臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第657號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第657號98年9月17日辯論終結原　　　告　信大水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　林明勳　律師（兼送達代收人）
複 代理 人　林智群　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以原告信大（信大水泥股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告信大之部分略以：⒈原告與嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣等其他有競爭關係之他事業，透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同控制士新，防堵國際水泥集團Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ）銷售菲律賓水泥至我國，並以士新作為資訊交換之平台，便於聯繫協調分配市場，並使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。⒉原告以轉銷亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。3.原告與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間之統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能，被告處原告900 萬元之罰鍰，並命立即停止所涉違法聯合行為。原告信大不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。三、本件原告主張：
壹、實際之背景事實－臺灣水泥市場近年來之價格變化：
㈠影響臺灣水泥價格之因素：按被告所稱國內水泥價格變動情形，乃係當時國內外諸多客觀因素所致，並非原告有任何聯合行為，以下謹擇要說明近年來影響國內水泥市場需供之因素，以明國內水泥市場價格近年來漲跌之原因。
⒈景氣復甦因素：查臺灣房地產市場自90年起即開始呈現復甦走向，當房地產之景氣攀升時，對水泥產品之需求亦將大幅上升。此外，90年動工之高雄捷運、91年高鐵土建工程及二高土建工程、91年陸續開工之臺北捷運新莊線、內湖線、南港線及信義線東延段各項工程、93年底開始之5 年5,000 億元預算新十大建設等多項國內重大建設，亦皆明顯帶動臺灣整體水泥需求成長。
⒉礦權因素：按政府決定不再核予西部採礦權後，未擁有東部生產廠之礦權屆至業者即面臨生產停止或減產之情形，為求繼續於國內水泥市場生存，僅能轉型為通路商或經銷商，改而從事水泥之通路倉儲或經銷業務。部分水泥生產商於轉型為通路商後，即積極爭取掌握水泥儲庫（silo）之通路資源。故有士新買進台宇高雄港silo之情事。
⒊國外業者傾銷因素：另，菲律賓及韓國水泥業者為拓展臺灣水泥市場之銷售量及占有率，自88、89年起，即以明顯低於國產水泥之價格，大量傾銷水泥至臺灣市場。如菲律賓水泥產品，於89年係以每公噸較國產水泥價格少465 元、90年以每公噸較國產水泥價格少337 元之不合理價格進口水泥至臺灣；另韓國水泥產品，於87年係以每公噸較國產水泥價格少689 元、88年以每公噸較國產水泥價格少760 元、89年以每公噸較國產水泥價格少511 元、90年以每公噸較國產水泥價格少145 元之價格進口水泥至臺灣市場。此等事實均有財政部91年7 月12日台財關字第0910550445號函所附之「財政部核定對自菲律賓、韓國進口之卜特蘭水泥及熟料課徵反傾銷稅理由摘要」可資佐證。故自87年起至90年間止，菲韓水泥之對臺銷售量及在臺灣水泥市場之占有率亦年年大幅增加。⒋亞洲金融風暴因素：自1997年下半年開始之亞洲金融風暴，使得部分東南亞國家景氣衰退，國內水泥需求大幅下降，生產過剩之水泥即大量拋售水泥至外國，此即為前開菲律賓水泥業者以低價銷售水泥至臺灣市場之部分原因之一。惟相對而言，近年來因亞洲金融風暴已逐漸平息，東南亞各國之景氣亦已逐漸復甦，其等對水泥之需求開始增加，亦使得臺灣水泥市場來自外國之供給減少。
⒌國際水泥市場價格行情：近年由於中國大陸、印度、中東地區等國經濟崛起，造成原物料之需求大增，煤炭、石膏、礦砂等各種原物料價格大漲，海運費用亦發生飆漲情形（在92年至93年之上漲幅度高達100%）。國外水泥業者在海運費用提高、成本負擔大為增加之情形下，亦降低了其價格競爭力，而使進口至臺灣市場之數量逐漸減少。
㈡關於近年來國產水泥及進口水泥之價格演化：
⒈國產水泥之價格：
⑴近年來國產水泥價格之變化：受到菲韓水泥業者以劇幅傾銷價格銷售水泥之影響，國產水泥在臺灣水泥市場之銷售受到嚴重之打擊。如國產水泥於88年在臺灣市場之售價，即較87年降低8.1%，89年較88年降低11.2% ，90年又較89年降低8.7%。足見在菲韓傾銷期間，臺灣水泥產品之市價受到菲韓水泥產品之低價影響，而呈現大幅度且不合理下降之削價競爭狀態。
⑵我國業者對菲韓傾銷行為所採取之因應措施與結果：為因應菲韓業者對我國傾銷水泥所造成之危害，包含原告在內之5 家國內水泥生產業者乃向財政部申請對自菲韓進口之水泥課徵反傾銷稅。財政部於接受該反傾銷案申請案後，即與經濟部貿易調查委員會分別調查，並確認該傾銷事實已危害中華民國之產業，故財政部分別對菲律賓業者及韓國業者課徵42%-104.48% 及100.99%-126.81% 之反傾銷稅率，此有前開財政部91年7 月12日台財關字第0910550445號函影本可資佐證。
⑶菲韓水泥業者被課徵反傾銷稅後對我國產業之影響：菲韓水泥業者受到我國政府課徵反傾銷稅後，因無法再以低價之方式銷售水泥，故其對臺灣市場之銷售數量即開始下滑。另一方面，在政府對菲韓業者課徵反傾銷稅後，因國內市場已不存在有以不合理價格銷售之競爭者，故各業者間即無須再削價競爭以爭奪訂單，國產水泥之銷售價格亦自然回復至合理之水平。
⒉進口水泥之價格：85年至88年間，進口水泥價格為下跌趨勢，自85年之C&F 平均單價50.8美元（約新臺幣1,600 元），最低跌至88年之27.7美元（應係受菲韓業者傾銷水泥之影響）；而89年起至94年，價格則呈現回升趨勢，94年所統計之進口價格C&F 為39.6美元（約新臺幣1,267 元），而前述價格均不含貨物稅每公噸新臺幣320 元及港口倉儲成本每公噸約新臺幣250 元。
⒊小結：自88年起因受到菲韓水泥業者以破壞性價格傾銷水泥之影響，國產水泥於臺灣市場之銷售價格均呈現大幅度下滑之現象，待我國政府機關對菲韓業者核課高額之反傾銷稅後，菲韓水泥業者即無法再以傾銷之方式將水泥大量銷售至臺灣，而臺灣水泥生產業者因無須再以不合理之低價與菲韓業者爭奪臺灣水泥市場，其價格自然會逐漸回升到較為合理之水平。據此，被告認國內水泥業者有3 波段上漲，其中第1
波段之調漲為90年7 月以後，由1,300 元調漲至1,550 元。此處所謂第1 波段之調漲，其原因當如同前述，係在於菲韓業者傾銷之因素消失後，國產水泥價格自然回復至較為正常之水平所致，並非如被告所認係因國內水泥業者與菲律賓水泥業者達成所謂「暫時性市場共識」所造成，被告此部分所認顯有誤會。另自臺灣國內水泥業之需求面而言，因房地產景氣之復甦及多項重大建設計畫之投入，而使國內市場對水泥之需求呈現平穩狀態。復因西部礦權陸續屆期，國產水泥之供給來源減少，進口水泥又因其海運費用大增而降低其競爭力，而東南亞地區景氣復甦、對水泥之需求日增，已無多餘之水泥銷售至臺灣，故近年來臺灣水泥市場之水泥供給乃漸呈現減少之情事。於上開因素交錯影響下，依照經濟學之供需法則，臺灣水泥價格自然會呈現上漲之趨勢；事實上國內近年來水泥價格之上漲，實係市場供需法則運作下之自然結果。
㈢臺灣水泥市場仍為有效競爭之市場：目前臺灣各水泥生產業者，由其市占率觀之，自85年至94年間，國內最主要之水泥生產業者臺泥及亞泥（該2 家市佔率達5 成至7 成間），其市佔率互有消長，可證水泥生產業間基本上仍為自由競爭之局面，以致最主要之水泥生產商之市占率仍呈現互有消長之局勢。至於水泥通路商部分，由於西部礦權屆滿，部分水泥生產商轉型為水泥通路商，除轉型業者為求生存彼此競爭外，更須與原有通路業者競爭通路資源，故各通路業者間，不但無合意不競爭之可能，反而彼此間之競爭更形激烈，此可由通路業者於85年至94年1-6 月間之高低交錯之市佔率趨勢證之。綜此，臺灣水泥市場於近年來在需求面及供給面雖均發生諸多之變化，但無論是水泥生產商或水泥通路商，其等彼此間仍均維持有效競爭之狀態無疑，故被告所謂之聯合行為並非事實。
貳、按所謂「聯合行為」之成立，依公平交易法第7 條規定，必須以具備「二以上具競爭關係之事業參與」、「事業間須有聯合行為之合意」、「須限制競爭」及「足以影響市場功能」等4 項要件為前提。惟查，被告原處分及答辯狀泛以「本案係國內水泥市場之事業，依各事業之市場地位及經營特性，分階段透過合資、契約、協議…等合意方式，而形成之聯合行為……。」及「經查相關國內水泥業者間、相關國內進口水泥業者與相關國內生產供應業者間及國內水泥生產供應業者間，確實曾就通路、設備之取得及利用（水泥儲槽之取得及生產設備之使用與否），商品價格之調漲（散裝及袋裝水泥），限制進口數量（水泥，水泥熟料、水淬爐石）分別為多次合意……。」云云，逕認定原告有公平交易法第7 條所稱之「聯合行為」，然就「原告於本件之具體行為」、「被告有何證據證明原告有該行為」、以及最重要者「該行為與上開4 項聯合行為成立要件間有何關聯性」等，或是隻字未提，或是偶有提及，但僅含糊帶過，在在顯示被告對原告所為之處分，程序既粗糙，證據亦薄弱，認事用法更有違誤，以下謹就被告原處分書及歷次答辯狀所臚列之理由，逐一駁斥於后。
㈠被告僅以間接證據認定事實，原處分之作成已屬違法：
⒈被告係基於間接證據而作成原處分：由被告於答辯五狀中：「……其他間接證據足以判斷事業間已有意思聯絡，且具外部行為一致性之合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為……」、「……認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內……」及「本案原處分即係綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、行為集中度及其一致性…等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，認定原告與其他被處分人間確就互相約束事業活動之行為存在有意思聯絡……」之主張可知，被告已自承係基於間接證據而作成原處分。
⒉使用間接證據以認定違法行為之規則：
⑴學者乙○○教授之見解，「有意識之平行行為」、「出於市場整體供需狀況之改變之平行行為」與「聯合行為」外觀上雖相同，但實質上前二者欠缺聯合行為要件中之「合意」，而非違法行為。
⑵德國限制競爭防止法第1 條之規定，德國實務界要求運用間接證據推論直接事實之前提為：可由經驗法則得出關鍵但無法直接證明的構成要件特徵的機率必須是接近確定之機率。歐盟之歐洲法院則認為：在斟酌市場情況（市場結構、競爭對手市場行為、個別之競爭條件及事業策略）後，必須該平行行為是完全無法以客觀市場情況所產生的市場機制加以解釋，而僅能以「當事人確有事前之互相協調」為由而明確解釋時，才能認定該當事人間確有事前互相協調的表徵。
⑶上所述可知，只有在平行行為違反一般競爭條件，且周邊情況（間接證據）的推論均「重要、明顯且一致」地導向主要事實，而事先互為一致的合意是該行為唯一可能解釋之情形下，方允許以間接證據認定意思之聯絡。
⒊由於原告調漲水泥價格係在反應影響市場供需的因素（包括但不限於：水泥業寡占市場、供給面原物料成本大漲、對國外業者課徵反傾銷稅以及需求面因景氣復甦需求大增…等經濟因素），故原告所銷售水泥發生漲價情事係肇因於市場情況而來，並不能逕以「原告與其他水泥業存在有合意」為「原告調漲水泥價格」之唯一合理解釋，故被告逕依間接資料而錯誤認定原告有聯合行為合意顯於法不合，已違背鈞院91年訴字第4423號判決：「……次按『當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法』最高行政法院前身39年度判字第2 號判例可資參照」所揭示「應由行政機關自行負擔課予人民違法處罰時之舉證責任」的精神。更遑論原告事實上確無進行被告所指稱之聯合行為。
