臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第649號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第649號98年9月24日辯論終結原　　　告　欣欣水泥企業股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　李宗德　律師（兼送達代收人）
周志雯　律師
陳信宏　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告原爭執被告限制原告閱覽卷宗之程序部分，茲因本件訴訟程序進行中，業已開放原告閱覽，原告就此亦未再予爭執；至本件原處分卷尚有限制閱覽卷宗部分，僅餘原處分卷第1 、2 、23～29卷及第9 至15卷部分，查關於原處分卷第1 、2 、23～29卷部分卷宗之性質，據被告陳明係被告內部之提陳案件擬辦單、被告之調查函稿、被告辦理本案聽證程序之內部作業擬稿及本案調查終結後，被告作成行政處分決定前之擬稿，核屬被告準備作業之文件，是依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款前段規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」之規定，被告不同意原告閱覽即無不合；至關於原處分卷第9 至15卷部分之資料內容，主要為國內預拌混凝土業者、水泥經銷商，應被告90年11月12日所發「90年度水泥進貨成本異動調查表」，請彼等提供當年度1 月至10月所進散裝或袋裝水泥之品牌、提貨地點、接洽之業務人員、運費單價、銷售單價、銷售對象等交易條件，而回復予被告之相關資料，其回復資料之形式，有回填之問卷、交易流水單、明細、或發票等，被告業已陳明發出上揭問卷之緣由，係由被告於90年10月間接獲國安單位等機關密函所提檢舉，被告為瞭解國內水泥產銷狀況，以審酌研判國內水泥價格是否有不尋常之波動，以作為是否進一步後續調查之參考依據，而依該回收資料，除明顯看出該調查期間價格上持續上揚外，其餘資訊被告並未整理，且不明確，被告並未以該資料進行統計分析，亦未用以作為認定本案違法事實之基礎等情事，且此部分資料係下游業者所提供之原始產銷資料，乃屬該等業者最核心、且全面之營業秘密，一旦公開予原告或本案其他被處分人閱覽，將使整個水泥下游產業之產銷資訊透明、公開，致競爭對手得以知悉該等業者之營業狀況，對於法律所保障之公平競爭地位，將無從維護，故有政府資料公開法第18條第1 項第7 款前段「個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益」應豁免公開之理由，且顯無同條但書所定「但對公益有必要」之例外情形，經核閱上揭卷內資料，確攸關被告所詢水泥下游業者之產銷資訊，攸關彼等營業秘密，應有被告所述豁免公開之理由。且稽之本件被告所為原處分，並未援引上揭資料作為認定原告有無涉及原處分認定違法事實之依據，自難認與公益有關，且非本案援引之證據，被告拒絕公開予原告閱覽，自無不合，是本院就此部分卷證，認既非屬原處分認定事實引用之證據資料，原告請求閱覽，應予否准，故限制原告予以閱覽此部分卷證，合先陳明。
㈢至原告質疑在本案行政處分作成之前，被告未予原告閱覽全部卷證資料，是原處分之作成違反正當法律程序原則云云。然依公平交易法第27之1 第1 項規定：「當事人或關係人於前條調查程序進行中，除有左列情形之一者外，為主張或維護其法律上利益之必要，得申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗：行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規定有保密之必要者。涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規定有保密之必要者。有侵害第三人權利之虞者。有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正當進行之虞者。」；行政程序法第46條第1 、2 項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限（第1 項）。行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕：行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規定有保密之必要者。涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規定有保密之必要者。有侵害第三人權利之虞者。有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正當進行之虞者。」，被告陳明因其於調查期間，上揭卷證資料有上揭法律規定事由，因而被告依法限制原告閱覽，避免在調查期間，含原告在內等之其他被處分人進行串證，而影響本案之調查等語。參諸本件原告與本案其他被處分人所涉乃多家水泥業者參與多項之違法聯合行為，涉及層面甚廣，被告所進行調查範圍甚大，包括水泥業者本身、經銷商、貿易商及下游廠商之相關資料，且包括涉及政府機關公務機密之相關資料。查原告與其他水泥業者有無涉及本件之違法聯合行為，包括其彼此同業間有無合意、如何合意、該聯合行為對彼此間、對經銷商、貿易商、下游廠商等之影響等相關事證之調查及掌握甚為複雜，且被告所詢內容包括各業者之產銷狀況、營業情形等確涉及各業者之營業秘密；對所指證之水泥業者所為聯合行為之了解及其等本身遭遇之經歷等，受限於該調查之困難性及指證者與水泥業者間既存關係之壓力，如於調查時期即予公開相關調查資料，顯有難予調查真實狀況之情形，故有限制原告閱覽該等卷證之必要，核無不合，原告主張原處分作成違反正當法律程序，應予撤銷云云，難認可採。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以原告欣欣（欣欣水泥企業股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告欣欣之部分略以：⒈原告欣欣與透過合資嘉環東後轉投資士新之其他水泥事業（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青及信大），以及其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等）相互配合，於取得士新之控制權後，即以以士新作為資訊交換之平台，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。⒉原告欣欣及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商。⒊原告欣欣與嘉新、臺泥、亞泥、環球、東南合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。⒋原告欣欣與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之水泥儲槽（silo）。⒌原告欣欣與嘉新、環球、東南，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心。⒍原告欣欣以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥的方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。7.原告欣欣與其他有競爭關係之他事業，以限量發貨、劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、控制分配爐石之數量、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。原告欣欣與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能，被告處原告800 萬元之罰鍰，並命其停止所涉違法之聯合行為。原告欣欣不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
壹、本件已進行之行政訴訟程序違法：
㈠原告於本案訴訟中之閱覽卷宗權，受憲法及行政訴訟法保護，不容他造託詞限制，原告閱覽卷宗權及訴訟權遭侵害，顯已違反正當法律程序：
⒈按訴訟權為人民受憲法保護之基本權，司法程序中應踐行正當法律程序以保障之，司法院釋字第396 號解釋、第418 號解釋、第436 號解釋、第582 號等解釋可稽。按「訴訟權，乃人民司法上之受益權，及人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含…程序上之平等權」、「憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利」，司法院釋字第482 號解釋理由書、第512 號解釋可稽。所稱「公平審判程序」，包括訴訟上之「武器平等原則」，「其內涵為訴訟上機會平等，亦即每個人有相同機會以不遜於相對人之方式及相同機會在其案件中提出攻擊防禦方法之可能，具體內容包括當事人之卷宗閱覽權、法律上聽審權、詢問證人、鑑定人權」等，翁岳生編「行政訴訟法逐條釋義」說明甚詳。
⒉行政訴訟法第96條第1 項規定「當事人得向行政法院書記官請求閱覽、抄錄、影印、或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本」、「此項請求，法律並未規定有何條件，或一定之程式，故一經請求，應即許可」，翁岳生編有「行政訴訟法逐條釋義」可稽。行政訴訟法第163 條亦規定：「左列各款文書，當事人有提出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。……」、同法第164 條規定，除涉及國家機密者外，「公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有提出之義務」。
⒊可證，本案被告依法有提出相關證據之義務，原告則有請求閱覽卷宗之權利，倘被告竟得拒絕提出相關證據或任意限制原告閱覽卷宗權利，則原告於本案訴訟之地位顯已遠遜於被告，毫無平等可言，先予敘明。
㈡原告迄今未能閱覽相關卷宗之完整內容，被告迄今依舊遮除所提證據之相關陳述內容與陳述人別，則原告閱覽卷宗權利及訴訟權已受到嚴重侵害：
⒈查本案訴訟進行迄今，原告多次聲請閱卷；惟被告卻將提交鈞院之卷宗，區分為「甲卷」、「乙卷」，謂「乙卷」為不可供當事人閱覽部分，拒絕原告閱覽。依被告97年11月25日準備程序筆錄陳稱，乙卷之「乙9 —乙12是本案敘明本案下游廠商（預拌混凝土及水泥經銷商）的相關證詞，另外乙65—乙69則是本案被處分事業的內部人員相關證詞」，可證乙卷中確有涉及本案事實之相關陳述人之陳述，然原告竟無從閱覽其完整內容。
⒉次查，被告於97年11月25日準備程序中辯稱「關於證詞的卷宗部分，被告僅有遮住人別的部分，以及敘述內容中可能可知特定人別的部分加以遮住，從而被告從未剝奪原告的閱卷權，而僅是請求限制原告可能可以得知相關人別的部分」、「陳述的具體內容被告還是所有都揭露，所以已經顧及原告有關訴訟防禦權部分」云云，並非事實。被告歷次書狀證據均多有類似情形，甚多陳述記錄是整段被告與陳述人間之問答紀錄遭完全遮除，令原告根本無從知悉該問答的內容，甚有一整頁應有12行之陳述記錄，遭被告遮除至僅剩區區不到100 字，足證被告所謂「僅遮除人別」、「陳述的具體內容被告還是所有都揭露」之說法，與事實截然不同。被告強勢遮除相關卷證紀錄，已屬違法，竟在遮除後還以不實之說法企圖誤導，實屬不該。
⒊甚者，被告於辯論意旨狀中，更突然提出數份先前並未提出之密卷內之陳述紀錄為證，令原告無從知悉各該陳述記錄之完整內容，也不知被告之引用是否正確，更無從知悉被告有無斷章取義、曲解陳述之情事，如何對該等陳述表示意見？可見被告拒絕讓原告閱覽卷宗，對原告進行本案訴訟將造成莫大之困擾，且嚴重戕害原告之訴訟權。
⒋再者，被告於歷次所提證物更幾乎將所有陳述人之人別遮除，此等情形迄至被告本次所提之言詞辯論意旨狀仍同。按陳述人之資格、與待證事實之關連，於訴訟上實至關重要，若不知道該陳述人為何人，如何判斷該人與本案有無關連性？如何判斷其說詞之真實性與可信性？若不知悉，原告根本無從於訴訟上進行攻防。
⒌被告復謂「陳述筆錄做成之後，都有所有的陳述人簽名確認，記載無訛」云云，惟在被告將所有陳述人人別均予遮除之情況下，原告如何判斷所有陳述人都有適當之簽名？更甚者，有部分證據根本看不出來有署名頁。凡此更可證明被告選擇性遮除證據內容、或選擇性提供不完整之證據資料之結果，原告根本無從判斷各該證據之真實性與可信性。
㈢被告引用政府資訊公開法、檔案法、行政程序法、行政訴訟法第163 條第2 款反面解釋等規定，主張其可合法限制原告閱覽卷宗權利，並謂：「被告並沒有剝奪原告的閱卷權，只是限制原告的閱卷權」，實屬法律適用之錯誤，說明如下：⒈政府資訊公開法、檔案法不能作為行政訴訟程序中拒絕他造閱覽卷宗證物之法律依據，原告已一再反駁甚詳，因被告對原告之駁斥並無另有反對意見，原告謹再予援用，不復贅述。
⒉被告所執行政程序法規定，於行政訴訟程序中本不得適用，否則行政訴訟法豈非形同具文。
⒊至於行政訴訟法第163 條第2 款係規定「他造依法律規定，得請求交付或閱覽者」，當事人有提出之義務，此規定實看不出來有何反面解釋之可能。
⒋閱覽卷宗權被限制，其法律上效果無異於被剝奪閱卷權。假使被告提出10項證據，卻竟然能拒絕原告閱覽其中5 項證據，則原告之閱覽卷宗「權利」，等同於不存在。閱覽卷宗權是原告依法享有之人民基本權利，並非還要被告首肯或施捨而來，被告實無任何理由可以拒絕原告閱覽卷證，併此指明。
㈣查本案並無涉及任何「國家機密」可言，被告既負有提出全部卷證之義務，倘被告仍無理拒絕，則依前揭行政訴訟法規定，請鈞院審酌情形採認原告之主張為真實，撤銷被告所為之違法行政處分。
㈤本案起訴至今已超過3 年，然原告至今竟仍未能閱覽全部卷宗，影響原告訴訟權至鉅。行政訴訟之目的，本在透過訴訟過程審查監督行政機關行政行為之合法性，行政機關在訴訟中係與原告立於平等之地位而進行訴訟活動，與行政程序中被告立於高權地位者截然不同。倘於行政訴訟程序進行中，被告竟能任意決定是否給予原告閱覽卷證、或選擇性地提供或遮除卷證，而提出內容不完整、經被告自行篩選、斷章取義之所謂陳述記錄為證者，則所謂公平審判程序、武器平等原則勢將蕩然無存。而倘此等不公平之訴訟程序竟能繼續存在，則此訴訟程序即有違反憲法及行政訴訟法之違法。
貳、被告所為原行政處分之違法，可分為程序上原因及實體上原因，茲分別敘明如下：
㈠程序上違法：查被告於本案處分作成前之行政程序階段，屢次拒絕原告依法閱覽卷宗之申請，違反憲法所保障之正當法律程序原則。爰說明如次：
⒈「正當法律程序」為我國憲法確立之程序保障之基本原則；行政程序法之立法目的及內涵，即在履踐「正當法律程序」：
⑴司法院大法官解釋肯定基於保障人民權利，行政程序中亦應履踐正當法律程序，此有司法院釋字第409 號解釋、釋字第488 號等解釋意旨在案可稽；另釋字第491 號解釋吳庚大法官協同意見更明確指出「凡法律所規定作成單方行政行為時給予相對人之程序的保障，諸如通知處分相對人陳述意見…及閱覽卷宗、並得主張事實或提出證據、…等均應切實踐行，方符現代法治國家程序保障之要求，亦為本院歷來釋示正當法律程序旨趣之所在」。足認正當法律程序保障在我國憲法內已屬確立之基本原則。
⑵行政程序法即在履踐憲法上正當法律程序。學者李建良指出，行政程序法之立法目的與規範內涵，即在實踐正當法律程序之理念，其中自亦包括人民「卷宗閱覽」之權利。尤其，閱覽卷宗涉及行政機關對人民之「告知義務」，核屬行政程序法第1 條所揭示對人民權益保護之機制，影響行政效能與行政決定之正確性、更影響人民對行政之信賴。
⒉被告於行政程序中拒絕原告閱覽卷宗乙情，違反正當法律程序原則：
⑴查本案行政程序中，原告曾依法向被告請求閱覽、抄寫、複印或攝影相關資料或卷宗。惟被告僅同意原告就原告曾對本件所作相關之陳述或提出之證據加以閱覽，按被告係執公平交易法第27條之1 第3 款及第5 款除外規定，主張有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者，故限制原告閱覽其餘資料。
⑵惟查，任何行政主管機關執行法律，無不係為維護公益，倘主管機關執公益維護為由即可拒絕人民閱卷，則公平交易法第27條之1 第1 項或行政程序法第46條（此2 條文內容相同）賦予人民「閱覽、抄寫、複印、攝影相關資料或卷宗」權利（下簡稱閱覽卷宗卷權），不啻形同具文。
⑶實則，原告僅要求閱覽本質上非屬機密性質、未經（檢舉人、被檢舉人或利害關係人等）請求保密、或經請求保密而無正當理由之事實資料，並未請求被告揭露機密或經利害關係人請求保密之資料，倘連無機密性之客觀事實資料竟都不能閱覽，實不知原告還能閱覽何等資料？按被告僅同意原告就自己對本件所作之陳述或提出之資料加以閱覽，實屬荒謬，蓋因陳述或資料既都是原告自己所提供被告者，原告自己就有了，又何須向被告申請閱覽？可見被告於行政程序中拒絕原告閱覽之理由，實屬無理。
