投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新」云云，惟查，被告所指稱者皆為原告股東公司之行為，並無任何證據證明原告與該等業者間有達成任何合意，自難以該等股東間之合資行為，即認原告參與聯合行為之促進行為。
⑵況被告所指「臺泥、萬青、東南、欣欣、嘉新、環球、力霸等水泥業者投資原告」及「上開水泥業者投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新」之時點，係為90年3 月，斯時原告尚未完成儲槽之興建，不具有「進口水泥能力」，則被告自難以原告與業者間同處於同一水平競爭市場，而同為聯合行為促進行為之行為人。
⑶至於被告指稱原告股東於90年3 月之增資額，全部用於換取建台及通發進退出市場，顯與事實不符。查原告為嘉新、環球及東南3 家水泥公司於87年合資成立之公司，目的係為於高雄港33號碼頭建造水泥儲槽，作為進口水泥之用，非如原處分書中所指設立之目的係以建置高雄港儲槽名義持有士新半數以上之股份，此可由：①原告設立登記前，早已於87年7 月30日以「嘉環東倉儲股份有限公司籌備處」之名義發文至高雄港務局，檢送投資興建33號碼頭水泥儲槽之設備清冊，擬投資5 億元籌建儲槽；②原告於87年10月17日以籌備處之名義向高雄港務局檢送高雄港建造33號碼頭儲槽重新評估結果，擬增加投資額度為5 億6,000 萬元；③87年底，以「嘉環東泥股份有限公司」設立登記；④於88年6 月29日與港務局正式簽署33號碼頭合作興建散裝水泥圓庫契約，並於89年6 月26日與港務局確認碼頭設計內容。為籌措建廠所需資金，原告於90年3 月29日召開第1 屆第9 次董事會會議，建議增資11億3,668 萬元，並為求多角化經營，投資士新8 億9,564 萬元，而其餘部分用於高雄建廠資金。原告於建廠籌措資金完成後，於90年4 月6 日開工，於92年4 月6 日核准完工。由上開原告籌建儲槽計畫資料及儲槽實際興建紀錄，足證原告早於87年即著手籌建高雄港儲槽，至92年間仍積極興建儲槽並拓展相關通路資源，此與被告所指原告係與他業者於90年3 月始合意投資原告並以籌建高雄港儲槽之名義持有士新半數以上股權，意圖阻絕水泥進口云云，迥不相符。
⑷查原告於90年3 月29日董事會決議現金增資11億3,688 萬元，其中2 億4,103 萬元用於興建儲槽，8 億9,564 萬元用於轉投資士新，是原告成立本即為興建儲槽，故原告於90 年3月增資興建儲槽，難謂該增資之目的僅為取得士新控制權而有不法。至於被告指稱原告增資款項8 億9,564
萬皆係轉投資於士新而全額用於換取建台、通發進退出市場之代價，亦非事實。查原告於90年3 月29日決議轉投資士新8 億9,564 萬元，其中6 億3,920 萬3,355 元係於90年5 月18日及90年6 月14日係向士新原始股東購買原始股份（原告嘉環東投資士新資金取得與流向說明：90年5 月18日投資526, 478,335元及90年6 月14日投資112,725,000 元，共計6 億3,920 萬3, 355元），故該部分並非士新增資款。另剩餘2 億5,644 萬5,000 元始作為士新90年9
月5 日增資股款，故被告稱原告增資士新款項全數作為士新換取建台及通發進退出市場之代價，與事實並不相符。且士新於90年9 月3 日現金存款約1 億3,400 萬元，加計90年10月與第一銀行辦理借款1 億3,000 萬元，二者已達2 億6,000 萬元，士新無需動用增資現金亦足於90年10月6 日起支付建台及通發進之推廣費用，可證原告增資士新與建台及通發進之推廣銷售合約乙節並不相涉，亦無足推論原告轉投資士新係業者間合意促使建台、通發進退出市場。
⑸況士新於90年9 月5 日增資7 億4,300 萬元之目的，並非作為支付建台及通發進之費用，士新李志宏93年9 月24日證述「本公司在90年9 月5 日辦理增資之目的在償還士新先前積欠銀行款項7 億多元」，另查嘉環東現金增資計畫效益分析報告中第3 頁第1 行起士新增資計畫用途「在改善財務結構、充實營運資金」等語相符，可證嘉環東90年3 月29日董事會決議增資士新，及士新於90年9 月5 日增資，與建台、通發進推廣銷售合約無涉。
⑹另按被告86年5 月16日（86）公貳字第8600081-002 號函，認為「聯合投資」是否構成公平交易法第7 條所規定之「聯合行為」，不能僅從名稱加以認定，仍須具體認定其是否符合該條及當時公平交易法施行細則之要件，包括：①是否足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能（當時公平交易法施行細則第2 條第1 項後段規定）。②二以上之事業是否「具有競爭關係」。③是否共同決定價格、或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束等（公平交易法第7 條規定參照）。如不符合以上3 要件及其他聯合行為之要件，縱名為「聯合投資」或「共同設置」，亦非「聯合行為」，是證產業間之聯合投資仍須視其是否有影響產業競爭而定。縱被告提出原告資金收入及動用明細表、活期存款摺、各股東投資金額表及股東之匯款紀錄、指稱原告股東業者間合資原告，係為保住士新位於高雄港之silo，確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備（此點原告否認之），惟原告股東間合資原告，並無與被告所指聯合行為之業者，即臺泥、亞泥、幸福、力霸、嘉新、東南、環球、萬青、欣欣、信大並無共同決定彼此間之價格、或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束，尚難認原告股東間之合資行為或合資所導致之結果，為公平交易法所禁止之聯合行為。
⑺就被告指稱各水泥業者合資行為，不合常規之處，一一駁斥如下：
①被告指稱士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議紀錄，代表原告當選士新董監事之背景，恰與該次增資之水泥業者股東相符，此非出於合意安排殊難達成云云。惟原告於90 年3月29日第1 屆第9 次董事會會議，已決議現金增資轉投資士新（詳原告嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄；董事會議記錄第3 案及第4 案），原告於90年5 月18日取得士新30,056,000股（詳原告嘉環東投資士新資金取得與流向說明），成為士新最大股東，既然原告於90年5 月18日已成為士新最大股東，則原告於90 年6月6 日士新董事會，指派股東代表擔任士新董事，至為合理，實難謂有任何不合常規之處。
②被告指稱原告當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，且原告之原始股東早於88年完成募集1
億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純。惟查，原告增資11億元，其中2 億4,103 萬元用於興建儲槽，8 億9,564 萬元用於轉投資士新之目的，已明確記載於原告90 年3月29日董事會會議紀錄（詳原告嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄），原告實難理解被告所言目的並不單純係為何指。至於被告指稱投資之6 大水泥集團在水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥業者，顯不尋常。查原告增資主要係為繼續興建高雄港儲槽作為倉儲事業，至於其他股東合資業者之投資目的，非原告所能置喙，被告尚難以此認定原告即與他業者有聯合行為。至於被告以90年間士新之化學儲槽並未興建完成、煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單價極低之砂石，僅儲槽可堪使用，故士新之投資價值極低，無庸集資9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量為解釋云云。惟查，原告投資士新前已做過增資效益分析報告，認為轉投資士新於5 年內即可獲利約10% （詳嘉環東泥現金增資計畫與效益分析報告），是難謂原告之投資並無商業利益考量，況被告非專業資產鑑價機關，對於士新資產實際狀況說明又未具相關證據加以證明，僅泛言空指原告以高額購買不符商業利益考量，其所持論點自難令人採信。
③至於被告指稱各水泥業者於90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人擔任士新之董監事，即國內水泥生產業者彼此間得透過高階經理人交換訊息云云，惟查，按被告86年5 月16日（86）公貳字第8600081-002 號函已釋明合資行為並非公平交易法所禁止之行為，則被告以同業合資行為即論斷業者間係透過合資事業交換訊息，顯無根據。
④至於被告所舉出各水泥業者之高階經理人及下游預拌混凝土業者證言，原告謹表示意見如下：