㈡被告所稱之「卡特爾」並非事實：
⒈國內水泥市場之市場結構並不具備形成卡特爾之強烈誘因：被告主張我國水泥市場屬高度集中市場且水泥生產廠商普遍產能過剩，故市場結構有形成卡特爾之強烈誘因云云。惟查：寡占事業係「實際上」不為價格之競爭，而非「透過合意」不為價格之競爭。水泥業屬於資本密集產業，不但為高耗能工業又十分依賴礦源，故因此自然形成寡佔及進入障礙高之現象，並非既存業者刻意阻礙他人進入市場所致；而依學者劉孔中之見解，寡占事業係「實際上」不為價格之競爭，而非「契約上」不為價格之競爭，自與聯合行為有別。
⒉原告並無產能過剩的情事，且產能過剩並非形成卡特爾之誘因：
⑴被告指稱原告之年水泥產能為1,560 千公噸，並認定原告有產能過剩之情事，惟1,560 千公噸係原告南聖湖廠2 號及3 號旋窯之原設計最大產能合計數額，但設計產能不等於「可得供應量」。且該2 座旋窯設立迄今，已近2 、30年，歷經國內水泥需求之增減，生產設備走走停停，耗損甚鉅，縱經每年大修，實際產能仍無法、亦不可能達到原設計之合計最大產能1,560 千公噸，被告認定原告產能過剩，顯屬無稽。
⑵又無論原告或其他水泥業者是否確有「產能過剩」之情事，被告泛稱「……實證研究亦顯示，一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成……」，但卻完全未說明所稱「實證研究」為何？且由於廠商會有「追求己身最大利益之自私意圖」，所以縱然生產廠商之產能均過剩，其不但不是形成卡特爾的強烈誘因，反而是高度摧毀卡特爾形成的破壞因素，被告主張完全與經驗法則相違悖。
⒊被告指稱「參與國際卡特爾」之促進行為亦非事實：
⑴國內水泥及菲律賓水泥輸往對方國家之數量減少，實係因雙方政府分別課徵反傾銷稅及防衛稅等之緣故：
①我國政府於對菲律賓業者課徵反傾銷稅後，菲律賓業者已無法再以掠奪性之低價傾銷水泥至臺灣市場，而原進口菲律賓水泥之業者（如台宇、東宇），無法利用菲律賓業者之補貼以低價在臺灣銷售水泥牟利，故自然減少菲律賓水泥的進口。另一方面，菲律賓政府亦對我水泥業者課徵防衛稅，致我國業者出口水泥至菲律賓無利可圖，遂減少出口量。是以，國內水泥及菲律賓水泥輸往對方國家之數量減少，實係因雙方政府分別課徵反傾銷稅及防衛稅等緣故，並非雙方業者有何減少進口之意思合致或所謂「菲律賓協議」。
②再者，台宇、東宇原先進口銷售之水泥，主要係來自菲律賓業者Cemex ，在Cemex 因反傾銷稅因素致減少出口數量後，台宇雖仍有進口水泥，但基於充足貨源以因應客戶之需求及成本上之考量，遂亦向臺泥、亞泥購買水泥；另東宇亦為維護儲庫設備之正常狀態及遵守與港務局間最低運量規定之故，而改向臺泥購貨。凡此均係國內通路業者因其主要貨源減少而採取之因應措施，絕並因原告與菲律賓業者間有何共識所致。尤其東宇之代表於94年10月17日聽證會中，更明白陳稱其待前開反傾銷課徵期限屆滿後，隨時可以再自菲律賓進口水泥等語，更見東宇現在未自菲律賓進口水泥，純係因反傾銷稅之緣故，而非所謂之菲律賓共識所致。
③此外，原告從未阻礙泰國、印尼、大陸及日本之水泥進口。該等國家之水泥進口數量縱有減少，或係因其等國內水泥需求增加、國際海運成本增加，或恐步入菲韓業者之後塵，被我國業者控告反傾銷等原因所造成，並非原告與該等國家業者間有何所謂國際卡特爾。詎被告竟稱國內、外水泥業者間有達成共識，甚至將諸如國興、環中等公司的進口水泥數量之減少，均歸咎於實際上不存在之國際卡特爾，顯非有據。
⑵所謂「馬尼拉協議」，僅為被告之主觀臆測：
①另被告所稱之「馬尼拉會議」及與中、日等國水泥業者達成互不銷售至對方地盤之協議並進而參與國際水泥卡特爾組織亦屬虛構之情事。關於「馬尼拉會議」何時召開？原告是否參與？或者派何人參與？被告均未明確指出，於被告舉行之聽證會中亦未針對該點詳細提問或具體描述，足見被告僅因國內水泥價格攀升之同時國外水泥未為進口之情事，而不斟酌市場供需情形及部分國家水泥遭我國課徵反傾銷稅之事實，即遽為推斷應有馬尼拉會議之存在，此部分僅係被告之猜測，並非事實，即無從依此論斷原告構成聯合行為。
②惟查，被告指稱：「原告……透過水泥公會與菲律賓業者達成『暫時性市場共識』，自同年月起，Cemex 在臺通路台宇、東宇不再進口水泥，改向臺泥及亞泥提貨，臺泥亦同時亦同時停止銷售水泥至菲律賓」，並僅以「環球90年8 月21國第15屆第12次董事會會議議事錄報告案第13案」、「環球至被告處所調查之陳述紀錄」以及「台宇、東宇之交易紀錄及日商伊藤忠商社在臺總代理商陳述紀錄」等薄弱證據，即推斷「國內水泥業者有與菲律賓業者達成『菲律賓協議』」云云，既不斟酌市場供需情形及部分國家水泥遭我國課徵反傾銷稅之事實，亦不回應原告所提之質疑（如所謂「國內水泥業者」，究何所指？是否包括原告？若包括原告，則原告派何人參與？又該協議之具體時間、地點、方式、具體內容為何？被告皆未作回應），此攸關系爭處分作成之重要基礎事實，被告推論過程竟粗糙至此，如何令人信服？
③實則，所謂「馬尼拉協議」，僅為被告之主觀臆測，事實上既不存在，故「國內水泥業者」自無參與之可能，被告以不存在之事實作為系爭處分作成之基礎，顯非有據。
㈢原告與其他受處分之下游水泥通路商間不具水平競爭關係，被告故意混為一談，並無可採：
⒈依公平交易法第7 條第2 項：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」可知構成本項行為之主體，必須以在同一產銷階段，具有水平競爭關係者為限。反之，若非同一產銷階段之事業，即與水平聯合行為無涉。以水泥行業為例，除水泥生產業者外，尚有水泥通路業者，前者主要經營水泥製作業務，而後者則負責水泥銷售販賣業務，兩者間非同一產銷階段之關係，自無水平競爭可言。
⒉然查，被告卻稱：「有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大（即原告）、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南及建台等10家生產業者，士新、環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有Silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，以及生產特殊水泥之中聯爐石，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體。」、「原告信大與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場」顯係誤將水泥生產業者及水泥通路業者認定為具有水平競爭關係，無異將生產與銷售二不同產銷階段業者混為一談。此一事實認定之錯誤，於法已屬有違。
⒊另依被告出版之公平交易法注釋研究系列㈠：「所謂有『競爭關係』，第7 條第2 項規定係指在同一產銷階段具實質或潛在競爭關係之事業，例如製造商與製造商之間，或經銷商與經銷商之間」，則依此意旨，本件水泥生產業者與水泥通路業者既分別為製造商與經銷商之關係，自無所謂「水平競爭關係」。詎被告於系爭處分，竟一反向來建立之原則，而認定本件原告（水泥生產業者）與下游之通路業者為同一產銷階，故具水平競爭關係，非但有違「禁反言原則」，更背離「體系正義」之概念（兩者均為一般法律原則之內涵），顯已牴觸行政程序法第4 條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」之要求。又依曾參與本件聽證會之學者莊春發教授見解：「生產商透過通路商銷售產品，為商業社會中專業分工之正常現象，在判斷業者是否構成聯合行為時，應將相關業者劃分為生產、經銷、加工、零售等不同市場，如同農產品銷售時有大盤、中盤、小盤，中油／台塑與加油站非屬同一市場之水平競爭者一般。」可知，生產、經銷、加工、零售等不同市場卻係分屬不同階段之非水平競爭關係。
⒋原告僅是區域性銷售業者，無從與其他區域之水泥銷售業者在市場上構成競爭關係，被告不得將臺灣論以單一市場：
⑴依公平交易法第4 條及第7 條之規定可知，關於聯合行為主體之認定，仍應從相關產品市場及地理市場等因素出發，以判斷各該主體間「市場競爭性」之有無，此合先敘明。
⑵由被告於原處分書：「國內水泥市場……得論為單一市場」及答辯狀：「本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場」之記載可知，被告認定全國為單一之水泥銷售市場。惟由於水泥單價低、重量重而運輸成本高，故交通方式及距離遠近實為影響水泥產業市場之重要因素。查原告之水泥廠位於北部宜蘭蘇澳地區，向以北部區域為銷售重地，桃竹苗以北地區即囊括了95% 以上的水泥銷貨量，在中部地區僅有少數袋裝水泥經銷商而已，在南部地區則未曾有過任何銷售據點。惟據被告自行製作之證據資料顯示，士新、東南、欣欣、萬青、國興、建台、通發進等均係以南部為其銷售區域，該等公司與原告之市場區域既有所區隔而無重疊，原告如何能與之構成水平競爭關係？
⑶縱然被告欲主張係因被處分人間有聯合行為之合意約定，故原告與士新、東南、欣欣、萬青、國興、建台、通發進等間有上開市場區隔、瓜分市場版圖之情事云云，惟被告認定之聯合行為係開始於90年3 月，但原告自53年成立以來向以北部區域為其銷售重地，且近年來亦因一直未能取得南部地區工程水泥供應合約，以致遲遲未在南部地區設置銷售據點，被告如何能以「原告未銷售水泥至南部」為由，推論原告「亦有參與壟斷南部或全國市場」之情事，其論理之率斷，至為明顯。故被告認定本案應以全國為單一銷售市場者，其市場界定與競爭關係之認定，顯有悖謬之處。
㈣原告係基於合理商業考量投資嘉環東，並無被告所指之「促進行為」：
⒈原告係基於公司發展之商業考量而投資嘉環東：由於原告長久以來於南部地區均無銷售據點，而自身之水泥工廠又遠在蘇澳，為預先佈置南部通路，原告乃投資嘉環東以期能利用該公司位於南部之silo進行南部市場之拓展計劃，故原告純粹係基於公司發展之商業考量而投資嘉環東，要無其他聯合行為之「合意」或「意思聯絡」存在。
⒉被告所指涉之嘉環東行為與原告無涉：被告主張原告係與其他水泥業者以合資方式投資嘉環東，並透過嘉環東轉投資士新後，藉由士新直接進行與建台及通發進簽立推廣銷售契約、取得台宇位於高雄港之silo租賃權及併購騰輝高雄大寮廠房等聯合行為，認定原告有從事聯合行為之主觀意圖，且與其他水泥業者有聯合行為之合意。惟查，被告之認定洵有違誤，謹予說明如下：
⑴關於「嘉環東投資士新」部分：嘉環東係於90年3 月29日第1 屆第9 次董事會中決議投資士新，惟原告於事後之90年4 月25日董事會方決議投資嘉環東，並於90年4-6 月間才開始匯出投資嘉環東之股款，故原告於90年3 月29日當時完全不具有嘉環東之董事或股東身分，無論「嘉環東決定投資士新」乙事是否為聯合行為，原告對於「嘉環東決定投資士新」之決策形成過程並無任何參與、干預之可能。又原告投資嘉環東之後，嘉環東雖繼續進行投資士新之行為，惟該等決議乃於原告入股嘉環東之前即已作成，原告即使入股嘉環東後亦僅為無支配力之小股東，對於嘉環東董事會原已作成之既定決議亦無推翻之必要或可能。
⑵關於「士新與建台及通發進簽立推廣銷售契約」部分：建台和通發進於90年間發生財務危機，不但由銀行團進行接管，並開始處分資產及遣散員工，是以該等公司確係因自身財務問題而停止營運、退出市場，顯非基於與原告等之協議所致，謹先敘明。又由於建台與通發進之營業範圍包括有水泥製造、進出口買賣及經銷業務、水泥製品之產銷業務、及倉儲業務之經營，在該兩家公司為求解決財務危機而積極求售圖利之同時，士新基於擴大市○○○路資源之考量，乃與建台、通發進分別簽訂推廣銷售合約，此係士新正當商業目的之考量，自難認通發進與士新及建台與士新間分別簽訂推廣銷售合約書之行為，係屬於聯合行為。且士新與建台、通發進簽訂推廣銷售契約之行為，其目的係在增加士新自身之銷售通路，更顯無被告所指「共同限制競爭」之目的。
⑶關於「士新取得台宇高雄港silo租賃權及併購騰輝高雄大寮廠房」部分：
①士新收購台宇高雄港silo租賃權係因於看好未來爐石粉市場，由於認為silo除可依市場需求辦理進口之用外，必要時更可進行外銷，在有商機可圖之情況下，士新乃決定購取該silo之租賃權。至於台宇則係因營運不善資金週轉困難，故不得不將該silo使用權讓渡予士新，此亦有台宇陳述意見書可稽。士新購取台宇高雄港silo租賃權係基於公司本身之商業考量，實與被告所指聯合行為無涉。