⑷按公平交易法第27條之1 第1 項實係參照行政程序法第46條規定而來，二者規範內容相同。二者雖均有例外規定，但「原則與例外間之關係應採『例外之解釋應從嚴』，否則例外既可不適用原則，原則必被破壞殆盡」；且「第五款之解釋若不適度節制，將成為行政機關拒絕公開資訊之重要藉口」，李震山大法官即曾針對行政程序法第46條例外規定之適用諄諄告誡之，公平交易法第27條之1 自亦應謹守例外不得凌駕原則之分際。本案被告未從嚴解釋適用例外規定，無理拒絕原告閱覽卷宗之請求，依前揭大法官釋字意旨，核屬侵害原告依法享有之正當法律程序無疑。⑸末查，「當事人申請抄閱卷宗遭受拒絕，而結果又受到不利行政處分，則當然可提起撤銷訴訟，並得一併指摘不准利用卷宗資料構成處分之瑕疵」，前大法官吳庚闡釋甚詳。若「當事人無法事前閱覽卷宗資訊，連帶也將影響程序進行及事後請求救濟的『攻防工具』」，李建良教授論述甚明，核被告剝奪原告閱覽相關資料之行為，使原告無從在本案處分前提出相關證據反駁，致被告對本案處分事實認定及法律適用均有重大違誤，違反正當法律程序原則，侵害原告權益至鉅，爰請鈞院依法糾正被告之違誤，並撤銷被告所為之違法處分。
㈡實體上違法：查被告於辯論意旨狀猶謂綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而處分原告云云。惟查，被告說法實有諸多違誤，茲一一反駁如下：⒈被告對本案處分期間水泥產業狀況之認知違誤：
⑴被告漠視菲韓水泥傾銷我國及我國政府採取反傾銷措施對我國水泥市場之影響：
①按88年起菲韓水泥業者傾銷水泥至我國，致使國內水泥市場價格遭受嚴重扭曲，國內水泥業者受到重大損害：
查菲韓水泥業者自88年起即以劇幅傾銷價格銷售水泥至臺灣，使其在臺灣市場之銷售量及市占率均逐年大幅增加；受菲韓水泥傾銷之影響，國產水泥同時起在臺灣市場之銷售受到嚴重打擊，無論在銷售價格、銷售數量、市場占有率及平均營業利益均逐年下滑。此有財政部91年7 月12日台財關字第0910550445號函及其所附之「財政部核定對自菲律賓、韓國進口之卜特蘭水泥及熟料課徵反傾銷稅理由摘要」可證，原告已於歷次書狀，陳述甚詳。
於菲韓水泥傾銷我國期間，國內水泥市場價格遭受嚴重扭曲，國內水泥業者受到重大損害。查菲律賓業者係以「補貼經銷商方式在臺出售水泥之傾銷行為」，鈞院91年訴字第3720號判決可稽，此實何以菲律賓業者得以掠奪性之低價大量銷售水泥於我國之原因。而此等掠奪性之價格，始能使菲韓業者於傾銷期間大幅擴展於國內水泥市場之市占率，並造成國內水泥產業降價求售而無法提高價格，及銷售數量減少之不公平競爭現象。
被告於原處分書中自承，89年底菲韓水泥傾銷，曾以低於其成本價之每噸1,100 元價位銷售水泥，造成國內水泥銷售價格在90年6 月前每噸低至1,400 元，危及國內水泥生產供應業者之獲利空間云云。顯見，被告亦明知89年時國內水泥市場即已受菲韓水泥以掠奪性之價格傾銷國內所影響，致使國內水泥價格大幅滑落，此期間之價格並非市場自由競爭機制運作之結果，而係遭受扭曲之價格。
②被告於本案中，始終將89、90年間因菲韓水泥業者傾銷水泥至我國之違法低價，當作市場之正常價格；而將因我國政府反傾銷措施致使水泥市場價格回復應有水準之價格視為不正常，顯然漠視菲韓水泥傾銷我國之影響：
例如被告主張國內水泥價格自90年以來不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，漲至每噸2,150 元～2,250 元，而指摘我國水泥業者云云；惟如前述，所謂每公噸1,100
元～1,300 元之價格，實係受菲韓水泥業者傾銷水泥之破壞性價格，並非市場正常價格，根本不能作為比較基準。依被告所提「各家水泥業者成本變動表」可知，89、90年時僅有亞泥之水泥變動成本低於每噸1,300 元，原告的變動成本幾乎都在每噸1,500 元以上，其他部分業者甚至更高。被告以當時受到違法傾銷所致之每噸1,100 元～1,300 元之破壞性價格作為比較基準，顯屬違誤。
③國內水泥價格僅係回復應有之水準，並無被告所謂不合理之飆漲情事：
實則，國內水泥在我國受到傾銷前之87年價格尚有2,200
元，依被告所引用「工業生產統計月報」數據，即使我國政府對菲、韓水泥課徵反傾銷稅之後，至93年7 月水泥平均價格仍為1,933 元，甚至不到87年之水準，價格並無過高。
何況，若考量通貨膨脹之情形，更可證明本案水泥價格之回升並無過高情事。按通貨膨脹得以消費者物價指數予以衡量，依行政院主計處公佈之我國消費者物價指數，93年指數為101.13，而82年之指數則為86.39 ，故82年至93年之消費者物價指數已上漲17.06%。顯見，93年水泥價格之2,250 元不僅不及82年價格之2,450 元，若考慮通貨膨脹因素，甚且亦顯然低於82年之2,250 元甚多。此更證明原告於93年之水泥價格，實未過高；而被告竟一面主張應考慮通貨膨脹因素，一面卻反而忽略此等經濟現象而誣指水泥市場價格過高，不僅缺乏實據，甚且悖於經濟理論與現況。
④綜上可知，被告錯誤將受菲韓水泥傾銷形成之破壞性價格當作市場正常價格，而將因違法傾銷去除後水泥市場之正常價格當作不正常，足證被告根本漠視菲韓水泥傾銷對我國水泥市場之影響。此外，被告亦忽視90至93年間我國水泥市場因西部礦權屆期導致供給減少、東南亞景氣復甦導致東南亞各國水泥內需增加、外銷減少、我國自90年起房地產復甦、重大工程建設開展、以及國際原物料價格大漲等影響水泥價格回升之因素。於忽略上開因素之前提下遽然認定我國水泥價格上漲唯一可能為業者間聯合行為，證明其認事用法已有違誤。
⑵依照被告所提證據，證明90年至93年我國水泥價格呈現高低互見、各品牌水泥價格互相競爭之趨勢；被告所謂本案有所謂之聯合行為合意情事，與事實不符：
①依據被告所提「國內水泥內外銷價格變化表」，一望即知我國內外銷水泥之價格與此期間均呈現高低起伏之鉅齒狀，且漲跌幅於不同時期均各不相同，顯見市場競爭之狀態，證明並無被告所謂聯合行為之可能。
②依據被告所提「各水泥業者90年至93年度散裝及袋裝水泥牌價表」，自90年1 月至93年7 月，該表中所列之各家水泥牌價於各時期均互有高低，顯見業者間存在價格競爭，並無所謂聯合行為存在之可能。
③依據被告所提「水泥案關係人—預拌混凝土業者及經銷商業者證詞整理」被告所整理之眾多陳述記錄之內容亦可知，水泥業者銷售水泥之價格在同一時期均未盡相同，不僅同時期不同業者之袋裝水泥售價不同，不同品牌間顯然存在價格競爭；原告對於不同客戶亦有不同之售價，可見同品牌內也存在價格競爭，足證根本就沒有被告所謂之固定末端銷售價格情事存在。
⑶被告主張本案水泥市場條件有利聯合行為，並據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎，實屬違誤：
①查被告主張本案水泥市場為高度集中市場，產品缺乏替代產品、產品需求彈性小，市場價格資訊透明度高，產業產能嚴重過剩，各業者產品製程與成本結構相似，產品具高度標準化特性等節，主張上開諸項有利聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎云云。
②惟查，被告於本案中一再以理論性之主張，率爾作為認定本案諸項事實是否存在之基礎，實屬謬誤。姑不論被告所主張之理論是否正確，惟個案中應係確認事實存在之後，再涵攝於理論中，以得出結論。反觀被告於本案中，均是在事實不清之情形下，先確認理論，而後涵攝於本案事實中，作為認定事實之基礎，論理法則顯屬錯誤，倒果為因。
③次查，被告對我國水泥市場狀況之認定已不正確。例如被告主張我國水泥產業之產能利用率在91年及92年間僅有68.6% 與65.4% ，於Asia Cement Producer Amity Club （下稱ACPAC ）亞洲7 大會員國中，名列第6 ，僅高於菲律賓，並辯稱上開資訊經原告確認無誤云云，實與事實截然相反。按原告於本案歷次準備程序及歷次書狀一再反駁被告計算之我國水泥業者產能利用率並未扣除已停產部分之產能，以致於被告所主張之我國水泥產能利用率偏低，並舉證澄清我國水泥產能利用率應達78.24%，東亞7 國中僅次於日本與韓國。為免誤導，茲再舉歷次準備程序筆錄與書狀之原告陳述如下：
原告主張：「亞洲各國水泥產能利用率之計算，係以水泥產能總和與實際產量之比率作為計算基準。惟查，一般水泥產業計算產能利用率，係以水泥熟料作為計算基準，倘依此計算，我國之產能利用率達78.24%，被告之認知有誤」。
被告簡報資料中有關臺灣地區之產能利用率，並未扣除我國水泥業者當時已停產之水泥廠產能，故台灣地區之產能利用率應該要提高。
原告載明：「環球水泥大湖廠、嘉新水泥岡山廠及建台水泥高雄廠，非但早已停產，且廠房甚已拆除，並無被告所謂復產之可能，此有照片可資為證……於計算我國水泥生產公司產能時，應將前述廠房產能數據予以扣除之，亦即，被告簡報第6 頁關於環球大湖廠、嘉新岡山廠、及建台高雄廠之產能均應為0 。」
原告所提「針對被告簡報內容反駁理由對照表」：「被告所提供之數據，並未扣除已停產之產能，例如環球大湖廠、嘉新及建台已停產之產能等，因此被告所據以計算之我國水泥產能實屬過高」、「根據ACPAC 東亞7 國水泥產銷資料表顯示，我國水泥業者之產能利用率應為78.24%，於東亞7 國中僅次於日本及韓國，並無被告所謂設備閒置等情。」
④再者，理論上之市場結構是否容易或不容易產生聯合行為，與實際市場上是否確實發生聯合行為，係屬二事，且被告假設之推論，根本不成立：
被告認為本案業者間產品製程與成本結構相似，因此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，有助聯合行為達成云云，實屬荒謬。按同一產業內，各業者間競爭產品製程與成本結構本來就都很相似，若被告說法得以成立，則我國恐怕所有產業都涉聯合行為之違法。舉例而言，我國代工電子業者，其生產產品予客戶之流程，不外：客戶需求→開模生產→提供產品樣本經客戶驗收通過→量產→出貨客戶；其產品之成本結構亦不外採購、研發、製造、運輸、人事等費用，製程與成本結構均十分相似，難道我國電子業者都在進行聯合行為乎？又如我國通路業者，其營業流程不外：採購→上架→銷售，成本結構不外為倉儲、運輸、人事管銷，難道我國通路業者也都在進行聯合行為？又為何不見被告對我國電子業者、通路業者加以處分？
又被告認為我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意謂水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，有利於鞏固彼此合意為限至競爭之內容云云，更屬無稽。其一，原告與其他被處分人之水泥牌價並不相同，具原告所知，國內水泥業者有牌價者其牌價亦各不相同；其二，牌價並非即為銷售水泥之價格，原告實際之銷售價格可能與牌價不同。
⑷按聯合行為之認定，首要確認市場狀態，嗣始能判斷事業行為是否為符合市場之理性行為。惟如上述，被告對其認定本案違法行為存在期間之市場狀態，認知已有重大違誤，於前提錯誤之情形下，自不可能正確認定本案事實，以致於被告對本案之認定，實有重大違誤。
⒉被告對本案多項違法情事之主張一變再變，早已迥異於原處分：按行政訴訟乃在審查行政機關之原處分有無違法不當，故行政法院所應審酌者應以原處分所認定違法事實之行為主體及其行為內容為準。被告於本案超過3 年之審理過程中，對其所處分之諸項違法情事之行為人、行為內容等節始終無法確定。尤其，每當原告提出相關證據駁斥被告原處分之內容與事實截然不同，被告竟可旋即改變其說詞，致本案諸項違法情事之範圍忽大忽小、一變再變。實則，被告對其所處分之事實均乏據可徵，導致其說詞必須變來變去，設法自圓其說，其處分之違法實已昭然若揭。茲將被告自處分至今說法數變之情事舉例臚列如下：
⑴被告對於所謂合資嘉環東或合資士新之行為主體，說法一變再變：
①被告於原處分書謂：「9 家水泥生產供應業者之合資行為……國內臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣、幸福、力霸、信大等9 家水泥生產供應業者陸續透過關係企業或公司重要成員個人名以合資方式投資嘉環東及士新」，可見原處分書所指合資嘉環東及合資士新之行為人為上開9
家水泥生產商。
②惟被告所提「各水泥業者參與之違法行為表」則認定，合資嘉環東者為「原告欣欣、臺泥、嘉新、環球、信大、東南」等6 家業者而已；合資士新者為「原告欣欣、臺泥、亞泥、嘉新、嘉環東、環球、力霸、信大、東南、幸福」等10家業者，換言之，被告於該表認定合資嘉環東之業者為6 家，合資士新之業者為10家，均與原處分認定之9 家業者不同。
③被告嗣主張，原告欣欣與其他有競爭關係之他事業，包括臺泥、環球、萬青、嘉新、東南、信大等7 家合資嘉環東；再配合其後業者間（包含臺泥、亞泥、環球、幸福、力霸、嘉環冬、萬青、嘉新、東南及信大）等11家合資士新云云，可見，被告至此認為合資嘉環東之業者共有7 家，而合資士新之業者共有11家，迥異於前揭原處分書及歷次書狀主張。
④被告辯論意旨狀則認定：「原告欣欣與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、東南、信大、臺泥及萬青），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、及力霸）」，可見被告認定合資嘉環東之行為主體共計7 家（較原處分書多了萬青1 家，但少了亞泥、幸福及力霸）；至於合資士新之業者，被告之說法含混籠統，不知究竟僅指直接投資士新之5 家業者構成合資士新？或包括原告等投資嘉環東之業者共11家涉有合資士新之行為？惟不論何者，均已與原處分不同。
⑤綜上可見，被告就本案合資行為之行為人及說法，自原處分迄今均變來變去，範圍忽大忽小，莫衷一是。
⑵被告對本案市場界定及被處分人是否具有競爭關係之說法，前後不一：
①按被告於原處分書中執「儲槽並成為水泥業者之必備設施」、認定「國內水泥市場已不再受運距管制而得論為單一市場」，進而主張原告等「10家水泥生產業者」、士新等「9 家具有silo可進口水泥之供應業者」，加上「供應國內水泥之華東」，以及「生產特殊水泥之中聯爐石」共21家水泥供應業者，具有水泥銷售之水平競爭關係云云。
②惟經原告於「針對被告簡報內容反駁理由對照表」中指摘被告關於市場界定及競爭關係認定實屬錯誤後，被告乃主張除具水泥生產與進口能力之水泥供應業者外，尚有一「特殊類型之水泥供應業者」，即指華東，認定與本案其他被處分人具有競爭關係。
③經原告反駁被告提出前所未聞之「特殊類型之水泥供應業者」後，被告又於本次辯論意旨狀中對之改口稱為「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」（按即指華東）。
④查市場界定與競爭關係認定為判斷聯合行為首需確定之要件，被告於本案中之市場界定實違反被告過去確立之見解，已屬錯誤，致被告在認定本案被處分人是否具有競爭關係乙節，亦大有疑義，只得頻頻改變其說詞，忽而主張華東為所謂的特殊類型之水泥供應業者，發現華東實與大型經銷商無異後，只好改口稱其為所謂由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者。實則：
被告於本案中界定同一產銷階段為所謂的「水泥供應業者」，本屬錯誤。蓋任何上游業者都在「供應」其下游業者產品或服務，被告的說法實漫無界線，若能成立，則本案產銷階段將等同沒有界定。
被告執華東之銷售數量主張其與其他水泥生產商應立於同一產銷階段，實屬無稽。蓋銷售數量多寡並不能用於解釋產銷階段，生產商生產數量很少，仍然是產銷鏈中之上游業者，不會因為產量少就改變其產銷階段而變成下游業者。同理，華東於產銷鏈中本為經銷商地位，立於產銷階段之中間層級，不會因為其銷售量多，就變成與生產商同樣地位之上游業者。足證，被告對本案產銷階段之認定，實無理由。被告對本案認定已有偏見，而後再試圖找尋不同說法自圓其說。其認事用法顯有違誤，要無可採。
被告主張華東銷售對象與本案其他被處分人完全重疊云云，亦屬錯誤。蓋本案被處分人多為區域性之水泥生產或通路業者，絕無可能與華東之銷售對象完全重疊。
⑶綜上可知，被告對其主張之諸項違法情事說法一變再變，其辯稱早已迥異於原處分之範圍，足證其處分乏據可徵，有重大違誤，依法應與撤銷，自不待言。
⒊被告對本案是否構成聯合行為要件之事實認定與法律適用俱屬違誤：
⑴被告於本案中對於間接證據之適用實屬違誤：
①被告自承於本案中係以間接證據作為認定聯合行為之依據，先予敘明。
②聯合行為之合意固得以間接證據證之，但間接證據須得以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之「唯一合理解釋」始可：
按運用間接證據以證明合意時應注意：⑴所證明者非案件中主要之待證事實（合意之存在），而是其他之事實（如事業之成本結構、市場狀況及情報之交換等），惟此等事實雖屬間接，卻是與待證事實有密切關聯之「周邊情況」；⑵必須能根據這些周邊情況，本於推理之作用，而導出主要待證事實之存在。⑶上述推理，須有確實之根據，不能無端臆測。推理時須檢視周邊情況是否「重要、明顯且一致」地指向主要事實，而符合人類之一般經驗法則，使得吾人能根據周邊情況而判斷事業間已有合意，且此合意為其外部行為一致性之唯一合理解釋。⑷採用間接證據之一方仍須證明間接事實之存在，並有義務充分說明該等事實之含意，以說服他人何以此等周邊情況能夠「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在。故被告或主管機關僅證明事業之行為具有一致性者，尚不足以作為認定原告違法之依據。強調周邊情況必須能夠重要、明顯、一致地指向特定事實，甚至能「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在，實有其必要。因在罪疑唯輕以及證據不足時原告應受無罪推定之基本原則下，執法機關不能依據任何迂迴且微弱之證據，作為處罰原告之根據。間接證據本身已經非直接證據，無法直接證明違法事實之存在，其證據力本已較弱。故如果在所掌握之間接證據下，有二以上之原因（例如合意或有意的平行行為）能解釋事業之共同行為，且其原因力相當時，自不許逕自認定當事人間之合意為外觀上共同行為之原因，而置另一可能之原因於不顧。