臺泥黃健強93年10月14日證言、欣欣盧振中93年7 月28日證言，原告對於2 證詞之證據能力不爭執，惟該等證詞僅能證明臺泥關係企業與欣欣投資原告之考量，與原告無涉。
信泰混凝土股份有限公司（下稱信泰）90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新，避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我。」，證人所言係為他人所轉述之傳聞證據，無證據能力。且水泥公會並未集資買下士新，更可證該證言毫無可採。建台○○○93年4 月28日證言：「國內水泥業者後來將士新買下，是因為市場競爭所致，由於Cemex 又意圖將高雄之士新併購，國內水泥業者才會在極短的時間內聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得關鍵設備。」，然對照該證言原文為：「就我了解，國內水泥業者後來將士新買下，是因為市場競爭所致，由於Cemex 又意圖將高雄之士新併購，國內水泥業者才會在極短的時間內聯手將將士新買下，以避免即阻擋Cemex 進一步取得關鍵設備。」，既然該證詞已顯示為證人個人之意見，非證人之親身見聞，該證詞顯無證據能力。
⑻綜上，原告轉投資士新時，並未具進口水泥之能力，故亦無從與其他水泥業者，並列為聯合行為促進行為之行為人，況原告轉投資士新並無不合常理之處，是被告指原告等投資士新即為聯合行為之促進行為，亦無可採。
⒉就被告指稱原告與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾成本運作之部分：
⑴原告僅係士新之單純出資者，欲藉投資士新以利用士新原有廣大腹地，並期待於5 年內即可獲得高額投資報酬率，此可由原告該次增資前，已就增資興建碼頭及投資士新計畫效益加以分析，依照分析報告，投資士新可配合公司多元化經營，預估91年至95年間，每年至少可獲利5%以上，至95年可達百分之10.41%；至於士新後與建台簽訂推廣銷售合約乙事，原告雖擔任士新董事，但僅於董事會中知悉該項合約，認為該項推廣銷售合約亦有助於士新獲利，基於董事之身份而表達同意，但因原告僅為單純出資者，對於合約實際議約經過、內容及履約過程，並未實際參與，亦未存有相關資料。故被告實不應將原告單純投資士新行為，即遽認為原告參與聯合行為。
⑵至於被告稱原告主張投資士新係為多元化之經營，惟當時國內水泥供過於求，且部分同業礦源終止，倘係市場充分競爭之情況下，應有競爭同業被逐出市場，但被告調查後卻發現，國內水泥市場卻呈現共存共榮現象，無一家競爭同業被逐出市場，反而共同出資某一水泥事業，共同參與董事會運作，相互訊息互通。惟查，原告設立即因原告股東礦權終止而思轉型，成立原告興建儲槽作為發貨點，轉型為通路商，而投資士新係為多元化經營，可取得相關儲槽及腹地，亦與原告經營相輔相成。是被告指稱水泥業者在供過於求且礦權終止之情況下，卻無一家被同業逐出市場，實忽略部分業者因無礦權，已由生產廠商逐漸轉型為通路商之事實（如嘉新），而經營不善者如建台、通發進，亦因無法持續經營而轉讓其客戶名單，諸如種種皆證市場競爭之結果，則被告何能一方面主張水泥市場因全部業者聯合行為而未有競爭淘汰，後又非難遭受淘汰之業者係與其他業者達成合意而退出市場，其論點實令人難以想像。
⑶至於被告指士新以簽訂「推廣銷售契約」之方式，補償建台、通發進一定之金額作為換取其退出市場之交換條件云云，尚不論被告所舉證據及所陳述之論點是否為真，惟斯時士新及通發進面臨經營上之困難，由士新簽定「推廣銷售契約」方式取得建台或通發進之客戶名單或是渠等營業，與一般企業所行之併購並無二致，經營不善之業者遭受市場淘汰或遭他人取得經營權，為市場競爭下必然結果，尚難認為此市場競爭下所生之淘汰行為，為所謂之聯合行為。況如前述，聯合行為構成要件為相競爭業者間彼此合意限制競爭，於士新與建台、通發進所簽定之「銷售推廣契約」，未見被告所指臺泥、亞泥、幸福、環球、萬青、嘉新、東南、欣欣及信大等，彼此間未有任何限制或相互不競爭之行為，則被告尚難依此指摘原告與他業者有任何聯合行為或為聯合行為之促進行為。
⑷另建台、通發進早已經營困難，而由士新與渠等簽定推廣銷售合約，取得客戶名單，此可由被告所提證據之建台律師已表明「建台因經營困難而有關廠計畫」，被告所提之證人證詞則表示「以前東宇（中部）、士新儲運（高雄）、建台及通發進等4 家水泥公司，都屬於東帝士集團所屬，因東帝士發生財務危機，故於90年初把士新賣掉」等語，可證明建台、通發進不再營運，係因本身經營發生困難，並非因簽訂銷售推廣合約而使該2 家公司合意退出市場。
⑸被告所提建台高階經理人之證詞僅為證人個人臆測之詞，建台內部人員及建台水泥經銷商之證詞則為傳聞證據，均無證據能力。
⒊就被告指稱原告與其他實際投資原告之股東，合意閒置silo之部分：
⑴被告以原告等掌握silo或研磨廠等關鍵設備後，即閒置或低度利用該關鍵設備」、「嘉新、環球、東南、臺泥、信大及欣欣設立與投資嘉環東後，嘉環東silo即不再運作」，主張原告取得關鍵性設備後予以低度利用，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，進而穩定國內水泥卡特爾之目的云云。
⑵惟查，原告早於87年起即籌措興建儲槽，至89年6 月26日與港務局確認碼頭設計內容，90年3 月經董事會增資籌措費用（詳原告嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄），皆可證明原告增資嘉環東之主要目的，即為要興建南部可利用之儲槽，作為水泥倉儲之用，並非為取得關鍵性設備增加對手競爭成本而興建儲槽。
⑶至於被告指嘉新與環球、東南、臺泥、信大及欣欣設立與投資原告後，原告silo即不再運作云云，亦非正確。查原告於90年3 月29日召開第1 屆第9 次董事會會議增資籌措資金完成後，即於90年4 月6 日開工，並於92年4 月6 日核准完工，倘如被告所言原告等增資係為意圖閒置及低度利用，則原告於90年3 月29日董事會後，根本無須再行增資興建高雄港儲槽，然事實上繼續籌資興建高雄儲槽至92年儲槽完成。是證被告主張原告等於90年3 月29日董事會合意閒置儲槽資源云云，顯有錯誤。
⑷至於原告儲槽興建完工卻無運作之因，實導因於91年7 月財政部對韓、菲等地進口水泥實施反傾銷制裁，整體進口水泥價格上揚，進口量大為縮減，導致進口水泥市場突然大幅滑落，迫使原告無法按原定計畫正常營運，此可由原告91年11月28日簽呈說明第1 點記載「本公司因受外在經濟景氣不佳影響，奉董事長指示暫時停止營運，俟景氣復甦後再行運作，並精簡人事以撙節開支」及原告於92 年4月22日致函交通部高雄港務局，表示儲槽雖已完工，但因景氣不佳，為免試車後久未運轉，水泥灰淤積，結成硬塊，造成各運轉系統嚴重之損壞，故請求以現狀點交（函中說明第2 點記載：「本公司於高雄港33號碼頭水泥儲庫業已大致建設完成，但因時況景氣低迷，遠乎預期，為免試車後久未運轉，水泥灰淤積，結成硬塊，造成各運轉系統嚴重之損壞，致釀貴我不貲之損失，迄未敢輕易重載試車」）可證。是原告所投資建設之廠站低度利用，皆係因財政部91年對韓、菲水泥課徵反傾銷稅所致，該變化並非原告於投資時所能預見。故被告指原告刻意放任儲槽低度利用，殊非事實。
⑸至於被告主張進口市場並未受韓、菲水泥課徵反傾銷稅所影響云云，惟按照被告所提出國內水泥進口市場進口水泥數量結構表，可知菲律賓水泥於90年佔35.39%，韓國佔21.28%，二者已幾乎達全國進口水泥56% ，則韓、菲水泥遭課徵反傾銷稅，自會衝擊水泥進口市場量，影響儲槽利用，此亦可由91年起進口總量銳減（由約2,129,050 萬公噸降至約1,632, 142萬公噸），而韓、菲水泥進口數量驟減至僅佔水泥進口量約12% 可證，則被告指稱進口市場未受韓、菲水泥課徵反傾銷稅影響，顯與被告自行提出之證據不相符。
⑹就被告所提出之證據，原告謹表示意見如下：
①被告所提張曙明93年9 月16日證言：「本公司88年6 月與高雄港務局簽訂33號碼頭蓋4 個水泥儲槽，本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會決議改為興建2 座水泥庫，89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約，本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」。如前所述，原告儲槽未利用係因反傾銷所致，市場不如預期，與被告所指業者間合意不使用無關。②d 水泥經銷商即雙合成建材行（下稱雙合成）王家銘92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄44或45號碼頭。」。惟查，原告儲槽係於92年6 月份才完工驗收，位置在於高雄港33號碼頭。可證該陳述錯誤而無可採信。
③D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位在高雄港之silo從未使用。」惟查，原告儲槽未利用係因反傾銷導致進口水泥景氣低迷所致，與聯合行為無涉。