②另士新係透過法院拍賣程序標購取得騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠房，其原因乃預期購入其廠房設施後，可增加公司營業項目並進行多角化經營，增加公司利潤。詎騰輝竟於拍定後違法拆除大寮廠房之主要機器設備，導致士新迄今仍無法點交使用該廠房，且雙方刻正就此進行訴訟中。故士新取得騰輝高雄大寮廠房後，係因騰輝之違法破壞情事而無法運作使用該廠房，士新絕無刻意閒置不予使用之情事；況士新與騰輝目前正為「騰輝違反拍賣效力」乙事訴訟當中，如士新有從事聯合行為之任何合意或意思聯絡者，又如何可能對騰輝進行訴追？
③綜上可知，士新取得台宇高雄港silo租賃權及併購騰輝高雄大寮廠房係有其商業考量，絕非如被告所稱係有意藉此僵固南部市場，以達限制競爭之目的。尤其目前南部通路業，除了士新外，仍有萬青、力華、國興等業者營運中，更難謂南部水泥市場於士新取得騰輝高雄大寮廠或台宇高雄港silo後，即呈現完全僵固之情形。故被告認定「原告透過合資嘉環東方式，使士新取得台宇高雄港silo租賃權及併購騰輝高雄大寮廠房，以從事僵固南部市場之聯合行為」顯與事實有違。
⒊原告未使用嘉環東之silo係因未取得大型工程水泥供應合約，並非故意閒置不用：按被告指稱「嘉環東之silo於92年6
月份完工驗收點交，一直肯置未使用，形同退出水泥市場」云云，惟查，原告於投資嘉環東後，一直未能取得臺灣高速鐵路工程C295標、台塑關係企業或中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）之南部地區工程水泥供應合約，以致遲遲未依計畫於南部地區設置銷售據點，故原告目前為止並未使用嘉環東之高雄港si lo 。按商場情勢瞬息萬變，並不能單以事後諸葛來論斷事前所作商業決策的正確與否，故公司法上有所謂「商業判斷法則」（Business Judgment Rule）；無論其事後投資成效如何，僅涉及事前商業判斷之正確與否，縱然原告最終未能依原始計劃使用嘉環東之silo，亦不能將原告之正常商業行為驟然認定為聯限制市場競爭行為，被告貿以原告投資嘉環東之事實，認定原告參與士新促使建台與通發進退出國內水泥市場、購併台宇高雄港之水泥儲槽租賃權及高價取得騰輝大寮廠水泥及爐石粉研磨加工廠房使其停止運作等被告指稱之聯合行為，洵與事實不符。
㈤關於被告主張「原告與其他有競爭關係之他事業以合資嘉環東與士新之方式（原告與臺泥、嘉新、環球、欣欣及東南合資嘉環東；與臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸、嘉環東、嘉新、環球、欣欣及東南合資士新），共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥市場」云云，並不足採：⒈合資嘉環東：
⑴被告以嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議紀錄主張為原告之聯合行為，惟由該次會議紀錄所記載之出席、列席人員可知，原告完全未派員參與該次董事會議。更甚者，原告係於90年4 月25日董事會方決議投資嘉環東，並於90年4-6 月間始匯出投資嘉環東之股款，於90年3 月29日當時，原告完全不具備嘉環東之董事或股東身份，被告認定嘉環東該次董事會會議所為決議是原告從事之聯合行為，顯屬無稽。
⑵按企業增資乃係基正當商業判斷法則而為，被告不能逕以原告曾兩次參與嘉環東之增資為由，即認定原告從事有聯合行為。
⑶嘉環東張曙明於93年9 月16日證言：「……本公司於88年元月與高雄港務局簽約於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫（未提及silo容量），89年10月與高雄港務局修改雙方合約……本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運…據我所知，各水泥業者投資本公司，以及本公司投資士新儲運公司之主要原因是本公司及士新都是水泥silo業者，取得水泥通路……」。原告過去已一再陳明自身投資嘉環東之原意即是希望能利用該公司位於南部之Silo以進行南部市場之拓展，此與嘉環東張曙明之上開證言（即其表示嘉環東擁有silo但未曾營運）並無矛盾。
⑷臺泥、萬青、達和航運股份有限公司（下稱達和航運）、臺灣通運倉儲股份有限公司（下稱臺灣通運）等均非原告之關係企業，原告亦無從得知前開公司究各自有何商業策略考量，臺泥黃健強之證言與原告完全無涉。
⑸欣欣並非原告之關係企業，原告亦完全不知其作成投資決策之原因為何，被告以欣欣盧振中之證言為指責原告從事聯合行為之依據，令人費解。
⒉合資士新：
⑴被告所列13位士新股東中，原告僅具有嘉環東小股東之身分，而與另外12位士新股東毫無任何關係。
⑵查嘉環東係於90年3 月29日第1 屆第9 次董事會中決議投資士新，惟原告於事後之90年4 月25日董事會方決議投資嘉環東，並於90年4-6 月間才開始匯出投資嘉環東之股款，故原告於90年3 月29日當時完全不具有嘉環東之董事或股東身分，無論「嘉環東決定投資士新」乙事是否為聯合行為，原告對於「嘉環東決定投資士新」之決策形成過程並無任何參與、干預之可能。又原告投資嘉環東之後，嘉環東雖繼續進行投資士新之行為，惟該等決議乃於原告入股嘉環東之前即已作成，原告即使入股嘉環東後亦僅為無支配力之小股東，對於嘉環東董事會原已作成之既定決議亦無推翻之必要或可能。被告如何能據此認定嘉環東於該次董事會中決議投資士新，係原告所從事之聯合行為？
⑶原告僅是嘉環東之小股東，無論嘉環東投資士新乙事是否適法，原告對於嘉環東董事會原已作成之既定決議均無推翻之必要或可能。
⑷原告董事長甲○○雖具有1 席士新董事之身分，惟士新90年6 月6 日第5 屆第1 次之所述議案尚未見有任何違法之處，以一般公司運作慣例而言，甲○○對並無明顯違法之議案逕為「無異議鼓掌照案通過」，並無不當之處。
⑸欣欣並非原告之關係企業，原告亦完全不知其「由王定華以法人身分取得嘉環東之董事資格」、「以王定華擔任士新董事」之決策原因為何，被告以欣欣盧振中之證言為指責原告從事聯合行為之依據，顯為張冠李戴。
⑹甲預拌混凝土商信泰混凝土股份有限公司（下稱信泰）證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新，避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的，時間在90年7 月前後，因為事關本公司權益，所以……」：
①關於所稱「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新」，應是嘉環東轉投資士新乙事，惟在嘉環東決議投資士新之當時，原告公司尚不具備有嘉環東股東之身分，故無論嘉環東投資士新是否為被告所指稱之聯合行為，原告均無參與之可能。
②該預拌混凝土商已自承其證言為「轉述」而來，故傳聞資料並不得作為認定聯合行為之直接證據。
③該預拌混凝土商既表示其證言為「士新內部轉述」而來，故應請其提供該名士新內部人員之人籍資料，俾利原告進行詰問以釐清該預拌混凝土商證言之真實性。
④末按，該預拌混凝土商於證言中表示「……因為事關本公司權益，所以……」，可知該預拌混凝土商與諸水泥公司間顯有利害關係，其證述自然易流於偏頗失真，原告謹予鄭重質疑其證據力。
⑺建台匿名證人之證詞：
①該兩名證人並非其所稱「國內水泥業者」或「Cemex 」之人員，顯見証述資料並非其親身所見所聞，而是「聽聞轉述」而來，故傳聞資料並不得作為認定聯合行為之直接證據。
②請被告提供該兩名建台人員之人籍資料，俾利原告進行詰問以釐清其證言之真實性。
③證人陳述曰：「……國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。士新被國內水泥業者買走後，與本公司簽訂水泥銷售合約一事，因與市場脫節，對於本公司恢復水泥營運有不利之影響……」，顯見建台與士新間為敵性關係，其證人之證述已不具可信度而失其證據力。
㈥關於被告主張「原告與其他有競爭關係之他事業，共同決定使建台、通發進，以及嘉環東退出水泥生產市場或水泥進口市場」並非事實：
⒈建台、通發進退出水泥生產市場：
⑴士新與建台及通發進簽立之「推廣銷售契約」：
①原告並未直接轉投資士新，無法確知其經營決策形成之原因為何。惟據原告側面了解，建台和通發進於90年間發生財務危機，不但由銀行團進行接管，並開始處分資產及遣散員工，是以該等公司應係因自身財務問題而停止營運、退出市場，而非基於與士新等之協議所致。
②又由於建台與通發進之營業範圍包括有水泥製造、進出口買賣及經銷業務、水泥製品之產銷業務、及倉儲業務之經營，在該兩家公司為求解決財務危機而積極求售圖利之同時，士新基於擴大市○○○路資源之考量，與其分別簽訂推廣銷售合約，此係士新正當商業目的之考量，自難認渠等與士新分別簽訂推廣銷售合約書之行為，係屬於聯合行為。且士新與建台、通發進簽訂推廣銷售契約之行為，其目的係在增加士新自身之銷售通路，並無聯合行為之限制競爭之目的。
⑵建台律師林慶苗92年9 月30日證言：「……建台水泥公司因經營困難有關廠計劃，並將幫士新推廣水泥…」。由前開證言可知，建台係因自身之經營困難（而非為了領取補償費）而擬關廠；復由於建台確實表示有意幫士新推廣水泥，故士新才會與之簽署「推廣銷售契約」。被告「士新以『市場推廣服務費』換取建台退出市場」之主張不實。⑶建台蔡芳旗92年5 月19日證言：「……本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30日起生效……」，如該證人認為建台有不法資遣之情事者，應逕向有關機關申訴，原告並非建台人員，亦不明白「證人遭資遣」乙事為何成為被告認定原告有所謂「聯合行為」之證據？
⑷建台蔡芳旗92年5 月19日證言：「……我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場之名目，我不能去預測…」，所以該證人之證言僅是在回答表示「無法預測推廣契約是否為補貼建台水泥退出市場之名目」，而非表示其肯定認為或曾經聽從得知被告關於「推廣契約是為了補貼建台水泥退出市場之名目」的主張，被告不應枉自引為證據。
⑸建台蔡芳旗92年5 月19日證言：「……建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者…這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因……」，惟證人先陳稱「建台水泥常不願與其他水泥公司合作」，復表示「建台水泥願意接受其他水泥公司之補貼」，其關於「建台水泥究竟願不願意與其他水泥公司合作（達成協議）」乙事之證詞顯前後矛盾，允不足採。
⑹建台蔡芳旗92年5 月19日證言：「……在90年9 月28日…在此之前，本人只是風聞建台財務不佳……」、「……由於本公司負債頗多，列為財政部紓困公司，目前正在處理資產中……」，又建台律師亦證稱「……建台水泥因經營困難有關廠計劃……」，可見建台之財務危機在簽署推廣銷售契約前即已發生，故建台係因財務狀況不佳、經營困難而有意關廠，市場推廣服務費並非導致建台歇廠之原因。
⑺建台蔡和仁92年1 月23日之證言主要為建台人員之裁撤、資遣狀況，由於原告與建台間並無任何控制從屬關係，實無從了解其人事情形或表示意見。惟該名證人證稱：「……本公司水泥將來將朝通路業者方向……」，可見士新確實係為了取得建台之通路資源，而與之簽訂推廣銷售契約。
⑻建台張龍雄93年9 月7 日證言：「……因最近本公司發生經營上之困難…」，足見建台本身確實已發生經營困難之情事，故衍生後續之歇廠事宜。另原告並未直接、間接投資建台，故無從確知該公司之水泥廠使用狀態。
⑼建台張龍雄93年9 月7 日證言：「據我瞭解本公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議是導致本公司目前無法復出水泥業之原因」，惟：
①同一證人已證言：「……因最近本公司發生經營上之困難……」，由於建台本身確實已發生經營困難之情事，故水泥推廣協議並非建台無法復出水泥業之原因。
②該名證人僅單純臆測，而未說明其推斷之依據為何，證言顯有可疑。
⑽石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）人員之證言，惟：
①建台與原告全無任何控制從屬關係，其佈局與經營策略（包括何時歇廠、員工辭退情形等）為何，原告主觀上無從知悉，客觀上無從支配，故被告以此指摘原告，將其他公司之商業行為歸咎於於原告，當無足採。
②由於被告所提證人證言已提及「目前已有石安預拌廠等多加客戶提起對建台訴訟中，但仍無法圓滿解決」，故如「石安水泥製品實業股份有限公司」即所稱之「石安預拌廠」者，由於該公司與建台間存有訟爭，顯為敵性關係，其證言之可信度如何，亦令人質疑。