「在採用間接證據的情況下，聯合合意之存在必須為『唯一合理的解釋』，在法律上若最後無法認定時，即應採『罪疑為輕』之原則』」，前公平交易委員會委員何之邁教授見解可參。
③次按「憑空之推想，並非間接證據」，最高法院32年上字第67號判決著有明文；「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而復確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，最高法院另有76年台上字第4986號判例可稽。顯見，無依據之推想臆測，或致人有所懷疑，均不得作為認定違法之證據。
④末查，本案中被告根本忽略菲韓水泥業者傾銷水泥與我國政府對菲韓水泥業者課徵反傾銷稅之影響，卻辯稱本案中聯合行為之合意始為水泥價格調漲之唯一合理解釋，顯自相矛盾。又被告所主張之間接證據，多為陳述人傳聞、主觀臆測、乏據可徵、或甚與事實或被告認定之事實相反之詞，不僅不符前揭間接證據之適用法則，亦違反上開最高法院所謂「憑空之推想，並非間接證據」之見解。足證，被告於本案中之證據取捨、事實認定，俱不合法。
⑵「促進行為」並非公平交易法聯合行為之構成要件之一，亦非得作為認定聯合行為之基礎：
①查被告主張參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據，並援引美國司法實務以促進行為認定聯合行為案例為證云云。惟查，被告說法並不實在。
②惟查，被告上開說法並不實在。鈞院95年11月30日95訴字第1048號判決即明確指出；「本件係被告首次援用促進行為認定違反聯合行為之禁制規定，該等見解於外國相關案例，尚未見有何法院確定判決加以支持」，嗣並判決該案被告敗訴。該案中被告提起上訴，惟最高行政法院於98年5 月21日以98判字第523 號判決維持鈞院判決。足證，被告所謂國際間或美國司法實務已肯定促進行為足堪作為認定聯合行為存在之間接證據云云，與事實不符。
③再者，被告固提出美國案例作為支持促進行為理論之證據，惟查，美國反托拉斯法之立法架構、執法模式，均與我國不同，被告既未解釋美國法制，復就其所引案例之基礎事實與法律見解，亦無任何說明，在未能釐清美國相關法制、被告所引案例之基礎事實之前，該等案例見解顯無從適用於我國法及本案中。
④甚者，被告僅執美國執法機關見解，即主張國際間已肯定促進行為理論得作為認定聯合行為之間接證據，實屬率斷，蓋美國見解並不等同國際通說，應予辨明。
⑤實則，我國公平交易法第7 條之規範係以「聯合行為」作為規範之客體，並非在規範「促進行為」。聯合行為應證明有所謂限制競爭之「合意」存在，非可任意以所謂「誘因」、「促進行為」代替，否則我國公平交易法規定豈非形同具文。被告於原處分書中全未提及促進行為之概念，反到了訴訟中，發現證明每一行為態樣之證據均有不足，乃改口稱此等行為係屬「聯合行為之促進行為」，不僅嚴重混淆聯合行為與促進行為之分際，亦有企圖規避證明聯合行為構成要件之嫌。足證，被告於本案中對於聯合行為構成要件事實，乏據可徵，殆無疑義。
⑶就被告主張之聯合行為各構成要件之反駁：
①公平交易法第7 條第1 項規定，「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」換言之，公平交易法所稱聯合行為之要件應包括：複數行為主體且為「競爭事業」；達成聯合行為之「合意」；合意內容為限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之限制競爭行為；且足以影響市場供需功能。
②被告主張之本案諸項聯合行為構成要件，事實認定與法律適用俱屬違誤。
③被告主張係以促進行為作為認定本案聯合行為之證據，惟被告並未明確指出本案「聯合行為合意」、「限制競爭內容」究竟為何。
⑷被告於原處分中關於基點定價之主張，援引美國實務見解主張「基點定價法」為「當然違法」（per se illegal）之反競爭行為，實為適用法律之錯誤：
①按基點定價法於經濟學上並非當然具有反競爭效應，實則亦有可能有促進競爭效果，此見被告所提陳志民教授論文即可得知。而美國主管機關僅於早期5 、60年代採取傾向於當然違法之處理外，嗣後即因個案爭議質疑聲浪不斷，改採「合理原則」（rule of reason）處理此類案件，尤其強調調查證據之重要性，並認為若證據調查未盡充分時，不能僅以市場價格趨於一致性即斷定業者從事聯合行為。
②本案中被告執預拌混凝土業者之片面之詞，即認為本案定價將限縮國內外水泥供應數量，及對業者成本造成一致化及價格上揚之雙重限制。殊不知是否造成該等經濟效果，實為被告判斷本案時應針對各項證據加以分析證明者，豈能毫無根據地採信檢舉人或少數廠商之片面說法，未有進一步之證據或產業經濟分析，即遽為原告違法認定。誠如前述，本案中被告自始均未提出充分證據證明本案之聯合行為合意之存在，則依前述美國司法界適用基點定價理論之原則，被告處分已屬違法。
③被告於本案中，直指美國採取當然違法原則處理基點定價案件，無視於當然違法之執法態度已屬過時，目前美國之作法，實係強調執法機關對於證據之蒐集，以及適用合理原則處理此類案件之重要性。被告錯誤援引此項理論，並以彼國已揚棄之執法態度處理本案，因而忽略證據蒐集之重要性，其論證之粗糙草率，殊難想像。被告立論基礎既有違誤，則其據以適用法律，顯屬違法不當，自不待言。⒋對本案罰鍰部分之反駁：本案被告所指摘原告涉及之各聯合行為之促進行為，均屬乏據可徵之臆測指摘，並不存在。被告根據該等猜測之認定套用於其「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表）以裁處原告罰鍰，本屬違誤。詎料，被告所提出之罰鍰額度參考表，亦有諸多疑義與違誤，茲再反駁如下：
⑴按行政程序法第7 條規定：「行政行為應依下列原則為之採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得於欲達成目的之利益顯失均衡。」可知行政機關之行政行為，包括行政處分均應遵守「比例原則」，包括適當性原則、必要性原則（即最小侵害性原則）、及衡量性原則。次按「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」行政訴訟法第4條第2 項及第201 條分別定
有明文，故行政機關對人民之罰鍰處分倘因違反比例原則，有裁量濫用之瑕疵，其處分即應予撤銷，合先陳明。
⑵被告於本案中之罰鍰決定，於原處分書僅有「爰依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等情後，爰依同法第41條前段規定處分如主文」等語，然查上開說明不過就是公平交易法施行細則第36條之條文規定，被告事實上根本未說明根據哪些證據認定哪些事實，而如何套用於前開條文中被告應審酌之事項，足證被告確有濫用裁量之違法。
⑶「裁處罰鍰額度參考表」中，關於「違法行為動機」一欄，被告勾選原告「惡性極重大」云云。惟查，該表有關原告部分之末欄位中，載明原告係「1.因應國際水泥集團遂行國際卡特爾之被動反制行為。2.非本次聯合行為之主導者」，則：
①不論被告所謂之「反制行為」究何所指？是否存在或是否違反公平交易法？但至少依被告之認定，原告不過是被動對抗國際水泥集團國際卡特爾行為所為之反制，而該等反制之背景實是因為原告向被告請求調查處分菲韓水泥業者反傾銷之反競爭行為遭被告拒絕，不得不採取之法律救濟途徑，竟遭被告認為「惡性極重大」，實令人難以甘服。②依據「裁處罰鍰額度參考表」可知，同為被告列為「因應國際水泥集團遂行國際卡特爾之被動反制行為」者，包括臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南等；惟與該等業者不同，被告認定原告係「非主導業者」。被告既認原告並非主導者，反而又認原告與主導業者同為惡性極重大，輕重顯然失衡，裁量顯屬濫用。
⑷「裁處罰鍰額度參考表」中，關於「違法行為之目的及預期之不當利益」一欄，被告勾選原告係屬最嚴重之「預謀，且預期不當利益大」一項，惟如前述，被告認為原告並非本案之主導業者，若非主導業者可能即為被動配合之業者，能否遽認原告有所謂之「預謀」實大有疑問；此外，被告至今就本案之「聯合行為」或被告所謂之「促進行為」究竟於何時何地達成何等內容之合意，其說法一變再變，對於其歷次書狀中所主張之所謂「整體計畫」也說不清楚，竟能遽認原告「預謀」本案，實屬無稽。
⑸「裁處罰鍰額度參考表」中，關於「違法行為所得利益」一欄，被告勾選原告所得利益為「極高」。惟查，被告於原處分書至本次辯論意旨狀中，對於原告因本案可獲得多少違法所得利益，被告又從何計算，隻字未提，如何認為原告得有違法所得且所得「極高」？被告未附任何理由及證據即遽認原告獲有極高違法所得，顯屬濫用裁量之瑕疵。
⑹又被告辯論意旨狀中，辯稱有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，將原告與本案其他被處分人均評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，並稱此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公乎競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，均應被評價為最高等級云云。惟查：
①原告否認本案有所謂「惡質卡特爾」存在。被告連其所主張之「促進行為」尚未能證明存在，遑論惡質卡特爾。
②退萬步言，縱使果真存在聯合行為，參與聯合行為之人，亦可能區分其為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且依照其利害關係及參與程度多寡，而就預期利益等有所區別。此實何以被告之罰鍰額度參考表，必須區分「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」而為不同之考量項目之原因。倘若依照被告所述，僅因「惡質卡特爾」，即可不論各該行為人參與聯合行為之角色、動機、目的，即可不管參與行為人參與之程度、參與之時間長短，一律將各該項目視為最嚴重等級者，則被告即顯然違反比例原則，而屬裁量濫用。
③甚者，如被告說法得以成立，則各該項目對於被告衡量違法情狀之功能實屬相同，則被告區分此數不同項目分別評分，即顯有重複評價之疑義。若此，則被告亦顯有重複裁罰、濫用裁量之實。
⑺綜上可知，被告對本案罰鍰處分，實有濫用裁量之瑕疵，依法應撤銷其處分，自不待言。
㈢聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告欣欣、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、萬青、環中、國興、嘉國、建台、通發進、華東、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ）取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷臺之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告欣欣有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告欣欣與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
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規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
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②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告欣欣與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，原告欣欣、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告欣欣在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告欣欣及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告欣欣與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告欣欣與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告欣欣與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等三大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告欣欣在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告欣欣所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴原告欣欣與與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、東南、信大、臺泥及萬青），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
①原告欣欣90年間投資嘉環東：原告欣欣為嘉環東股東名簿上之股東之一，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示原告欣欣投資嘉環東之金額為5,260 萬元，對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺90年4 月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告欣欣於90 年4月30日匯款2 筆給嘉環東，金額共計2,457 萬元，90 年6月12日匯款2 筆給嘉環東，金額2,803 萬元，合計原告欣欣匯款給嘉環東之匯款金額為5,260 萬元，與原告欣欣投資予嘉環東之金額相符，足證原告欣欣確有投資嘉環東。
②原告欣欣上開投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新：
依據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需新台幣8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本新台幣11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,564
萬8,355 元則作為投資士新股款之用。
嘉環東各股東投資金額表「第2 次增資90/10/09」欄位中，原告欣欣於90年4 月30日匯款2 筆給嘉環東，金額2,457 萬元，90年6 月12日匯款2 筆給嘉環東，金額2,803 萬元，合計原告欣欣匯款給嘉環東之匯款金額為5,260 萬元之投資金額在內已如前述；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第四案所載「因建廠增資及投資士新案之需要，辦理現金增資11億3,668 萬元」之金額相符，足證原告欣欣投資嘉環東5,260
萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。
另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明，嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3
月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告欣欣投資嘉環東5,260 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項；另臺泥、萬青、嘉新、環球、東南、信大對嘉環東之同次出資，亦同此情形，換言之，嘉環東90年3
月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告欣欣在內之水泥業者股東；而嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000 元，以及士新各股東90年9 月5
日增資認購金額總額，兩者均為743,000,000 元）。
③原告欣欣與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex 取得士新之主導權：
依據建台90年年報資料顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000 元，買方為Cemex 及吳冠昇等7 人，由此亦可見Cemex 已逐步併購國內水泥廠。