㈤被告指稱原告與其他本案被處分人，合意透過控制我國水泥總量，提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈被告以我國水泥市場於89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人面臨整個水泥產業產能過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市佔率之消長，其坐享勾結下之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格云云。
⒉查原告興建儲槽之目的僅作為倉儲之用，本即無進口水泥之意圖，合先敘明。縱依被告所持論點，原告silo係於92年6
月份始完工驗收點交，則原告顯於92年6 月後始具有進口水泥之能力，方得與他業者列為水平競爭事業，故被告指稱水泥業者90年至92年6 月前之聯合行為促進行為，尚與原告無涉，至於92年6 月以後，因景氣低迷倉儲業務不如預期，故原告儲槽遲遲無法營運，亦與被告指稱之聯合行為無涉。至於被告主張國內水泥價格自90年初起不斷上漲，每噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月之1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元之部分，查原告僅為倉儲業，未生產水泥、未進口水泥、亦未銷售水泥，則市場上之水泥價格變動，與原告無關，亦未從水泥價格變動而獲有任何利益，原告既無誘因與其他業者聯合控制水泥價格，對於水泥價格之上漲亦無所謂之故意或過失，參司法院釋字第275 號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開司法院大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰；則被告自難對於水泥市場價格上漲，認為原告有故意或過失，而課以處分。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：查原告本為水泥倉儲業，並非水泥生產商、進口商或是經銷商，根本無從與其他業者聯合控制國內水泥總量，對於水泥價格之上揚亦無故意與過失，故處分中有關認為原告參與聯合行為之事實應予撤銷，而罰鍰部分，亦無所附麗，另審酌被告所提出之罰鍰裁量表，不論處分中認定之聯合行為事實是否為真，其裁量有明顯怠於裁量及違反公平原則之違誤，原告於此謹分述說明如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對於交易程度之危害」：
⑴被告以聯合行為係在所有卡特爾行為中，對市場機制扭曲傷害之程度最為甚，故在各先進國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或是不公平競爭行為，自應被評價為最高等級云云。
⑵惟查，依照被告所提出之各家業者違法事證表，即可知各家受處分人所涉及之行為及事實各異，參與行為之件數多寡及涉入程度，勢必應與受處分人之違法動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度相關，則實難想像被告所言，單以行政程序法施行細則之各項為考量，而未審酌業者所涉入違法行為情節，而做成罰鍰裁罰。是被告未審酌各家業者所涉入行為不同，對於全部被處分人等違法之動機皆評價為「惡性極重大」、目的及預期之不當利益皆評價為「預謀，且預期不當利益大」、違法行為對交易秩序之危害程度等項目，皆給與「極嚴重」之評價，已證明被告確實怠於裁量，其所為之處分自有裁量上之嚴重瑕疵，應與撤銷。
⒉有關「違法行為危害交易秩序期間」：
⑴被告指稱原告於90年3 月至93年底，均有參與聯合行為，期間長達3 年以上，故被評價為「極長」云云。
⑵惟依被告辯論意旨狀所載，原告係因為具有silo，而被認定為「具水泥進口能力」之業者，而與其他被處分人列於同一相關產品市場。惟原告係於92年6 月始完工，則於92年6 月完工之前，根本無水泥進口能力，則被告以原告於90年3 月至93年底皆參與聯合行為，而認定原告參與期間超過3 年，而給與極長之評價，其所持事實及其認定顯然相矛盾，自應予以撤銷。
⒊有關「違法所得利益」部分：被告指稱原告因自始無營運，而僅有各項投資之利得（投資士新），故此項評分為「極少」。惟查，原告不僅未營運無營運所生之利潤，投資士新亦未有分配利得，是原告根本未曾獲利，則被告指稱原告自投資有所利得，自應說明其所憑證據，否則即違反行政程序法第43條之規定「斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」，自應予以撤銷。
⒋有關「違法事業之規模、經營狀況、營業項目」等：
⑴被告主張此項之依據係以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上之發貨站規模為大，原告因有一個發貨站，故被評價為「一般」。
⑵惟查，依照被告所發佈之裁量基準說明中，自陳「裁罰及執行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力之作法，既無實益亦增加行政成本。故行政機關應考量違法事業之規模、經營狀況、營業額以判斷其支付能力。」，既然本項標準僅為被告機關審酌受處分人支付能力，避免無實益之執行，自不得將事業之規模及經營狀況，列為加重處分之惡性考量，使事業僅因規模大或經營狀況佳而加重其處罰。
⑶況依被告之處分事實及辯論意旨狀，既認定原告silo於92年6 月完工驗收後即未使用，亦未營運，該發貨站即不能視為有任何規模，則被告以單一發貨站即認原告之規模一般，顯然與其所認定之事實相矛盾，其所為裁量自應予以撤銷。
⒌違法事業之市場地位：被告以市場不到1%者，則論以市占率極小，惟原告從未從事水泥之銷售或是販賣，在整體市場根本毫無佔有率，則此部份自不應列入計分。
⒍綜合其他判斷及委員決議分數：
⑴被告於評分表中以「與其他國內水泥業者共同控制南部地區○○○○○路，互不為競爭，謀取不當利益」，而加罰原告0.6 分。
⑵惟查，被告所指水泥業者90年3 月合資士新及90年9 月與建台、通發進簽署推廣銷售合約時，原告儲槽尚未興建完成，並非具有進口水泥能力，根本無法與其他業者共同控制南部水泥銷售通路，則被告加罰論點及所憑證據，顯互相矛盾。至於原告92年6 月儲槽完工後未營運，被告亦僅指摘原告係退出進口市場，不為水泥進口，則評分表中加罰理由顯然可議，應與撤銷。
㈦綜上，可知被告所主張之聯合行為與聯合行為之促進行為，皆非事實。尤以聯合行為之促進行為僅得做為認定為聯合行為之間接證據，被告卻將之納入為聯合行為而於主文一併禁止之，不僅其適用法律有明顯重大疏失，亦讓受處分人無所適從。至於被告所指稱水泥業者合資原告興建儲槽、原告轉投資士新，原告儲槽未營運等，皆為原告依據當時市場狀況所為之經營行為及商業判斷，並無任何可議之處，原告並提出當時公司之會議紀錄及與政府部門往來函件，證明原告確實有充分之理由為該等行為，尤以原告於做成會議紀錄時，並未預期被告會就本案件進行調查，則該等會議紀錄之內容真實性更無庸置疑。反觀被告於本案所提出之證據或是統計數據，不僅與其所主張之事實相矛盾，其所為之結論亦多為臆測之詞，待原告於程序中一一辯駁後，被告為自圓其說，又於訴訟程序一再變更其主張，至辯論意旨狀方才提出其所非難之聯合行為為「業者間合意控制國內水泥總量」，而處分書中所指摘之合資行為、轉銷行為等，皆僅為聯合行為之促進行為。諸如總總，皆可見被告於處分時之草率，是原處分之主文及其所主張內容自有瑕疵。
㈧聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告嘉環東、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、東南、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、華東、中聯、建台、通發進等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資原告嘉環東與士新，以阻擋Cemex
取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告嘉環東參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告中聯與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下。
⒈本案之相關產品市場：
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭一號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
--------------------------------------------------規範標準 型別