⑾a 水泥經銷商頌進企業股份有限公司（下稱頌進）黃頌舜92年4 月25日證言：「……由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致……」，該證人並非建台公司或所指稱各水泥公司之內部決策人員，卻逕以「本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例」為由認定自己確知建台關廠之緣由，顯見其證述完全為個人臆測之詞。
⑿b 水泥經銷商連豐建材有限公司（下稱連豐）鄭宗烈92年4 月25日證言：「……信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司……由於建台不發貨，導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失…」。原告雖為嘉環東之小股東，但並未投資士新儲運，該證人之證詞顯有錯誤；另該證人已自承因建台之行為導致其遭受極大損失，故該公司與建台為敵性關係，證述之立場已失中立。
⒀c 水泥經銷商即克東企業有限公司（下稱克東）沈文展92年5 月20日證言：「……對此（指推廣銷售契約）毫無所悉…建台歇廠後，從未要求本公司等任何公司推廣士新之水泥……」。由該水泥經銷商對推廣銷售契約毫無知悉乙事可知，該經銷商對士新之經營方向並不了解，又該公司既非建台之經營階層，其頂多僅能知悉建台是否曾向該公司推廣士新之水泥，又如何能夠確定建台有無向其他公司推廣士新之水泥？此水泥經銷商證詞之臆斷、誇張可見一般。
⒁國興李明山93年7 月12日證言：「……國內水泥業者視本公司為眼中釘，並未邀請本公司加入士新公司……不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場……」。由證人之「國內水泥業者視本公司為眼中釘」證詞可知，國興與其他多家水泥業者間為對立關係，故立場偏頗而可能故作不利證詞；另證人已自承「士新要求建台退出市場」之認定為其個人臆斷，故亦不足作為認定聯合行為之直接證據。
⒉嘉環東退出水泥進口市場：
⑴嘉環東張曙明、高雄港務局阮瑞章、d 水泥經銷商即雙合成建材行（下稱雙合成）及D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）之證言：
①上開證言主要內容均在表示「嘉環東擁有高雄港silo，但未曾營運」之事實，惟原告過去一再陳明自身投資嘉環東之原意即是希望能利用該公司位於南部之silo以進行南部市場之拓展，此一貫主張與上開證言所得知之「嘉環東擁有未使用silo」事，並無矛盾。
②由於原告於南部地區均無銷售據點，且原告水泥廠位於北部宜蘭蘇澳，為建立南部之通路，故原告投資嘉環東乃期能利用該公司位於南部之silo進行南部市場之拓展；詎料原告於投資嘉環東之後，一直未能取得臺灣高速鐵路工程C295標、台塑關係企業或中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）之南部地區工程水泥供應合約，以致遲遲未依計畫於南部地區設置銷售據點，故原告目前為止並未使用嘉環東之高雄港silo。按商場情勢多變，並不能單以事後諸葛來論斷事前所作商業決策的正確與否，故公司法上有所謂的「商業判斷法則」（Business Judgment Rule）；縱然原告最終未能依原始計劃使用嘉環東之silo，亦不能將原告之正常商業行為驟然認定為聯合行為，被告之指責，洵與事實不符。
㈦關於被告主張「原告與其他有競爭關係之他事業，以合意與同業互為代包、發貨、劃分水泥銷售區域、限制交易對象，限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售價格等相互約束事業活動之方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能……」顯有錯誤：
⒈互為代包、發貨：
⑴f 水泥經銷商即信義建材股份有限公司（下稱信義建材）劉清井92年5 月2 日證言：「北部地區之信大袋裝水泥在臺中港有透過嘉新及亞泥之silo（倉儲發貨站）發貨之情形，同樣地嘉新及亞泥之袋裝水泥在北部地區之發貨，也會透過信大在北部地區之發貨站發貨，這樣可節省信大、亞泥、嘉新分別在中、北部銷售時之運輸成本，以達到雙贏之地步。」此與事實顯然有間，蓋嘉新及亞泥之袋裝水泥從未透過原告在北區發貨站發貨，故此段證言並無可採。
⑵亞泥楊桐欣93年10月15日證言：「由於信大願意向本公司購買水泥並請本公司新竹廠代包及發貨，所以本公司才幫信大代包水泥。」此論述固然屬實，惟係出於原告合理之商業行為考量使然。蓋原告之水泥廠位於北部宜蘭蘇澳地區，向以北部區域為銷售重地，桃竹苗以北地區即囊括了95% 以上的水泥銷貨量，另有少部分客戶位於中部地區，然因原告於西部並無水泥廠，若無論客戶端遠近，均以原告位於宜蘭之南聖湖廠為包裝及發貨地點，供貨時間上恐難配合，故為配合中部地區少數袋裝水泥經銷商之提貨需求，原告乃委請亞泥代為數量甚少之包裝及發貨，此屬原告之合理之商業行為，自無任何可非難之處。
⒉劃分銷售區域、限制交易對象：
⑴大象實業股份有限公司（下稱大象）潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」查水泥生產業者與下游業者通常為長期之繼續性供給關係，就上游之生產業者而言，其對下游業者之選擇會考量其信用紀錄、銷貨數量及營運績效等等，以決定銷售之數量之價格；而下游業者則會以水泥品質、品牌偏好及供貨能力與穩定度決定合作之水泥生產業者，長此以往，兩者間即形成信任關係，而不易更動（然實際上水泥生產業者並不需要亦無可能限制下游業者選擇其他合作對象，若下游業者擬更動合作之水泥生產業者亦無不可），此係水泥市場合理發展之特性，所謂「限制交易相對人選擇交易對象」，乃屬曲解。
⑵大象潘文彥92年3 月20日證言：「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定）然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」就證言可信度言，預拌混凝土業者與水泥生產業者，於利害關係上，一者擬以較低之價格取得水泥，一者擬以較高之價格銷售水泥，兩者利益正相對立，僅憑具一方片面之說詞，其客觀性及可信度，殊值懷疑。故被告僅以利害關係與水泥生產業者相對立之預拌混凝土業者證言為證據方法，論據上有再為斟酌之必要。
⑶又就訂單期限縮短及價格調漲部分，亦屬下游業者片面之詞。蓋反傾銷控訴成立且水泥生產成本上揚及需求量增加，水泥價格隨時有調漲又波動之可能性，原告自無可能允諾長期訂單而長期以固定偏低價格銷售水泥，否則未來水泥成本上揚，勢必由水泥生產業者自行吸收成本，基於經濟理性考量，原告自無可能在價格波動頻繁時期接受下游業者之長期訂單。
⑷再者，水泥價格之上漲或下跌，係因諸多因素交錯影響所致，並非人為操縱之結果。近10年來（85年至94年）之國內水泥之總供給量（國內生產量加進口量）均維持在2 千餘萬公噸左右，與總需求量（國內市場需求加外銷量）大致相當，在總供給量與總需求量大致維持穩定之情況下，價格之上漲或下跌將取決於其他之經濟因素，諸如成本因素或其他價格破壞因素。詳言之，國內水泥價格於87年至90年呈現下滑之趨勢，主要即係因菲韓業者因以極具破壞力之傾銷價格大量銷售水泥至臺灣。而國產水泥價格於90年起呈現上升之態勢，亦係多項原因所造成，如菲韓業者反傾銷因素之去除、水泥生產成本大幅增加等及景氣回復需求量增加等因素。況國產水泥於90年至93年來表面上雖有上漲之現象，惟國產水泥價格相較於價格遭傾銷破壞前實際上並未調漲，僅能謂其係逐漸回升至較合理之價位而已。詳言之，因88年、89年菲韓業者以傾銷方式破壞國內水泥市場價格，國產水泥於90年跌至谷底（各家業者每公噸1,100 元～1,300 元；臺泥牌價每公噸則為1,400 元），其價格相較於85年之平均價格（每公噸2,400 元），約跌落40% 以上；但在我國政府對菲韓業者課徵反傾銷稅後，因菲韓業者已無法再以不合理之低價銷售水泥至臺灣，故我國水泥業者即無須再以不合理之低價與菲韓業者作惡性競爭，是國內水泥價格乃於90年自谷底逐漸回升，惟至93年止，亦僅回升至每公噸2,250 元而已，仍不及85年之價格。且若再考量85年至93年間之通貨膨漲及水泥原物料價格已於此段期間大幅上漲等因素，則93年之價格實仍遠遠落後85年之價格。故被告所指國內水泥價格近年來有不合理之上漲，但避不檢討國內水泥價格於90年時每公噸1,100 元～1,300 元是否合理，即妄為推論國內水泥價格近年之上漲為不合理水泥，且為人為操縱所致，亦實與事實相去甚遠。如以89、90年間水泥每公噸1,100 元～1,300
元計算，扣除貨物稅每公噸320 元、運雜費及倉儲費每公噸400 元後，業者銷售所得之金額僅餘每公噸380 ～580
元，顯然不敷成本，更證國產水泥於89、90年間菲韓業者傾銷時期之價格為不合理之低。被告故意忽略上述實情，片面採信與水泥生產業者利害關係相對立之下游業者說詞，全非有據。
⑸慶龍預拌混擬土股份有限公司（下稱慶龍）胡新添93年6
月25日證言：「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業者有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」另，信邦混擬土有限公司（下稱信邦）郭偉國92年4 月2 日證言：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥、台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異把本公司認定為力霸之主要客戶。」以及乙預拌混凝土商興宜預拌混凝土有限公司（下稱興宜）李興榮93年5 月19日證言：「東興預拌廠之水泥被固定為幸福及信大之水泥，享正預拌廠被固定為信大及力霸，國產為臺泥及幸福，宜興被固定為亞泥及力霸……本公司與宜興一樣被固定水泥來源為亞泥及力霸。」此均非屬實，蓋原告與預拌混凝土業者之交易大多採口頭報價，且在考量包括該業者採購數量、單價、票期、額度信用、單月發貨量等條件後，原告才決定是否接受訂單，易言之，是否合作完全基於商業考量，並無限定只賣給某特定下游業者，所謂「固定交易對象」之言，純屬子虛。
⒊限量發貨、縮短訂單期間：
⑴力泰建設企業股份有限公司（下稱力泰）陳俊誠92年3 月18 日 證言：「長久以來，各水泥公司都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形…我們通常向水泥公司簽訂長期合約，但是水泥公司常以遭我們下游客戶跳票為由，多不願簽訂長期合約。」慶龍胡新添93年6 月25日證言：「本人與同業閒聊所得，幸福、力霸、信大、嘉新也都有發生客戶要提150 噸水泥數量，但水泥公司僅願意供應100
噸之限量發貨情形。」另，寅預拌混擬土商豐宜92年4 月2 日證言：「90年間水泥業者尚允許本公司及各同業1 次訂購上萬噸或幾千噸以上之水泥，所以，在90年間我才會一口氣訂那麼多水泥，但是自91年8 、9 月間，水泥廠之水泥價格即大幅上漲，前述每家水泥公司（亞泥、力霸、幸福、信大）業務員均向我表示，未來水泥不可能1 次允許訂那麼多的數量，要看我們混凝土每月所使用水泥之使用量多寡來決定訂購數量。」此部分請該預拌混凝土商提供訂貨之期間及訂貨之紀錄（針對1 次訂購上萬噸或上千噸部分），以供原告驗證其證言之真實性。
⑵k 水泥經銷商即慶豐建材行（下稱慶豐）吳國生93年6 月1 日證言：「各水泥公司均有發貨不正常之情形……，本人曾向1 家公司之不同員工詢問，所得答案卻出現機器故障或船沒有來或員工休息等不一而足之理由。」此k 水泥經銷商是否為原告之客戶，無從得知，若為原告之客戶，則請其表明曾向原告何員工為詢問，以供原告驗證其證言之可信度。
⒋固定末端銷售價格：
⑴慶龍胡新添93年6 月25日證言：「各水泥業者為避免以廠交或點交報價，再加上運費後而形成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水泥業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今（92）年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每噸