另觀嘉環東提供與被告之士新股份買賣契約書，亦可見各水泥業者在90年4 月間，即開始積極購買士新股權，此揆諸嘉環東與張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁間於5 月間簽訂之士新股份買賣契約，關於「付款方式」之記載：「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份375,750 股之價金新臺幣6,064,605 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司375,750 股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」、以及嘉環東與艾德蒙海外股份有限公司（下稱艾德蒙）間之士新股份買賣契約，亦有類似記載，即「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即艾德蒙）購買士新公司股份11,185,787股之價金新台幣167,786,805 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司11,185,787股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」。另亞泥亦透過其高度持股之子公司「遠揚建設股份有限公司」（下稱遠揚建設）與「裕通投資股份有限公司」（下稱裕通投資），分別自艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁收購士新股份，雙方於5
月間簽訂之股份買賣契約「付款方式」中，均有乙方（即遠揚建設、裕通投貢）擬以90年4 月23日嘉環東泥股份有限公司預付之新台幣21,074,751元、1,435,395 元、及34.407 .690 元不等之金額抵付乙方（即艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新股份之價金之記載，且裕通投資與遠揚建設均以李文龍為上開簽約代表人，惟查李文龍雖為裕通投資代表人，但並無在遠揚建設任職，其竟能代表遠揚建設簽約，顯然前開裕通投資與遠揚建設於90年4 月間即開始磋商洽購士新股份之行為，係由亞泥居於總公司之地位所授意安排。綜上，即可見嘉環東（含原告欣欣在內之嘉環東各股東）與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4 月間即開始積極取得士新股份（嘉環東於3 月間董事會決議投資士新、亞泥則至少於4
月間即開始進行洽購士新股權），以阻擋Cemax 取得士新之控制權。
④原告欣欣與其他水泥業者之上開投資行為，有以下諸多不合常理之處：
士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表嘉環東法人當選士新董、監事之背景，恰與參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，1 家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。其中原告欣欣之顧問（亦為前總經理）王定華，並擔任士新之董事。
查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，顯不合理，此亦顯係出於嘉環東之各股東（含原告欣欣在內）、亞泥、幸福等入主士新之各水泥業者股東合意之安排。
原告欣欣、臺泥、萬青、嘉新、環球、東南、信大等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟東南代表人陳敏賢與業務經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、原告欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資監察人陳吉雄、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。
嘉環東當時係一位於高雄港silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元，且嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易股份有限公司（下稱聯誠貿易）、達和航運股份有限公司（下稱達和航運）等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元近2 成，臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任士新之董、監事或經理人。當時國內主要之水泥進口業者，以及除力霸外之水泥生產業者，已全員到齊（力霸彼時雖未投資士新，然其亦在92年透過子公司力華國際股份有限公司〈下稱力華〉投資士新），亦即，國內水泥業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內絕大多數之水泥業者全體集中於同為水泥業者之士新，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
⑤復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如原告欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；臺泥黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；信泰混凝土有限公司（下稱信泰）李承堯90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥之證詞：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200
元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」、建台張龍雄之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。
⑥綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告欣欣與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟可在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⑵原告欣欣及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
①建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
②原告欣欣為透過嘉環東投資士新的重要股東之一，而原告東欣欣之顧問（前總經理）王定華，同時亦代表嘉環東擔任士新之董事，可知原告欣欣可透過王定華於士新董事會行使公司決策同意權。
③士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條約定「建台、通發進於90年9 月30日前以出售之水泥尚未提領交貨之部分，建台、通發進應自行負責處理其與第三人間之提貨單或相關之供應事宜。如經士新同意承受者，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
④另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，而事實上士新卻從未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯不合理。
⑤參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為32.9萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸，其銷售數量並未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑥參照建台律師及其高階經理人之證詞、預拌混凝土業者、建台水泥經銷商及國內水泥業者證詞，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。足證原告欣欣及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⑶原告欣欣與嘉新、臺泥、亞泥、環球、東南合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場:
①嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥（參被告簡報更正版，即「國內水泥供應市場—水泥製造廠分佈圖」），其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年），此有水泥公會「會員公司最近10年水泥生產統計表」附卷可參，市場則在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其91年、92年轉銷臺泥與亞泥之數量竟可達111 萬8,231 公噸與96萬1,492 公噸（臺泥559,950 ＋亞泥401,542 ），此可見諸於「嘉新集團2002年1 ～12月產銷報告」與「2003年產銷報告」，超過90年前自行生產之數量甚多，則嘉新何以可放棄已經營甚久之南部市場，轉戰至從未涉足之北部市場，且可立即自臺泥與亞泥取得為數如此可觀之水泥數量以供轉銷，此非出於合意之安排，斷無可能達成；而原告欣欣與嘉新、環球及東南當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，以達彼此不為競爭之目的。
②另據嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司……銷售至90 年4月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2,000 公噸，水泥4 萬8,000 多公噸，囤石140 萬公噸）。」因此嘉新當時所剩餘之熟料、水泥、囤石加總約162 萬噸，對照嘉新停窯前3 年之生產統計，則約可再維持2 年左右之營運，然依嘉新林正育同次證言：「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石。」、「至於本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出。」等證言可知，嘉新其實尚有水泥原料可供其持續生產，卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。至嘉新上開證言所稱係因「當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益」，故而將囤石售出云云，亦非屬實，此揆諸經兩造確認無誤之被告簡報資料「各家水泥業者成本變動表」，89年、90年各家水泥業者之生產成本中，以亞泥為最低，其次即為嘉新，更遑論其為南部4 家水泥生產業者（即嘉新、環球、東南及原告欣欣）中成本最低者，從而彼時嘉新之生產成本在各家水泥業者中，乃深具競爭力者，所謂當時公司生產之水泥成本偏高等語，洵與事實不符，故賠售賤賣囤石予東南與環球，顯係出於合意安排之結果。
③復參酌華東張啟威93年6 月2 日證言：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，……。」、嘉國張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」、i 水泥經銷商即洛可企業行林秋枝（下稱洛可）92年4 月18日證言：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」，以及n 水泥經銷商即雙合成建材行（下稱雙合成）王家銘92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」顯見原告欣欣與嘉新、環球及東南彼此合意由嘉新退出南部市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，並合意由退出南部生產市場之嘉新，以其人馬擔任華東之負責人。
④綜上，可知嘉新退出南部水泥生產市場乙節，係原告欣欣與臺泥、亞泥、環球、東南及嘉新等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，俾便協調分配供過於求之南部水泥市場。
⑷原告欣欣與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo：
①被告所稱嘉環東退出水泥進口市場，係指嘉環東之silo於92 年6月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
②按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。
③我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況，嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，其目的乃在掌握關鍵性設備，同時增加競爭對手之成本，以提高市場之參進障礙。
④依據嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司於88年6
月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約…本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」、高雄港務局阮瑞章93年4 月15日證言：「嘉環東泥所承租之33W 碼頭silo ， 原應於91年10月合約完工，92年6 月本局完成驗收點交，不過嘉環東泥在未完工前向本局申請取消『最低保證運量』及取消『營運』（正式提出應是92年7 月）」、n 水泥經銷商及雙合成王家銘92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」、及D 水泥貿易商欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之
silo從未使用過。」可知原告欣欣作為嘉環東重要股東之一，在各水泥業者參與合資投資嘉環東後，任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑤綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。實則，此等行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⑸原告欣欣與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資單一法人（即嘉環東）之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。
①原告欣欣與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo：
士新購入台宇silo，並非單純之投資行為，其目的乃在阻絕水泥之進口。蓋按諸常理，水泥業者此等鉅額之投資，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，惟觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，再集資2 億餘元購入silo，購入後並令其閒置不用，顯不合理。
另觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」，其第4 條「乙方義務」之㈥乙項，有「乙方（即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定，苟如原告欣欣與其他實際上投資嘉環東、士新，以及台宇等水泥業者所言，僅係單純出於對台宇融資及資金之考量，何以該項silo買賣契約竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而該等約定，實質上即是限制台宇自國外進口水泥；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯係含原告欣欣在內之水泥業者，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原擁有該關鍵性設備之廠商，則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給。
此外，對照士新李志宏93年9 月24日證言：「本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」、士新李志宏93年6 月2 日證言：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200 多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」，可知士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo。