--------------------------------------------------普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
--------------------------------------------------②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開三種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告嘉環東與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：
①臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②原告嘉環東、士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716
千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。④揆諸前述，含原告嘉環東在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告嘉環東與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中─勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%，此有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場─水泥市場總值及集中度」可參），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告嘉環東與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（Asia Cement
Producer Amity Club ，下稱ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表二）」附卷可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告嘉環東與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告嘉環東在本案聯合行為中所參與之促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert. denied, 500 U.S. 959（1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191 （2d Cir. 2001）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告嘉環東所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大等水泥業者，透過合資原告嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
①臺泥、萬青、東南、欣欣、嘉新、環球、信大等水泥業者於90年間投資原告嘉環東。依據原告嘉環東之資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示：
萬青於90年4 月30日共計匯款9,800 萬元，臺灣通運倉儲股份有限公司（下稱臺灣通運）90年4 月30日共計匯款9,800 萬元，90年6 月12日共計匯款4, 483萬元，荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷商荷銀）90年4 月30日共計匯款1 億795 萬元（該筆匯款金額亦為臺泥匯款金額之資料），港泥投資股份有限公司（下稱港泥投資）90年6 月12日共計匯款5,605 萬元，以上臺泥集團共計匯款4 億483
萬元，相當於嘉環東各股東投資金額表第2 次增資（90年10月9 日）港泥投資2 億6,200 萬元，加上臺灣通運1 億3,083 萬元，再加上中成開發投資股份有限公司（下稱中成開發）1,200 萬元。
東南90年4 月30日共計匯款5,177 萬元，90年6 月12日共計匯款1 億3,916 萬元，以上合計1 億9,093 萬元，此亦與原告嘉環東各股東投資金額表上之東南投資金額相符。欣欣90年4 月30日共計匯款2,457 萬元，90年6 月12日共計匯款2,803 萬元，以上共計5,260 萬元，此與原告嘉環東各股東投資金額表上欣欣投資金額相符。
嘉新90年4 月30日共計匯款6,409 萬元，90年6 月12日共計匯款1 億5,323 萬元，以上共計2 億1,732 萬元，與原告嘉環東各股東投資金額表上嘉新投資金額相符。
環球90年4 月30日共計匯款4,318 萬元，90年6 月12日共計匯款1 億2,937 萬元，以上共計1 億7,255 萬元，與原告嘉環東各股東投資金額表上環球投資金額相符。
信大90年5 月2 日共計匯款4,599 萬元，90年6 月12日共計匯款5,246 萬元，以上共計9,845 萬元，與原告嘉環東各股東投資金額表上信大投資金額相符。
原告嘉環東第2 次增資總金額為11億3,668 萬元，此即為原告嘉環東第1 屆第9 次董事會會議紀錄第4 案之原告嘉環東增資金額，由第4 案說明1 、2 及第3 案可知，該增資金額部分投資士新。故由原告嘉環東各股東投資金額表、上述會議記錄及原告嘉環東帳戶匯款明細可知，嘉新、環球、東南、臺泥（萬青、港泥投資、臺灣通運、中成開發）、欣欣及信大投資原告嘉環東之出資，均用於原告嘉環東投資士新之款項。
②上開各水泥業者投資原告嘉環東之股款，係用於轉投資士新：
依據原告嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」可知原告嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9, 564萬8,355 元則作為投資士新股款之用。
另參原告嘉環東投資士新資金取得與流向說明，原告嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與原告嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，原告嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證臺泥、萬青、東南、欣欣、嘉新、環球、信大等水泥業者對原告嘉環東之同次出資，確已用於原告嘉環東投資士新之款項，換言之，原告嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自原告嘉環東上開水泥業者股東；而原告嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000 元，見士新與建台、通發進推廣銷售合約書最末頁關於「資金來源」之第⑵項，以及90年1 月以後士新歷次增資日期及各股東認購金額表中士新各股東90年9 月5
日增資認購金額總額，兩者均為743,000,000 元）。
③原告嘉環東與其他水泥業者之上開投資行為，有以下諸多不合常理之處：
士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表原告嘉環東法人當選士新董、監事之背景，恰與參與原告嘉環東該次增資之水泥業股東相符，1 家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。
查幸福與其副總經理陳建興，均非原告嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，顯不合理，此亦顯係出於原告嘉環東、以及其各股東、亞泥、幸福等入主士新之各水泥業者合意之安排。
臺泥、萬青、東南、嘉新、環球、欣欣、信大等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1階段90
年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟東南代表人陳敏賢與總經理薛西盛、嘉新副董事長甲○○、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資監察人陳吉雄、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表原告嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。