2,350 元可得明證。」亦非事實。蓋原告與其他水泥業者間，向無「統一報價」，且原告報價亦不可能與臺泥及亞泥之價格相同（當時原告對下游業者之報價約為每噸2,300 元）。蓋水泥市場上各下游業者有其品牌偏好，而各品牌於市場上可被接受之價格迥不相同。通常規模較小之業者較之高知名度之品牌，為維持競爭力，在價格上會保持一定之價差。以原告生產之袋裝水泥為例，其每包與臺泥產品之價差約有6~7 元不等，畢竟現實層面，若原告水泥與臺泥訂價相同，恐下游業者即不考慮原告之產品。故慶龍預拌混擬土股份有限公司所謂「原告與臺泥、亞泥之工地交單價均為每噸2,350 元」云云，均非的論。
⑵s 水泥業經銷商即家林建材行有限公司（下稱家林）93年5 月12日證言：「……信大在中部地區之袋裝水泥銷售，由於火車或卡車運輸成本過高，也有在臺中港委託亞泥或嘉新代為包裝後再銷售之情形，但同樣地本公司所需之信大牌水泥，仍只能由宜蘭南聖湖廠進貨，以避免因在臺中港所提水泥貨源因成本過低（運費），而影響市場之公平競爭，這是水泥業之普遍現象。」另，t 水泥經銷商三元建材行（下稱三元）93年6 月3 日證言：「……至於信大雖然發貨地點為宜蘭南聖湖廠，但交貨地點原則上以運至本公司倉庫為主，在去（92）年前，信大曾以火車運送至臺中火車站，本行再派車提貨，另外信大也曾委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站包裝及發貨，並要求本行派車前去運回……換言之，幸福或信大無論是廠交或站交，送至本行之價格都是一樣的。」以及u 水泥經銷商聖佳築建材有限公司（下稱聖佳築）93年6 月3 日證言：「信大也規定本公司不得自運，由南聖湖廠運至本廠之每包運費達21.5元，如以火車運，則運費更高，但信大不管以卡車或火車運送，仍會收取相同之運費，運費由信大吸收，因此，並不划算。」承前所述，水泥業界規模較小之業者較之高知名度之品牌，為維持競爭力，在價格上會保持一定之價差，此一價差，在原告產品銷售所及之處均須維持。否則，若原告因銷售至遠端，而將運費完全轉嫁下游業者時，則原告產品之訂價可能等同甚至超越臺泥產品之訂價，完全喪失價格競爭力。故原告須致力於維持一定之價差，使下游業者無論身處何處，均可取得有價格競爭力之原告產品。例如大賣場裡之液晶電視，消費者對於新力牌（SONY）與東元牌（TE CO ）之品牌評價不同，而東元牌對於相同規格之液晶電視，在訂價上通常保持與新力牌上萬元之價差，以維持價格競爭力。此一價差，東元牌無論係在臺北之賣場或臺中之賣場均須維持，否則若因加計運費，使得在臺中賣場之液晶電視訂價等同或高於新力牌之電視，消費者即不可能購買東元牌之產品。故固定價差，實係原告合理之商業行為，原告降低利潤自行吸收運費，旨在使所生產之水泥更具有價格競爭力，俾與其他公司產品維持有效競爭關係，被告既期望國內水泥市場維持有效競爭關係，又未理解原告致力維持產品競爭力之用意（若原告完全將運費轉嫁遠端下游業者，則在遠端市場即喪失價格競爭力，最後必將退出遠端市場），片面聽信與原告利害關係相反之預拌混凝土業者之證詞，至為矛盾，洵非有理。
㈧綜上所陳，原處分係屬憑空指摘，未斟酌原告陳述與調查事實及證據之結果，並有違論理法則及經驗法則，明顯違背行政程序法第36條及第43條之規定。
㈨聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告信大、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、東南、嘉環東、幸福、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、華東、建台、通發進、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告信大與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
-------------------------------------------------
規範標準 型別
-------------------------------------------------
普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
-------------------------------------------------
②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開三種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告信大與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，原告信大、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告信大在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告信大及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告信大與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告信大與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告信大與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告信大在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告信大所參與之部分，則分述於以下各項。
⒊原告信大與與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青，及欣欣），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
⑴原告信大90年間投資嘉環東：原告信大為嘉環東股東名簿上之股東之一，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示原告信大投資嘉環東之金額為9,845 萬元，對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺90年4 月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告於90年5 月2 日匯款1 筆給嘉環東，金額4,599 萬元，90年6 月12日匯款1 筆給嘉環東，金額5,246 萬元，合計原告匯款給嘉環東之匯款金額為9,845 萬元，與原告投資予嘉環東之金額相符，足證原告確有投資嘉環東。
⑵原告信大上開投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新：
①依據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需新臺幣8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本新台幣11億3,668 萬元……。」、「說明……、因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668
萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,56 4萬8,35 5元則作為投資士新股款之用。
②嘉環東各股東投資金額表「第2 次增資90/10/09」欄位中，原告信大於90年5 月2 日匯款1 筆給嘉環東，金額4,599 萬元，90年6 月12日匯款1 筆給嘉環東，金額5,249 萬元，合計原告信大匯款給嘉環東之匯款金額為9,845 萬元之投資金額在內已如前述；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3,668 萬元」之金額相符，足證原告信大投資嘉環東2 億1,732 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。
③另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明，嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3
月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告信大投資嘉環東9,845 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項；另臺泥、萬青、嘉新、環球、東南、欣欣對嘉環東之同次出資，亦同此情形，換言之，嘉環東90年3
月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告信大在內之水泥業者股東；而嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000 元，見士新與建台、通發進之推廣銷售合約書最末頁關於「資金來源」之第⑵項，以及「士新90年1 月以後歷次增資日期及各股東認購金額」表中士新各股東90年9 月5 日增資認購金額總額，兩者均為743,000,000 元）。
⑶原告信大與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex 取得士新之主導權：
①依據建台90年年報資料顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000 元，買方為Cemex 及吳冠昇等7 人，由此亦可見Cemex 已逐步併購國內水泥廠。
②另觀士新提供與被告之士新股份買賣契約書，亦可見各水泥業者亦在90年4 月間，即開始積極購買士新股權，此揆諸嘉環東與張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁間於5 月間簽訂之士新股份買賣契約，關於「付款方式」之記載：「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份375,750 股之價金新臺幣6,064,605 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司375,750 股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」以及嘉環東與艾德蒙海外股份有限公司（下稱艾德蒙）間之士新股份買賣契約，亦有類似記載，即「乙方（嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（艾德蒙）購買士新公司股份11,185,787股之價金新台幣167,786,805 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司11,185,787股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」另亞泥亦透過其高度持股之子公司「遠揚建設股份有限公司（下稱遠揚建設）」與「裕通投資股份有限公司（下稱裕通投資」，分別自艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁收購士新股份，雙方於5 月間簽訂之股份買賣契約「付款方式」中，均有乙方（即遠揚建設、裕通投資）擬以94年4 月23日嘉環東預付之新臺幣21,074,751元、1,435,395 元、及34,407,690元不等之金額抵付乙方（即艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新股份之價金之記載，且裕通投資與遠揚建設均以李龍文為上開簽約代表人，惟查李文龍雖為裕通投資代表人，但並無在遠揚建設任職，其竟能代表遠揚建設簽約，顯然前開裕通投資與遠揚建設於90年4 月間即開始磋商洽購士新股份之行為，係由亞泥居於總公司之地位所授意安排。綜上，即可見嘉環東（含原告信大在內之嘉環東各股東）與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4 月間即開始積極取得士新股份（嘉環東於3 月間董事會決議投資士新、亞泥則至少於4 月間即開始進行洽購士新股權），以阻擋Cemex 取得士新之控制權。