C 水泥貿易商鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫93年2 月5 日證言：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400 元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」、D
水泥貿易商即欣蘭黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」則可證士新購買台宇silo予以閒置，且彼此約定限制台宇不得再進口水泥乙事，乃為水泥市場所共知。綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則。從而，原告欣欣與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則退出市場之反競爭行為。
②原告欣欣與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入騰輝之高雄大寮研磨廠：
當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，92 年9月10日又集資2 億餘元不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。
復參諸士新李志宏93年9 月24日證言：「本公司以參與法院標售騰輝大寮廠（以高於底標2 億6,328 萬元—底標為2 億6,000 多萬元）並得標……另外，本公司係於92年9
月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」、建台李熊祥93年2 月12日證言：「台宇之高雄港silo在去（92 ） 年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第一拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」、A 水泥貿易商即南勝商業股份有限公司（下稱南勝）黃義雄93年6
月15日證言：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」、國興李明山93年7 月12日證言：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」均顯見原告欣欣與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石。
再者，配合臺泥與亞泥、嘉新、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的，即昭然若揭。
⑹原告欣欣與嘉新、環球、東南，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心：
①按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為合意以華東做為南部水泥統籌調度之中心，有促進競爭之正面效果。次按實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位（common sales agency ），則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾，從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，而本案原告欣欣與嘉新、環球及東南，即係以華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況。
②參酌華東丁龍福93年7 月29日證言：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」、華東劉春華93年9 月22日證言：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」及華東張啟威93年6 月2 日證言：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨，……。」等證言，可知原告欣欣與嘉新、環球、東南彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
③另參照廣達混凝土股份有限公司（下稱廣達）羅國源92年1 月13日證言：「中部地區之7 家水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」、己預拌混凝土商即君鈺實業股份有限公司（下稱君鈺）曾樂堯91年12月30日證言：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」、午預拌混凝土商即東遠股份有限公司（下稱東遠）高如峰93年3 月12日證言：「在92年之8 、9 月本公司向華東水泥訂購3 萬噸水泥（以高速公路專案工程名義取得），華東公司主動要求本公司多使用東南水泥，本公司雖離環球也很近，但也只能由華東水泥決定供應何種品牌之水泥。」、丁預拌混凝土商即今泰企業股份有限公司（下稱今泰）許敏雄93年3 月12日證言：「華東所提供之水泥廠牌，本公司無法置喙，有時華東會指定東南或環球為本公司提領對象，再加上本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」，及i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」並對照華東劉春華93年9 月22日證言：「雖然這4 家（欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」，可知華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為有促進競爭之正面效果。
④又原告欣欣等4 家出資華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由華東銷售。惟查華東銷售比例上，以嘉新最少（華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」）、但華東稱其出貨數量，乃係由嘉新傅清權副總經理決定，則嘉新於華東有控制主導權，出貨卻最少，甚至逐年減少，顯然矛盾不合理。
⑤又華東與含原告欣欣在內之4 家股東，依契約須每月重新議定4 家股東提供予華東之數量，惟自華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」觀之，華東來自嘉新、環球、東南、原告欣欣4 家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9.15% 比29.81%比39.51%比21.52%；92年則約分別為6.46% 比27.26%比43.54%比22.74%），其中原告欣欣之年產能為80萬噸，依「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計表」原告欣欣之生產量觀之，其產能利用率僅約5成，且每月均有水泥加熟料1 萬餘噸～5萬餘噸不等之庫存，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 噸，91年為6 萬9,000 噸，92年為2 萬4,150 噸；環球93年9 月14日王瑞毅筆錄：「本公司售予欣欣之單價1,670 元，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，……。」，但原告欣欣實際上每月均有水泥與熟料庫存數萬餘噸已如前述，其中92年12月亦有水泥庫存12,984噸，熟料庫存13,831噸，共計25,815噸，93年1 月水泥庫存11,014噸，熟料庫存24,004噸，共計35,018噸，故所謂「生產不及」根本不實）。易言之，原告欣欣在產能利用率極低、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情，其明顯在透過華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。退萬步言，原告欣欣苟係因無法達成與華東間約定之出貨數量（惟依其產能與每月均有剩餘庫存觀之，此乃不可能），而需向同業調料支援，惟華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此結果顯然經過安排；再者，環球銷售給華東之經銷價格為每公噸2,000 元（以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,760 元），而售予原告欣欣之轉銷價格卻是每公噸1,670 元（亦以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,520 元），對環球而言，經銷價格較轉銷價格為高，故銷售予華東較有商業利益，但卻寧幫原告欣欣出貨，如此為競爭同業著想，全不考量己身之公司營業利潤，如無互不為競爭之合意，斷不可能有此現象。
⑺原告欣欣以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥的方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
①我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」後，原告欣欣與嘉新、嘉國、士新、環中、台宇、幸福、國興、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。
②按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重要具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭，故本案之轉銷行為即不符合經濟理性之評價。
③依「臺亞泥轉銷水泥資料表」（整理自臺泥、亞泥提供予被告之銷售資料明細），顯示原告欣欣向亞泥90年調料數量達2 萬5,000 噸、91年為6 萬9,000 噸、92年為2 萬4,150 噸、93年1 月～6 月則為5 萬7,000 噸，其他與原告欣欣具競爭關係之嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、東宇、幸福、國興、信大等水泥業者，亦均自臺泥、亞泥處轉銷為數可觀之水泥，原告欣欣與其他原本可生產或可進口之水泥業者，顯有不再生產，或限量生產、或不再進口，或限量進口之事實。
④又原告欣欣在90～93年間之產能利用率，僅約5 成，且每月均有水泥加熟料1 萬餘噸～5 萬餘噸不等之庫存，卻仍向亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之數千餘噸水泥，殊有違常情，其明顯是藉由轉銷亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量。
⑤另本案中其他限量生產或不為生產，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之其他被處分人，如幸福、信大等水泥生產業者，渠等之產能利用率亦均大約5 成而已（各家年產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」；各家生產量則見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」），且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，竟還向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，顯悖常情；而原本可向國外進口水泥之業者，如嘉國、環中、台宇、國興等水泥業者，則限量進口或不再進口，並亦改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥。
⑥此外，再觀察我國水泥市場之整體情況，依「臺亞泥轉銷水泥資資料表」所示，臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92 年 達1,893,527 噸、93年1 月～6 月則達1,215,544
噸，平均每年高達200 多萬噸之譜，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」，我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅幸福於91 年 達100 多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6 月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多，復觀我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5 左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告欣欣在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性，其真正之目的乃在維持彼此市占率分配之和諧，至為明確。
⑻原告欣欣與其他有競爭關係之他事業，以限量發貨、劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、控制分配爐石之數量、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。
①限量發貨：依國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）宋盈德93年3 月1 日證言：「水泥購買數量從去年（92年）底開始限量每月購買，1 次購買數量不能超過1 個月」、「甚至自去年（92年）底起，華東、嘉新、台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥。」，足證原告欣欣確有對其下游客戶限量發貨之事實。
②劃分銷售區域、限制交易對象之證言如下：
依大象實業股份有限公司（下稱大象）潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」以及慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍）胡新添93年6 月25日證言：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」乃清楚指出國內水泥業者如何劃分銷售區域、限制交易對象之方式。
次依位於中部之丙預拌混凝土商即中來工業股份有限公司（下稱中來工業）高獻廷92年4 月24日證言：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉新國際及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」，以及位於高雄之i 水泥經銷商洛可林秋枝92年4 月18日證言：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」，明確陳述原告欣欣銷售水泥之中部與南部市場，水泥業者有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
復依力竑預拌股份有限公司（下稱立竑）楊芳銘93年8 月6 日證言：「本公司原本水泥係向臺泥及亞泥採購，不過由於本公司每各月水泥需求量高達1 萬多噸，而且常遭水泥業者限量發貨以調高水泥價格情形，因此本公司之水泥必須向多家採購，目前，本公司高雄2 個廠之水泥來自國興、力霸、幸福、臺泥、亞泥、東南及環球等家，每各月水泥採購量達8,000 噸以上，至於臺南3 個廠之水泥來自萬青（臺泥轉投資公司）及環球、亞泥（主要為低溫低鹼水泥）等廠，不過環球常會表示已經沒有水泥可供應，要求本公司前往欣欣嘉義水泥廠去提貨。由於前述各家水泥公司都有限量發貨之情形，導致本公司之水泥價格不斷被調漲，據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1,800 元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8 月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有，只有亞泥因供貨地點有高雄、臺中及新竹等多個，亞泥會以運費差補貼本公司，導致本公司無論赴何處向亞泥提貨之進貨成本均相同之情形。」，則足證原告欣欣確有與國內其他水泥業者劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