原告嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元，且原告嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過新臺幣11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況原告嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易股份有限公司（下稱聯誠貿易）、達和航運股份有限公司（下稱達和航運）等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成，臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任士新之董、監事或經理人。當時國內之水泥生產業者除力霸外，已全員到齊（力霸彼時雖未投資士新，然其亦在92年透過子公司力華國際股份有限公司〈下稱力華〉投資士新），亦即，國內水泥生產業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內水泥生產業者全體集中於同為水泥業者之士新公司，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
依據建台90年年報資料顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000 元，買方為Cemex 及吳冠昇等7 人，由此亦可見Cemex 已逐步併購國內水泥廠；至於士新（建台持股40% ）處分年月亦為90年4 月，處分價格為3 億1,904 萬元，買方為潘方仁（為士新之原始股東，原持股2,000 股），惟依據股票轉讓申請書顯示潘君於90年5 月將1,850 萬463 股轉讓於嘉環東；同年月亦將244
萬6,769 股轉讓於遠揚建設股份有限公司（下稱遠揚建設，為亞泥高度持股之子公司），顯見實際上仍係原告嘉環東等水泥業者集體操作之迂迴做法。
④復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如臺泥黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」信泰90年3 月5日
證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」建台之證詞：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex
又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex
進一步取得進口設備。」建台之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保
Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。
⑤綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告嘉環東與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟可在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⑵原告嘉環東及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本：
①建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
②自士新董監事資料中之11名董、監事，其中有高達9 人係代表原告嘉環東之法人代表，可知原告嘉環東為士新之重要股東，其對士新可於董事會行使公司決策同意權，足證原告嘉環東為合意使建台、通發進退出市場的行為人之一。
③依據士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
④另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，而事實上，士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯然不合理。
⑤參照推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在簽訂系爭推廣銷售契約後，其銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸，而士新在90年7 ～9 月自行銷售水泥數量則約為13.5萬公噸，根本並無因上開推廣銷售契約而有增加銷售量之情形，且士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑥參照建台律師及其高階經理人之證詞、預拌混凝土業者、建台水泥經銷商，及國內水泥業者證詞，可知前述「推廣合約書」之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。足證原告嘉環東及其他實際參與投資原告嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⑦原告嘉環東雖主張士新係為了購買建台之客戶名單而與建台簽訂推廣銷售契約，且相關證言屬主觀臆測或傳聞，惟查客戶名單在水泥界多年實務運作下，實為業界公知之事實，無須購買，更遑論花費上億元資金去購買所謂客戶名單，實不符常情。又被告提出建台高階經理人之證言，對於當時建台情況之瞭解，並非出於其個人主觀之臆測。至於建台92年5 月19日證言，被告所側重之陳述在於「……對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉……」，並對照建台內部人員、下游經銷商之證詞，均提及建台的歇廠是突然、無預警的，連建台內部高階經理人事前均不知情，足見其突然關廠一事，並不尋常。此外，連豐建材有限公司（下稱連豐）92年4 月25日證詞之陳述人，乃南部之水泥經銷商，其對南部水泥市場之情況必有相當程度之瞭解，且其陳述與其他證人證詞相符，並非單純傳聞證據。
⑧再者，縱如原告所述，建台係因財務狀況不佳而必須退出市場，則單純因財務不佳退出市場何需高達2 億7 千多萬元退出市場之對價，故建台退出市場之行為，應為本案聯合行為促進行為之一。
⑶原告嘉環東與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置其silo：
①被告所稱原告嘉環東退出水泥進口市場，係指原告嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
②按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。
③參照被告簡報資料第12頁，可知我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況，原告嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，其目的在掌握關鍵性設備，同時增加競爭對手之成本，以提高市場之參進障礙。④依據原告嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2
座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」及d 水泥經銷商92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司在2
、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」及D 水泥貿易商93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」可知，各水泥業者合資投資原告嘉環東後，原告即透過各股東業者即在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻任由該項設施閒置，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑤綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此原告嘉環東預先興建市值高達2 億4 千多萬元之關鍵設備，在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。實則，此等行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議、可收提高我國水泥市場參進障礙之效，並能便於控制我國水泥之總供給量，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