⑷原告信大與其他水泥業者之上開投資行為，有以下諸多不合常理之處：
①士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表嘉環東法人當選士新董、監事之背景，恰與參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，1 家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。
②查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，顯不合理，此亦顯係出於嘉環東之各股東（含原告信大在內）、亞泥、幸福等入主士新之各水泥業者股東合意之安排。
③原告信大、臺泥、萬青、嘉新、東南、環球、欣欣等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟東南代表人陳敏賢與總經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資監察人陳吉雄、信大代表人甲○○、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。
④嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000
萬元，且嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，原告信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易股份有限公司（下稱聯誠貿易）、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成，臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑤各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任士新之董、監事或經理人，如90年6 月6 日士新公司之經營權易手時，原告之代表人楊中雄即代表嘉環東擔任乙席董事即為顯例。當時國內之水泥生產業者除力霸外，已全員到齊（力霸彼時雖未投資士新，然其亦在92年透過子公司力華國際股份有限公司〈下稱力華〉投資士新），亦即，國內水泥生產業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內水泥生產業者全體集中於同為水泥業者之士新，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
⑸復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如臺泥之黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」信泰李承堯90年3
月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」建台李熊祥之證詞：「我在士新任職到九十年六月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」建台張龍雄之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Ce me x 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於
Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。
⑹綜合上開諸多不合市場常規之處，及以上證言，足證原告信大與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟可在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⑺原告信大雖主張其投資嘉環東，係希望利用該公司位於南部之silo以進行南部市場之拓展，惟查原告信大如欲拓展其南部市場，當可直接投資當時已具有廠房、設備之士新，而不須投資當時並無silo之嘉環東，況其挹注大筆資金投資嘉環東興建silo，於92年6 月份完工驗收點交後，卻任其閒置而從未使用，形同退出水泥市場，則原告信大此項主張，實與實際之狀況完全背道而馳，其顯不足採，甚明。
⒋原告信大及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本
⑴建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
⑵原告信大為透過嘉環東投資士新的重要股東之一，而原告之代表人楊中雄，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事，可知原告可透過甲○○於士新董事會行使公司決策同意權。
⑶依據士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
⑷另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，而事實上，士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯然不合理。
⑸參照推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在簽訂系爭推廣銷售契約後，其銷售水泥數量91年約為36萬公噸，92年約為27萬公噸，而士新在90年7-9 月自行銷售水泥數量則約為13.5萬公噸，根本並無因上開推廣銷售契約而有增加銷售量之情形，且士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑹參照建台律師及其高階經理人之證詞、石安92年5 月20日證言、建台水泥經銷商及國興李明山93年7 月12日證詞，可知該推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。足證原告信大及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒌原告信大與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo：
⑴被告所稱嘉環東退出水泥進口市場，係指嘉環東之silo於92 年6月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑵按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Riva ls' Cost ）理論。
⑶我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況，嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，其目的在掌握關鍵性設備，同時增加競爭對手之成本，以提高市場之參進障礙。
⑷依據嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司於88年6
月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」n 水泥經銷商即雙合成王家銘92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」D 水泥貿易商即欣蘭黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」可知，原告信大參與各水泥業者合資投資嘉環東後，原告信大作為嘉環東重要股東之一，任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑸綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。實則，此等行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⒍原告信大參與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資單一法人（即嘉環東）之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴原告信大與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo：
①士新購入台宇silo，並非單純之投資行為，其目的乃在阻絕水泥之進口。蓋按諸常理，水泥業者此等鉅額之投資，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，惟觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，再集資2 億餘元購入silo，購入後並令其閒置完全不予使用，即顯不合理。
②此外，復對照士新李志宏93年9 月24日、93年6 月2 日證言、C 水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天賜93年2 月5 日證言、D 水泥貿易商即欣蘭黃桂妹93年3
月18日證言，顯見士新收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。
③綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則。從而，原告信大與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則退出市場之反競爭行為。
⑵原告信大與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入騰輝之高雄大寮研磨廠：
①誠如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，92年9 月10日又集資2 億餘元不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如初一轍，明顯為反競爭之行為。
②復參諸水泥貿易商南勝商業股份有限公司（下稱南勝）黃義雄93年6 月15日證言、國興李明山93年7 月12日證言、建台李熊祥93年2 月12日證言，顯見士新收購騰輝高雄大寮廠，其意乃在阻絕外國水泥之進口。
③另依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元，與中聯相同，則所謂該配額非常搶手卻毫無利差之標購目的無法達成，其股東亦無意見，實有悖常情。
④再者，配合嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的，即昭然若揭。
⒎原告信大以轉銷亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
⑴我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後（該共識參與之業者為臺泥、亞泥、幸福、環球、環中，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，達成互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場），原告信大與嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。
⑵按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭（In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation ,295F.3d 651（7th Cir.2002）），故本案之轉銷行為即不符合經濟理性之評價。
⑶依「臺亞泥轉銷水泥資料表」，顯示原告信大向亞泥90年調料數量達1 萬7,000 噸、91年為1 萬1,500 噸，其他與原告具競爭關係之嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、東宇、幸福、國興、欣欣等水泥業者，亦均自臺泥、亞泥處轉銷為數可觀之水泥，原告信大與其他原本可生產或可進口之水泥業者，顯有不再生產，或限量生產、或不再進口，或限量進口之事實。