㈤原告欣欣與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告欣欣與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，原告欣欣與本案其他被處分人以人為方式操控我國之水泥價格，致使我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元，此有各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表附卷可參，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⒉詳言之，原告欣欣與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告欣欣所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告欣欣與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告欣欣此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告欣欣因僅有單一發貨廠站（嘉義廠），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1 % ～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告欣欣此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告欣欣並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰1.72分後，得分11.78 分，復經被告委員會議再酌至10.94 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000」萬元之罰鍰金額，故處原告欣欣800 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告欣欣與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告欣欣所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告欣欣與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告欣欣、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，其故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第413 ～415 頁，被證20、21、22）；至士新、環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷②第416 頁，被證23）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002
、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第417 頁，被證24），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告欣欣在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第420 頁，被證26）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告欣欣及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告欣欣與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷②第85頁，被證12），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告欣欣與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第100 頁，被證12），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告欣欣與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告欣欣與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91年7 月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告欣欣，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告欣欣涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告欣欣與與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青，及信大），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
⑴查原告欣欣為嘉環東股東名簿上之股東之一，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示原告欣欣投資嘉環東之金額為5,260 萬元（參見欣欣水泥新增證據資料答辯㈥狀（法院部分）卷〈下稱附件卷①〉標籤2-1 、附件卷②標籤2 ），對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺90 年4月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告欣欣於90年4 月30日匯款2 筆給嘉環東，金額計2,457 萬元，90年6
月12日匯款2 筆給嘉環東，金額2,803 萬元，合計原告欣欣匯款給嘉環東之匯款金額為5,260 萬元，與原告欣欣投資予嘉環東之金額相符，足證原告欣欣確有投資嘉環東。⑵次查據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬元1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3, 668萬元，……。」等語（參見附件卷②標籤1 ），可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,56 4萬8,355 元則作為投資士新股款之用。而嘉環東各股東投資金額表（參見附件卷②標籤2 ）「第2 次增資90/10/09」欄位中，原告欣欣於90年4 月30日匯款2 筆2,457 萬元予嘉環東，90年6 月12日匯款2 筆2,803 萬元予嘉環東，合計原告欣欣匯款予嘉環東之金額為5,260 萬元之投資金額在內；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,66 8萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3,668 萬元」之金額相符，足證原告欣欣投資嘉環東5,230 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明（參見附件卷②標籤8 ），嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9
月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與上揭嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表（參見附件卷②標籤6 ）中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9
月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告欣欣投資嘉環東5,260 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項。是可見嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告欣欣在內之水泥業者股東。復參以士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000, 000元以及士新各股東90年9 月5 日增資認購金額總額（參見附件卷②標籤14、6 ），兩者均為743, 000,000元等情，而上開原告欣欣投資士新之款項，既包含在士新各股東「90年9 月5 日增資認購金額」合計743, 000,000元之內，是嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」甚明。
⑶再依建台90年年報資料（參見附件卷①標籤13-1）顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000
元，買方為Cemax 及吳冠昇等7 人，由此亦可見菲律賓水泥業者Cemax 已逐步併購國內水泥廠。惟觀諸士新提供與被告之士新股份買賣契約書可知各水泥業者在90年4月間
，即開始積極購買士新股權，此揆諸嘉環東與張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁間於5 月間簽訂之士新股份買賣契約，關於「付款方式」之記載：「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份375,750
股之價金新臺幣6,064,605 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司375, 750股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」，以及嘉環東與艾德蒙間之士新股份買賣契約，亦有類似記載，即「乙方（嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（艾德蒙）購買士新公司股份11,1 85,787 股之價金新臺幣167,786,805 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司11,185,787股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」，另亞泥亦透過其高度持股之子公司遠揚建設與裕通投資，分別自艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁收購士新股份，雙方於5 月間簽訂之股份買賣契約「付款方式」中，均有乙方（即遠揚建設、裕通投資）擬以94年4 月23日嘉環東泥股份有限公司預付之新臺幣21,0 74,751 元、1, 435,395元、及34,407,690元不等之金額抵付乙方（即艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新股份之價金之記載（參見原處分卷34-2第179 ～188 、194 ～199 頁〉），且稽之依上揭買賣契約顯示裕通建設與遠揚投資均以李文龍為上開簽約代表人，惟李文龍係裕通投資之代表人，並無在遠揚建設任職，竟代表遠揚建設簽約，有違一般常情，則由裕通投資與遠揚建設乃亞泥子公司，亞泥對之有高度主控權觀之，彼等於90年4 月間磋商洽購士新股份之行為，被告認應係由亞泥居於總公司之地位所授意安排所致，乃屬合理推論。綜上，即可見嘉環東（含原告欣欣在內之嘉環東各股東）與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4 月間即開始積極取得士新股份（嘉環東於3 月間董事會決議投資士新、亞泥則至少於4 月間即開始進行洽購士新股權），以阻擋Cemex 取得士新之控制權。是由原告欣欣與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，被告推認渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex 取得士新之主導權即屬合於一般合理判斷，並無不合。
⑷又查原告欣欣、信大、臺泥、萬青、嘉新、東南、環球等實際投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟原告欣欣顧問（前總經理）王定華、信大代表人楊忠雄、港泥投資股份有限公司監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、東南代表人陳敏賢與業務經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，此參酌士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄（參見附件卷②標籤9 ）可知，代表嘉環東法人當選士新董事、監事之背景，恰與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，此等結果，顯係出於合意之安排，否則何致如此巧合。又查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻代表嘉環東當選士新董事，亦核與一般常理不符。則以上揭情形觀之，國內水泥生產業者竟於同時集中於同為水泥業者之士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態，又其等均投資士新，彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。
⑸且參諸嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，且為原告所不爭，故依此顯示嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5
家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成（參見附件卷②標籤6 ），但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑹復參諸原告欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Ceme x想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之si lo 購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（參見附件②標籤4 、5 、10、11、12、13〈亦即亦即原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126 頁、原處分卷65第11～12、20頁）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑺是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告欣欣與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Ceme x控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⒊關於原告欣欣及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
⑴查原告欣欣為實際投資士新的重要股東之一，而原告欣欣之顧問（前總經理）王定華，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事（參見附件卷②標籤9 ），可知原告欣欣可透過王定華對於士新可於董事會行使公司決策同意權。
⑵次參酌士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見附件卷②標籤14），惟建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，此為原告所不爭，復觀諸建台人員蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄等人之證言均可知悉（其等證言參見下列⑶內詳述），則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2
款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭。
⑶復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7,300 萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭，並無悖乎常理。