㈤原告嘉環東與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告中聯與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告嘉環東與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、原告建台關廠及原告通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告嘉環東所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，被告嘉新與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告嘉環東在此期間均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法行為所得利益」項目，因原告嘉環東之silo自始沒有營運，而僅有各項投資行為之利得（如投資士新），故此項評為「E.極少」。
⒋有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告嘉環東僅有單一發貨廠站，故評價為「B.一般」。
⒌有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告嘉環東此項目評為「E.佔有率極小」。
⒍至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒎於加總上述評分共10.9分，並經綜合判斷其他因素酌加0.6
分後，得總分11.5，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000」萬元之罰鍰金額，故處原告嘉環東1,000 萬元罰鍰。
⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告嘉環東所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張其為水泥倉儲業者，未有進口水泥意圖，與本件被處分人應非同列水平競爭業者及被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告嘉環東與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷①〉第358 ～360 頁，被證11、15、16）；至原告嘉環東、萬青、士新、環中、嘉國、國興、台宇、東宇、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷①第361 頁，被證14）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002
、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷①第362 頁，被證15），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,78 0千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告嘉環東在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷①第365 頁，被證17）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告嘉環東及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。至原告雖主張其為水泥倉儲業者，未有進口水泥意圖，與本件被處分人應非水平競爭事業云云，然查原告自88年間起即開始投資興建儲槽，顯係有意從事水泥事業，縱未開始實際營運，亦屬潛在競爭事業，可以投資或其他方式進行營運，況原告嗣於90年4 、5 月業已投資士新，即可使用士新儲槽之方式來從事進口水泥事業，有立即供應水泥之能力，參諸本件原處分認定之違法行為期間90年時，原告已係水泥市場有效競爭主體，故原處分認定原告與本件其他被處分人同列水平競爭業者，並無違誤。
㈢又稽之本件原告嘉環東與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷①第81頁，被證9 ），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告嘉環東與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷①第96頁，被證9 ），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告嘉環東與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告嘉環東與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9
月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告嘉環東，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年度訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告嘉環東涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、信大及欣欣等有競爭關係之水泥事業，透過合資原告嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
⑴查臺泥、萬青、東南、欣欣、嘉新、環球、信大等水泥業者於90年間投資原告嘉環東。依據原告嘉環東之資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料（參見被告答辯㈥狀新增證據卷〈下稱附件卷②〉第1 ～2 頁、第3 頁以下、第23頁，標籤2-1 、2-2 ）
①萬青於90年4 月30日共計匯款9,800 萬元，臺灣通運90年4 月30日共計匯款9, 800萬元，90年6 月12日共計匯款4,483 萬元，荷商荷銀90年4 月30日共計匯款1 億795 萬元（該筆匯款金額亦為臺泥匯款金額之資料），港泥投資90年6 月12日共計匯款5,605 萬元，以上臺泥集團共計匯款4 億483 萬元，相當於嘉環東各股東投資金額表第2 次增資（90年10月9 日）港泥投資2 億6,200 萬元，加上臺灣通運1 億3,083 萬元，再加上中成開發1,200 萬元。
②東南90年4 月30日共計匯款5,177 萬元，90年6 月12日共計匯款1 億3,916 萬元，以上合計1 億9,093 萬元，此亦與原告嘉環東各股東投資金額表上之東南投資金額相符。③欣欣90年4 月30日共計匯款2,457 萬元，90年6 月12日共計匯款2,803 萬元，以上共計5,260 萬元，此與原告嘉環東各股東投資金額表上欣欣投資金額相符。
④嘉新90年4 月30日共計匯款6,409 萬元，90年6 月12日共計匯款1 億5,323 萬元，以上共計2 億1,732 萬元，與原告嘉環東各股東投資金額表上嘉新投資金額相符。
⑤環球90年4 月30日共計匯款4,318 萬元，90年6 月12日共計匯款1 億2,937 萬元，以上共計1 億7,255 萬元，與原告嘉環東各股東投資金額表上環球投資金額相符。
⑥信大90年5 月2 日共計匯款4,599 萬元，90年6 月12日共計匯款5,246 萬元，以上共計9,845 萬元，與原告嘉環東各股東投資金額表上信大投資金額相符。
⑦原告嘉環東第2 次增資總金額為11億3,668 萬元，此即為原告嘉環東第1 屆第9 次董事會會議紀錄第4 案之原告嘉環東增資金額（參見證據清單及相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷③〉標籤2 ），由第4 案說明及第3 案可知，該增資金額部分投資士新。故由原告嘉環東各股東投資金額表、原告嘉環東第1 屆第9 次董事會會議紀錄及原告嘉環東帳戶匯款明細可知，嘉新、環球、東南、臺泥（萬青、港泥投資、臺灣通運、中成開發）、欣欣及信大投資原告嘉環東之出資，均用於原告嘉環東投資士新之款項。⑵次查據原告嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬元1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3, 668萬元，……。」等語（參見附件卷③標籤2 ），可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3, 668萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9, 564萬8,355 元則作為投資士新股款之用。另參原告嘉環東投資士新資金取得與流向說明（參見附件卷③標籤3 ），原告嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14、9 月5 日投資士新共計8 億9,564