⑷而上開原告信大於90年及91年轉銷亞泥所生產之水泥，乃集中於90年7 月～91年5 月，在此期間，原告信大各月份向亞泥調料轉銷之數量，少則500 噸，多則達5,500 噸，此有亞泥提供予被告之亞泥與原告信大交易明細可稽，惟查原告信大之產能為每年156 萬噸，而依其90年7 月～91年6 月各月份之生產量（見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年7 月份～91年5 月份產銷數量統計表」）加以計算，其產能利用率不過約48.45%，而不及5 成；此外，其向同業亞泥調料轉銷之90年7 月～91年5 月間，每月均有1 萬餘噸～3 萬3 千餘噸不等之水泥庫存，亦即，原告信大在產能利用率不到5 成、且每月均有數萬餘噸剩餘庫存之情況下，竟還向同業亞泥每月調料並轉銷其庫存顯足以支應之數千餘噸水泥，顯悖常情，且嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣等均有此等現象，渠等顯然是以轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥的方式，共同控制減縮我國水泥之供給總量。
⒏原告信大與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間之統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴互為代包、發貨：
①此之代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業紙袋包裝銷售，此舉顯不符合市場上競爭之常理，蓋具競爭關係之水泥同業，竟甘於在自己之交易地盤範圍，提供競爭對手自己所生產之水泥，並以競爭對手之水泥紙袋包裝並出售，使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利。
②依原告吳連富93年9 月27日證言，原告即自承：「自90年7 月起委託亞泥、嘉國代工。（紙袋由本公司自行提供）」另亞泥楊桐欣93年10月15日證言：「由於信大願意向本公司購買水泥並請本公司新竹廠代包及發貨，所以本公司才幫信大代包水泥。」可知原告信大確有幫與其具有競爭關係之亞泥、嘉國代包、發貨之情形。
③復參位於中部地區之k 水泥經銷商即慶豐吳國生93年6 月1 日證言：「據我所知，……信大大約1 年前尚有委託亞泥及嘉新國際之廠站（竹東廠及臺中港）發貨」s 水泥經銷商家林93年5 月12日證言：「另外信大在中部地區之袋裝水泥銷售，由於火車或卡車運輸成本過高，也有在臺中港委託亞泥或嘉新代為包裝後再銷售之情形，但同樣地本公司所需之信大牌水泥，仍只能由宜蘭南聖湖廠進貨，以避免因在臺中港所提水泥貨源因成本過低（運費），而影響市場之公平競爭，這是水泥業之普遍現象。」t 水泥經銷商即三元93年6 月3 日證言：「本行之幸福牌水泥原則以埔心廠供應之廠交為輔，來自東澳運送至臺中火車站之站交為主，不過除火車站交之外大都均由幸福負責運送至本行倉庫……至於信大雖然發貨地點為宜蘭南聖湖廠，但交貨地點原則上以運至本公司倉庫為主，在去（92）年前，信大曾以火車運送至臺中火車站，本行再派車提貨，另外信大也曾委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站包裝及發貨，並要求本行派車前去運回……換言之，幸福或信大無論是廠交或是站交，送至本行之價格都是一樣的。」u 水泥經銷商即聖佳築93年6 月3 日證言：「信大由於運距過遠，曾分別委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站代為包裝及發貨情形，不過，他們之間的過程，本人並不清楚，本公司當時依照信大之指示前往亞泥及嘉新提貨。」均足證原告信大確有幫亞泥、嘉國代包、發貨之不合理情形。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：
①依大象潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1
次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」
②次依慶龍胡新添93年6 月25日證言：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」
③復依信邦郭偉國92年4 月2 日證言：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥、台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異於把本公司認定為力霸之主要客戶。」④再依乙預拌混凝土商即興宜李興榮93年5 月19日證言：「東興預拌廠之水泥被固定為幸福及信大之水泥，享正預拌廠被固定為信大及力霸，國產為臺泥及幸福，宜興被固定為亞泥及力霸……本公司與宜興一樣被固定水泥來源為亞泥及力霸。」
⑤揆諸上開證言，原告信大確有劃分銷售區域、限制交易對象之行為，洵堪認定。
⑶限量發貨、縮短訂單期限：此參力泰陳俊誠92年3 月18日證言、大象潘文彥92年3 月20日證言、寅預拌混凝土商即豐宜預拌混凝土股份有限公司（下稱豐宜）92年4 月2 日證言、k 水泥經銷商即慶豐吳國生93年6 月1 日證言，均可見下游業者遭原告信大等水泥業者片面限量發貨、所短訂單期限之事實。
⑷固定末端銷售價格：我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100元～1,300元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元，而原告信大亦與本案其他被處分人一同抬高並僵固我國水泥之售價，此有以下諸多下游預拌混凝土業者與水泥經銷商之證言可稽。
①慶龍胡新添93年6 月25日證言：「各水泥業者為避免以廠交或站交報價，再加上運費後而形成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水泥業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今（92）年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每公噸2,350 元可得明證。」
②s 水泥經銷商即家林93年5 月12日證言：「水泥廠基於銷售區域之考量，均有實施提貨來源及不得越區提貨之限制規定，所以幸福之埔心廠只供應苗栗以南至彰化區，新竹以北經銷商只能到宜蘭東澳廠提貨，以避免倒貨而影響競爭之情形，另外信大在中部地區之袋裝水泥銷售，由於火車或卡車運輸成本過高，也有在臺中港委託亞泥或嘉新代為包裝後再銷售之情形，但同樣地本公司所需之信大牌水泥，仍只能由宜蘭南聖湖廠進貨，以避免因在臺中港所提水泥貨源因成本過低（運費），而影響市場之公平競爭，這是水泥業之普遍現象。」
③t 水泥經銷商即三元93年6 月3 日證言：「本行之幸福牌水泥原則以埔心廠供應之廠交為輔，來自東澳運送至臺中火車站之站交為主，不過除火車站交之外大都均由幸福負責運送至本行倉庫……至於信大雖然發貨地點為宜蘭南聖湖廠，但交貨地點原則上以運至本公司倉庫為主，在去（92 ） 年前，信大曾以火車運送至臺中火車站，本行再派車提貨，另外信大也曾委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站包裝及發貨，並要求本行派車前去運回……換言之，幸福或信大無論是廠交或是站交，送至本行之價格都是一樣的。」
④u 水泥經銷商聖佳築93年6 月3 日證言：「信大也規定本公司不得自運，由南聖湖廠運至本廠之每包運費達21.5元，如以火車運，則運費更高，但信大不管以卡車或火車運送，仍會收取相同之運費，運費由信大吸收，因此，並不划算。」
㈤原告信大與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告幸福與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡：
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況下，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益：
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、建台關廠及通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告信大所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告信大與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告信大此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告信大因有僅有單一發貨廠站（宜蘭南聖湖廠），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告信大此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰1.74分後，得分12.06 分，復經被告委員會議再酌減0.84分，得總分11.22 ，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告900 萬元罰鍰。⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告信大與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告信大所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告信大與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告信大、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，其故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷③〉第449 ～451 頁，被證19、20、21）；至士新、環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷③第452 頁，被證22）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002
、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷③第453 頁，被證23），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告信大在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷③第456 頁，被證25）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告信大及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告信大與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷③被證11，第119 頁），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告信大與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷③第134 頁，被證11），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告信大與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告信大與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9