⑷再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「建台水泥（股）公司於90年9 月間與士新儲運簽立水泥銷售推廣契約……，內容包括建台水泥公司因經營困難而有關廠計畫，並將幫助士新推廣水泥，而退出市場之契約內容，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；及建台高階經理人蔡芳祺、蔡和仁、張龍雄等人之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9月
30日起生效，……」、「大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……」、「由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……」、「在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1 個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還流有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6
人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；及預拌混凝土業者石安水泥製品實業股份有限公司黃鐙儀於92 年5月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1人 在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4 人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包括頌進企業股份有限公司〈下稱頌進〉、連豐建材有限公司〈下稱連豐〉、克東企業有限公司〈下稱克東〉），頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及國內水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見原處分卷65第65、67、74～78、83、117 ～118 頁、原處分卷18第124 ～125
頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁），由上揭多位證人之證言交互以觀，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見附件卷①標籤28-2）。至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，其就所證建台不發貨予彼致其無法交貨一節核屬親自見聞之事，應可採信，故參酌該證人此部分之證言，且酌以其他證人所證，可見建台歇廠之原因並不單純，復稽之建台與士新簽訂上揭推廣契約後，實際上並未有依契約為任何推廣舉動，反而於收取高達上億元之利益後即予歇廠，確與常理有悖。綜上足證原告欣欣及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場，被告依上揭多項證據始為如此推認亦屬合理。
⒋關於原告欣欣與臺泥、嘉新、亞泥、環球、東南欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
⑴查嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥，其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年），其市場則在臺灣南部等情，據被告敘明在卷，且有「國內水泥供應市場—水泥製造廠分佈圖」、水泥公會「會員公司最近10年水泥生產統計表」附卷可按（參見證據清單及相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷③〉被證12，第78頁、附件卷②標籤29）。然嘉新於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其轉銷臺泥與亞泥之數量91年達111 萬8,231 公噸、92年為96萬1,492 公噸（臺泥559,950 ＋亞泥401, 542）一節，亦據被告陳明在卷，復有「嘉新集團2002年1-12月產銷報告」與「2003年產銷報告」附卷足憑（參見附件卷②標籤30），堪信為真正。則由上情可知，嘉新在91、92年度之銷售量，超過90年前自行生產之數量甚多，嘉新何以放棄已經營甚久之南部市場，改經營從未涉足之北部市場營，且可立即自競爭對手臺泥與亞泥取得數量甚多之水泥數量以供轉銷，亦顯不合一般常理，被告依此推認此乃係出於合意之安排一節，應屬合理推認，核非無稽。
⑵次據嘉新林正育於93年9 月21日被告調查時證述略以：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2,000 公噸，水泥4 萬8,000 多公噸，囤石140
萬公噸）。」、「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石」、「至於本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出。」、「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥之來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱水泥。」等語（參見附件卷②標籤31、29、32〈亦即原處分卷48第39、40～41、43頁〉），則由上揭嘉新人員之證言可知，嘉新於90年3 月底左右所剩餘之熟料、水泥、囤石加總約162 萬噸，對照上揭嘉新停窯前3 年之生產統計，應約可再維持2 年左右之營運，然嘉新在尚有水泥原料可供其持續生產之情形下，卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。至嘉新林正育上開證言固表明係因「當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益」，故而將囤石售出云云，然揆諸經被告提出之簡報資料「各家水泥業者成本變動表」（參見附件卷③被證12，第171
頁）顯示，89、90年各家水泥業者之生產成本中，以亞泥為最低，其次即為嘉新，且嘉新為南部4 家水泥生產業者（即嘉新、環球、東南及欣欣）中成本最低者，從而彼時嘉新之生產成本在各家水泥業者中，乃深具競爭力，該證人所謂當時公司生產之水泥成本偏高等語，洵與事實不符，故嘉新賠售賤賣囤石予競爭對手東南與環球之不合理之商業安排，被告推認此係出於合意安排之結果，亦屬有據。
⑶再參酌華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，……。」等語；嘉國張為綱於93年9 月17日被告調查時證述略以：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」等語（參見原處分卷58第25、26頁、原處分卷60第23頁、原處分卷19第87、110 頁），參酌上揭證人證言交互以觀，並配合嘉新在退出南部生產市場後，旋即自臺泥、亞泥等競爭對手取得大量來之水泥，在北部與中部予以轉銷之不尋常現象，可知嘉新雖退出南部水泥生產市場，而改在北部及中部轉銷臺泥、亞泥之水泥，但確換得了擁有透過華東分配南部水泥之主導權，而此項不合常理之商業之舉，被告綜上推認係出於原告欣欠欣與臺泥、嘉新、亞泥、環球、東南之合意安排，即非無據。至證人王家銘上揭部分證言雖屬自行猜測之舉，不足為原告不利之認定，然以其係水泥經銷商，對於其就所了解之水泥市場之相關情形予以陳述，配合其他水泥經銷商林秋枝之證言及華東內部人員張啟威之證言以觀，足見嘉新退出南部市場，卻改由華東主導南部水泥，並即改轉銷臺泥、亞泥水泥等情確屬實情。
⑷綜上，可知嘉新退出南部水泥生產市場，係原告欣欣與臺泥、嘉新、亞泥、環球、東南等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，因嘉新與環球、東南及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，以達彼此不為競爭之目的。
⒌關於原告欣欣與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo，亦即嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑴茲據嘉環東張曙明於93年9 月16日被告調查時證述略以：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5
月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見原處分卷56第7 、8
頁、原處分卷19第110 頁、原處分卷69第39頁），則由上揭證人之證言交互以觀，嘉環東確有於92年完工後，閒置未予營運之事實，然以原告欣欣與各水泥業者合資投資嘉環東後，原告欣欣作為實際嘉環東的重要股東之一，卻任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑵按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況（參見附件卷③被證12，第83頁「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」），嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，顯與市場商業常理有違。
⑶綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，惟在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。是被告依上揭客觀情事及相關證人之證言，認此項合理之之行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的，亦屬合理推認。
⒍關於原告欣欣參與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資即嘉環東之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴查原告欣欣與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo，觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」第4 條「乙方義務」之㈥，有「乙方（按足取。即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定等語（參見原處分卷68卷第26-32 頁），可見該項silo買賣並非係單純出於融資及資金之考量，否則何以竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而上開「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥。⑵次查士新李志宏於93年9 月24日被告調查時證述略以：「……本公司本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」等語；復於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200
多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」等語（參見原處分卷57第12～13、23～24頁），可知士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，顯不符合商業常情。再查水泥貿易商鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400
元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見原處分卷17 第84 頁、原處分卷69第39頁〉），則依上揭證人之證言可知，士新購買台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制台宇不得再進口水泥乙事，為水泥市場所共知之事實。至上揭證人李天錫所證雖屬傳聞證據，不足為原告不利之認定依據，然參以其係水泥貿易商對於水泥相關訊息有所了解，乃合乎一般常理，則參諸上揭其他證人所言，配合上揭士新、台宇之買賣契約書觀之，可顯示士新購入台宇高雄港之silo，確有限制台宇自國外進口水泥之事實。
⑶再參諸常理，水泥業者為上揭鉅額之投資行為，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，然觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，卻再集資2 億餘元購入台宇位於高雄之silo，購入後令其閒置完全不予使用，即顯不合理，難認係該單純之投資行為。
⑷綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含原告欣欣在內之其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之之反競爭行為。
⑸又如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，復於92年9 月10日又集資2 億餘元，不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購騰輝之高雄大寮研磨廠。參諸士新李志宏於93年9 月24日之上揭證言及建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」等語（參見原處分卷57第12～13頁、原處分卷17第59頁、原處分卷69第31頁、原處分卷65第19頁〉），由以上證人證言交互以觀，顯見原告欣欣與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。
⑹另參酌中聯連克歐於93年4 月15日被告調查時之證言及士新李志宏於93年9 月24日被告調查時之證言觀之，可知依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160元加上運費30元
，與中聯相同（其等證言參見原處分卷66第42頁、原處分卷57第13頁），由上揭證人可知上揭水淬爐石之配額可謂甚搶手，卻以毫無利差之價格出售，顯然標購目的無法達成，士新股東卻無意見，亦有悖於常情。
⑺再者，配合嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的甚明。
⒎關於原告欣欣與嘉新、環球、東南，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心：
⑴茲據華東丁龍福於93年7 月29日被告調查時證述略以：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」；華東劉春華於93年9
月22日被告調查時證述略以：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」；華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨，……。」等語（參見原處分卷58第9 、34、39、26頁〉），參酌上揭證人證言交互以觀，可知原告欣欣與嘉新、環球、東南彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
⑵另據廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「就我瞭解，中部地區之7 家水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」等語；預拌混凝土商君鈺曾樂堯於91年12月30日被告調查時證述略以：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」等語；預拌混凝土商東遠高如峰於93年3 月12日被告調查時證述略以：「在92年之8 、9 月本公司向華東水泥訂購3 萬噸水泥（以高速公路專案工程名義取得），華東公司主動要求本公司多使用東南水泥，本公司雖離環球也很近，但也只能由華東水泥決定供應何種品牌之水泥。」等語；預拌混凝土商今泰許敏雄於93年3 月12日被告調查時證述略以：「華東所提供之水泥廠牌，本公司無法置喙，有時華東會指定東南或環球為本公司提領對象，再加上本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」等語，並對照華東劉春華於93年9 月22日被告調查時證述略以：「雖然這4 家（欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」等語（參見原處分卷16第120 、169 頁、原處分卷18第102 ～103