萬8,355 元，此除與原告嘉環東董事會90年3 月29日第1
屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表（參見附件卷③標籤1 ）中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證臺泥、萬青、東南、欣欣、嘉新、環球、信大等水泥業者對原告嘉環東之同次出資，確已用於原告嘉環東投資士新之款項，亦即原告嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自原告嘉環東上開水泥業者股東。
⑶復參以士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000
元以及士新各股東90年9 月5 日增資認購金額總額，兩者均為74 3,000,000元等情（參見附件卷③標籤9 ，士新與建台、通發進推廣銷售合約書最末頁關於「資金來源」之第⑵項及附件卷③標籤1 ），而上開投資士新之款項，係來自原告嘉環東上開水泥業者股東，是原告嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」甚明。
⑷再依建台90年年報資料（參見附件卷②第25頁以下，標籤8-1 ）顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6
月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000 元，買方為Cemax 及吳冠昇等7 人，由此亦可見菲律賓水泥業者Cemax 已逐步併購國內水泥廠；至於士新（建台持股40% ）處分年月亦為90年4 月，處分價格為3 億1,904 萬元，買方為潘方仁（為士新之原始股東，原持股2,000 股），惟依據股票轉讓申請書（參見附件卷②第37～38，標籤8-2 ）顯示潘方仁於90年5 月將1,850
萬463 股轉讓於原告嘉環東；同年月亦將244 萬6,769 股轉讓於遠揚建設（亞泥高度持股之子公司），顯見實際上仍係原告嘉環東等水泥業者集體操作之迂迴做法。由上可見原告嘉環東與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4 月間即開始積極取得士新股份，以阻擋Cemex 取得士新之控制權。是由原告嘉環東與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，被告推認渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex
取得士新之主導權即屬合於一般常理判斷，並無不合。
⑸又查嘉新、欣欣、萬青、信大、臺泥、東南、欣欣等實際投資原告嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入原告嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟嘉新副董事長甲○○、環球總經理李國棟、萬青董事陳文智、信大代表人楊忠雄、港泥投資監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、東南代表人陳敏賢與業務經理薛西盛、欣欣顧問（前總經理）王定華等人，卻均早在90年6 月6 日即代表原告嘉環東當選士新董、監事，此參酌士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄（參見附件卷③標籤4 ）可知，代表原告嘉環東法人當選士新董事、監事之背景，恰與原告嘉環東該次增資之水泥業股東相符，此等結果，顯係出於合意之安排，否則何致如此巧合。又查幸福與其副總經理陳建興，均非原告嘉環東之股東，然陳建興卻代表原告嘉環東當選士新董事，亦核與一般常理不符。則以上揭情形觀之，國內水泥生產業者竟於同時集中於同為水泥業者之士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態，又其等均投資士新，彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。
⑹且參諸原告嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，原告嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，且原告亦未舉證予以爭執，故依此顯示原告嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況原告嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8, 000萬元，占士新資本額15億元之近2 成（參見附件卷③標籤1 ），但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑺復參諸臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Ceme x欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣通運等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄證於93年4 月28日被告調查時述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（以上參見原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126 頁、原處分卷65第20、11～12頁）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑻是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告嘉環東與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⒊關於原告嘉環東及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本：⑴查依士新董監事資料觀之，其11名董、監事，其中有高達9 人係代表原告嘉環東之法人代表（參見參附件卷③標籤4 ），可知原告嘉環東為士新之重要股東，其對士新可於董事會行使公司決策同意權，足證原告嘉環東為合意使建台、通發進退出市場的行為人之一。
⑵參酌士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見附件卷③標籤4 ），但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000
萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁所附士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑶復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7, 300萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭，並無悖乎常理。
⑷再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「內容包括建台水泥公司因經營困難而有關廠計畫，並將幫助士新推廣水泥，而退出市場之契約內容，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；及建台高階經理人（包括蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄）之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30日起生效，……大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風
聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還留有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6 人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；預拌混凝土業者石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）黃鐙儀於92年5 月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1 人在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4 人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包含頌進企業股份有限公司〈下稱頌進〉、連豐、克東），頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及國內水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見原處分卷65第65、67、74～78、83、117
～118 頁、原處分卷18第124 ～125 頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁），參酌上揭多位證人證言交互以觀，業已說明上揭2 份推廣合約書中之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見附件卷②第42頁以下，標籤23-2士新支付建台、通發進市場推廣服務費相關資料）。至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，彼等就其所知情事予以說明，核與上揭事證相符，則參以上揭其他事證，仍得證明確有其事。是綜上足證上揭實際參與投資原告嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。⑸原告嘉環東固主張士新係為了購買建台之客戶名單而與建台簽訂推廣銷售契約，且相關證言屬主觀臆測或傳聞云云，惟查客戶名單在水泥界多年實務運作下，實為業界公知之事實，無須購買，更遑論花費上億元資金去購買所謂客戶名單，此顯不符常情。又依上揭建台高階經理人蔡芳旗、張龍雄之證言可知，彼等係建台人員，對於當時建台情況之自屬瞭解，並非出於其個人主觀之臆測。至建台蔡芳旗92年5 月19日之證言，被告業已陳明其所側重之陳述在於「……對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉……」等語，並對照建台內部人員即蔡芳旗92年5 月19日陳述、下游經銷商石安黃鐙儀92年5 月20日陳述，均提及建台的歇廠是突然、無預警的，連建台內部高階經理人事前均不知情，足見其突然關廠一事，確非尋常。此外，被告亦陳明上述連豐建財鄭宗烈乃南部之水泥經銷商，其對南部水泥市場之情況必有相當程度之瞭解，且其陳述與其他證人證詞相符，參酌其他事證可證確有其事等情，已如上述，故被告依綜上事證為原告此部分不利之認定，即無不合，難認有何違誤。
⑹再者，縱如原告所述，建台係因財務狀況不佳而必須退出市場，則單純因財務不佳退出市場何需高達2 億7 千多萬元退出市場之對價，故建台退出市場之行為，顯與一般商業常情有違，被告依此認應為本案聯合行為促進行為之一，即屬合理推認。
⒋關於原告嘉環東與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo，亦即嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑴茲據原告嘉環東張曙明於93年9 月16日被告調查時證述略以：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見附件卷③標籤24、26、27〈亦即原處分卷56第8 頁、原處分卷19第110 頁、原處分卷69第39頁〉），則由上揭證人證言交互以觀，各水泥業者合資投資原告嘉環東後，嘉環東透過各股東業在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，原告嘉環東此舉顯悖常情。至原告主張證人王家銘證言有誤云云，然該證人對於嘉環東設置silo完成之時間、地點容有記憶與實情不符情形，然稽之嘉環東silo設置多年，該證人就此記憶不清尚屬事理之常，且參諸其就嘉環東設置silo後閒置之主要陳述則與其他證人所述相符，況就此原告亦未予爭執，是其就有關嘉環東設置silo後閒置之證言仍屬實在，可堪採信。
⑵次按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況（參見附件卷①被證9 第79頁「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」），原告嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，顯與市場商業常理有違。
⑶綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此原告嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，惟在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。是依此被告據認上揭行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的亦屬合理推認。
㈥原告嘉環東與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」（參見附件卷①被證9 ，第79頁），然原告嘉環東與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1, 600元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡第97頁以下，被證27「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷①被證9 第176 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告嘉環東與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告嘉環東及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告嘉環東與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告嘉環東主張原處分處以1,000 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，被告嘉新與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告嘉環東在此期間均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法行為所得利益」項目，因原告嘉環東之silo自始沒有營運，而僅有各項投資行為之利得（如投資士新），故此項評為「E.極少」。
⒋有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告嘉環東僅有單一發貨廠站，故評價為「B.一般」。
⒌有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告嘉環東此項目評為「E.佔有率極小」。
⒍至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒎於加總上述評分共10.9分，並經綜合判斷其他因素酌加0.6
分後，得總分11.5，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告嘉環東1,000 萬元罰鍰。
⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒐查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告嘉環東與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告嘉環東部分並無違法，原告嘉環東訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告嘉環東及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告嘉環東所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。又被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為共同決定調漲價格、退出市場等導致約束事業活動之行為，此顯已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