、173 頁、原處分卷19第89、90頁、原處分卷58第39頁〉），由上揭多位證人證言交互以觀，彼等證述情形略屬一致，且與華東內部人員陳述情形相符，堪信為真正，故依上可知華東之功能，僅在達成分配銷售地域之任務，難解為有促進競爭之正面效果。
⑶又據原告欣欣等4 家出資華東之比例均相同，且此4家絕
大多數之生產量，均交由華東銷售；華東與含原告欣欣在內之4 家股東，依契約須每月重新議定4 家股東提供予華東之數量。惟查華東銷售比例上，以嘉新最少，華東來自嘉新、原告欣欣、東南、環球4 家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9.15 %比29.81%比39.51%比21.52%；92年則約分別為6.46 %比27 .26% 比43.54%比22.74%），此有華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」附卷可按（參見本院卷卷㈡第214 頁，被證34〈彙整自原處分卷58第60～67頁〉），但華東丁福龍業於93年7 月29日被告調查時陳明該公司之管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司之劉經理（春華) 負責決定等語（參見原處分卷58第7 頁），則依此觀之，嘉新於華東乃有控制主導權，但出貨卻最少，甚至逐年減少，顯然矛盾不合理。又觀諸上揭出貨數量，其中原告欣欣之年產能為80萬噸（參見本院卷卷㈡第215 頁以下，被證35「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計表」，原告欣欣之生產量觀之，其產能利用率僅約5 成，且每月均有水泥加熟料1 萬餘噸～5 萬餘噸不等之庫存，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 噸，91年為6 萬9,000 噸，92年為2 萬4, 150噸（參見原處分卷39第46～65頁、原處分卷37第182 ～200 頁）；參諸環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「本公司售予欣欣之單價1,670
元，係因　今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，…　…。」等語（參見原處分卷50第66頁），但原告欣欣實際上每月均有水泥與熟料庫存數萬餘噸已如前述，其中92年12月亦有水泥庫存12 ,984 噸，熟料庫存13,8 31 噸，共計25,815噸，93年1 月水泥庫存11,014噸，熟料庫存24,004噸，共計35,018噸，故所謂「生產不及」云云，難認屬實。則原告欣欣在產能利用率不到5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情。是依此可知，其明顯在透過華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。況基於商業利益考量，原告欣欣苟因無法達成與華東間約定之出貨數量（但參諸其產能與每月均有剩餘庫存觀之應非事實），而需向同業調料支援，華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少原告欣欣之供貨量，此亦顯反違商業利益之安排，該結果應係經過安排，並不合理；再者，環球銷售給華東之經銷價格為每公噸2,000 元（以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,760 元），而售予原告欣欣之轉銷價格卻是每公噸1,670 元（亦以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,520 元），對環球而言，經銷價格較轉銷價格為高，故銷售予華東較有商業利益，但卻寧幫原告欣欣出貨，如此為競爭同業著想，全不考量己身之公司營業利潤，如無互不為競爭之合意，應不可能有此現象。
⑷復按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為合意以華東做為南部水泥統籌調度之中心，有促進競爭之正面效果。次依被告所提出之實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位，則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾（參見附件卷③被證27，第422 頁以下），從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，則被告綜上事證復參酌上揭實證研究，依此認定原告欣欣與嘉新、環球及東南，係以華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況，核非無據。
⒎關於原告欣欣以轉銷亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
⑴茲依「臺亞泥轉銷水泥資資料表」（參見本院卷㈡第236
頁，被證36、原處分卷37第182 ～200 頁、原處分卷39第46～65頁）所示，原告欣欣向亞泥90年調料數量達2 萬5,000 噸、91年為6 萬9,000 噸、92年為2 萬4, 150噸、93年1 月～6 月則為5 萬7,000 噸，其他與原告欣欣具競爭關係之嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、東宇、幸福、國興、信大等水泥業者，亦均自臺泥、亞泥處轉銷為數可觀之水泥，原告欣欣與其他原本可生產或可進口之水泥業者，顯有不再生產，或限量生產、或不再進口，或限量進口之事實。又原告欣欣在90～93年間之產能利用率，僅約5
成，且每月均有水泥加熟料1 萬餘噸～5 萬餘噸不等之庫存，卻仍向亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之數千餘噸水泥，殊有違常情。另本案中其他限量生產或不為生產，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之其他被處分人，如幸福、信大等水泥生產業者，渠等之產能利用率亦均大約5 成而已，各家年產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」（參見附件卷③第413 頁）；各家生產量則見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」（參見本院卷卷㈡第215 頁以下，被證35），且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，竟還向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，顯悖常情；而原本可向國外進口水泥之業者，如嘉國、環中、台宇、國興等水泥業者，則限量進口或不再進口，並亦改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥（參見本院卷卷㈡第236 頁，被證36），又嘉新、士新、幸福、信大等亦均自臺泥、亞泥處轉銷為數可觀之水泥現象，亦有違商業常情。
⑵此外，再觀察我國水泥市場之整體情況，依「臺亞泥轉銷水泥資資料表」所示，臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92年達1,893,527 噸、93年1 月～6 月則達1,215,544 噸，平均每年高達200 多萬噸之多，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」（參見本院卷卷㈡第215 頁以下，被證35），我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅幸福於91年達100 多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6 月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多，亦有違常情。
⑶又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭（參見附③第236 頁，被證36）。則觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5 左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，是含原告欣欣在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，被告依此推認彼等顯係為維持市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現，應屬合理論據。
⑷綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間，原告欣欣、嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、信大等水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之事實應可認定。
⒏關於原告欣欣與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間之統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴限量發貨：茲據國地水泥宋盈德於93年3 月1 日被告調查時證述略以：「水泥購買數量從去年（92年）底開始限量每月購買，1 次購買數量不能超過1 個月」、「甚至自去年（92年）底起，華東、嘉新、台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥。」等語（參見原處分卷16第155 ～156 頁），足證原告欣欣確有對其下游客戶限量發貨之事實。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：茲據大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添93年6 月25日證述略以：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語（參見附件卷②標籤46、47、48〈亦即原處分卷16第49、51、59、60頁〉），由上揭證人證言可知彼等清楚指出國內水泥業者如何劃分銷售區域、限制交易對象之方式。次據位於中部之丙預拌混凝土商中來工業高獻廷於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉新國際及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」等語；位於高雄之水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」等語（參見附件卷②標籤49、50〈亦即原處分卷16第161 ～162 頁、原處分卷19第90頁〉），由上揭證人證言亦明確陳述原告欣欣銷售水泥之中部與南部市場，水泥業者有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。復據立竑楊芳銘於93年8 月6 日被告調查時證述略以：「本公司原本水泥係向臺泥及亞泥採購，不過由於本公司每各月水泥需求量高達1 萬多噸，而且常遭水泥業者限量發貨以調高水泥價格情形因此本公司之水泥必須向多家採購，目前，本公司高雄2 個廠之水泥來自國興、力霸、幸福、臺泥、亞泥、東南及環球等家，每各月水泥採購量達8,000 噸以上，至於臺南3 個廠之水泥來自萬青（臺泥轉投資公司）及環球、亞泥（主要為低溫低鹼水泥）等廠，不過環球常會表示已經沒有水泥可供應，要求本公司前往欣欣嘉義水泥廠去提貨。由於前述各家水泥公司都有限量發貨之情形，導致本公司之水泥價格不斷被調漲，據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1, 800元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8 月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有，只有亞泥因供貨地點有高雄、臺中及新竹等多個，亞泥會以運費差補貼本公司，導致本公司無論赴何處向亞泥提貨之進貨成本均相同之情形。」等語（參見原處分卷18第159 ～160 頁），亦足證原告欣欣確有與國內其他水泥業者劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
㈥原告欣欣與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告欣欣與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元（參見本院卷卷㈡第237 頁以下，被證37「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」），有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作之「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷③被證12第180 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告欣欣與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告欣欣及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告欣欣與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告主張原處分處以800 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告欣欣與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告欣欣此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告欣欣因僅有單一發貨廠站（嘉義廠），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1 % ～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告欣欣此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告欣欣並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰1.72分後，得分11.78 分，復經被告委員會議再酌至10.94 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000」萬元之罰鍰金額，故處原告欣欣800 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告欣欣與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告欣欣部分並無違法，原告欣欣球訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告欣欣及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告欣欣所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。又被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場、不為進口等導致約束事業活動之行為，此顯已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。至原告指摘原處分與被告答辯時關於水泥生產業者所列不同云云，然稽之原處分中所列中聯為生產特殊水泥業者，經核亦屬具有水泥生產能力之業者，是與原處分所列實質上並無不同；至華東係由具水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者，亦與原處分所列華東為供應國內水泥業者並無不同，原告據此指摘原處分有誤乃有誤會。另關於萬青投資嘉環東、士新部分，查原處分業已指明其確有以其名義投資嘉環東、士新之行為，雖列其為臺泥之關係企業，但仍已表明其出名投資情形，是該處分就此部分之敘述雖略有疏漏，但不影響該實質認定之結果。況縱原處分就此部分在文字敘述上容有記載較為簡略之情形，非如被告事後所提出之答辯陳明乃綜卷內相關事證整理後為完整提出之情形，但對原告欣欣確涉原處分所指違法之聯合行為結果之認定不生影響，故原處分並無違誤，仍應予以維持，附此說明。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 9　 　月 30 日
書記官 楊子鋒