月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告信大，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年度訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告信大涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明。
⒉關於原告信大與與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青，及欣欣），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
⑴查原告信大為嘉環東股東名簿上之股東之一，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示原告信大投資嘉環東之金額為9,845 萬元（參見信大水泥新增證據補充答辯㈥狀（法院）卷〈下稱附件卷④〉標籤2-1 、證據清單及相關卷證資料影本卷⑴〈下稱附件卷①〉標籤2 ），對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺90年4 月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告於90年5 月2 日匯款1 筆給嘉環東，金額4,599 萬元，90年6 月12日匯款1 筆給嘉環東，金額5,246 萬元，合計原告匯款給嘉環東之匯款金額為9,845 萬元，與原告投資予嘉環東之金額相符，足證原告確有投資嘉環東。
⑵次查據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬元1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」等語（參見附件卷①標籤1 ），可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,564 萬8,355 元則作為投資士新股款之用。而嘉環東各股東投資金額表（參見附件卷①標籤2 ）「第2 次增資90/10/09」欄位中，原告信大於90年5 月2
日匯款4,599 萬元予嘉環東，90年6 月12日匯款5,249 萬元予嘉環東，合計原告信大匯款予嘉環東之金額為9,845
萬元之投資金額在內；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3,668 萬元」之金額相符，足證原告信大投資嘉環東2 億1,732 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明（參見附件卷①標籤8 ），嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5
日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與上揭嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3
案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表（參見附件卷①標籤6 ）中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5
日）／認購金額」之加總數額。足證原告信大投資嘉環東9,845 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項。是可見嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告信大在內之水泥業者股東。復參以士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000 元以及士新各股東90年9 月5 日增資認購金額總額（參附件卷①標籤14、6 ），兩者均為743,000,000 元等情，而上開原告信大投資士新之款項，既包含在士新各股東「90年9 月5 日增資認購金額」合計743,000,000 元之內，是嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」甚明。
⑶再依建台90年年報資料（參見附件卷④標籤13-1）顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000
元，買方為Cemax 及吳冠昇等7 人，由此亦可見菲律賓水泥業者Cemax 已逐步併購國內水泥廠。惟觀諸士新提供與被告之士新股份買賣契約書可知各水泥業者在90年4 月間，即開始積極購買士新股權，此揆諸嘉環東與張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁間於5 月間簽訂之士新股份買賣契約，關於「付款方式」之記載：「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份375,750
股之價金新臺幣6,064,605 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司375,750 股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」，以及嘉環東與艾德蒙間之士新股份買賣契約，亦有類似記載，即「乙方（嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（艾德蒙）購買士新公司股份11,185,787股之價金新臺幣167,786,805 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司11,185,787股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」，另亞泥亦透過其高度持股之子公司遠揚建設與裕通投資，分別自艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁收購士新股份，雙方於5 月間簽訂之股份買賣契約「付款方式」中，均有乙方（即遠揚建設、裕通投資）擬以94年4 月23日嘉環東泥股份有限公司預付之新臺幣21,074,751元、1,435,395 元、及34,407,690元不等之金額抵付乙方（即艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新股份之價金之記載（參見本院卷卷㈡第96頁，被證33〈亦即原處分卷34-2第179 ～188 、194 ～199 頁〉），且稽之依上揭買賣契約顯示裕通投資與遠揚建設均以李文龍為上開簽約代表人，惟李文龍係裕通投資之代表人，並無在遠揚建設任職，竟代表遠揚建設簽約，有違一般常情，則由裕通投資與遠揚建設乃亞泥子公司，亞泥對之有高度主控權觀之，彼等於90年4 月間磋商洽購士新股份之行為，應係由亞泥居於總公司之地位所授意安排所致。綜上，即可見嘉環東（含原告信大在內之嘉環東各股東）與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4
月間即開始積極取得士新股份（嘉環東於3 月間董事會決議投資士新、亞泥則至少於4 月間即開始進行洽購士新股權），以阻擋Cemex 取得士新之控制權。是由原告信大與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，被告推認渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex 取得士新之主導權即屬合乎一般合理判斷，並無不合。
⑷又查原告信大、臺泥、萬青、嘉新、東南、環球、欣欣等實際投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟原告信大代表人甲○○、港泥投資股份有限公司監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、東南代表人陳敏賢與業務經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，此參酌士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄（參見附件卷①標籤9 ）可知，代表嘉環東法人當選士新董事、監事之背景，恰與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，此等結果，顯係出於合意之安排，否則何致如此巧合。又查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻代表嘉環東當選士新董事，亦核與一般常理不符。則以上揭情形觀之，國內水泥生產業者竟於同時集中於同為水泥業者之士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態，又其等均投資士新，彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。
⑸且參諸嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，且為原告所不爭，故依此顯示嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，原告信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9
月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成（參見附件卷①標籤6 ），但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑹復參諸臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥之證述略以：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex
想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（以上參見附件①標籤4 、5 、10、11、12、13
〈亦即原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126 頁、原處分卷65第20、11～12頁〉）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑺是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告信大與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⑻至原告信大雖主張其投資嘉環東，係希望利用該公司位於南部之silo以進行南部市場之拓展云云，惟查原告信大如欲拓展其南部市場，當可直接投資當時已具有廠房、設備之士新，而不須投資當時並無silo之嘉環東，況其挹注大筆資金投資嘉環東興建silo，於92年6 月份完工驗收點交後，卻任其閒置而從未使用，形同退出水泥市場，則原告信大此項主張，核與實際之狀況完全背道而馳，顯不足採信。
⒊關於原告信大及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
⑴查原告信大為實際投資士新的重要股東之一，而原告信大之代表人甲○○，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事（參見附件卷①標籤9 ），可知原告信大可透過甲○○對於士新可於董事會行使公司決策同意權。
⑵次參酌士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見附件卷①標籤14），惟建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，此為原告所不爭，復觀諸建台人員蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄等人之證言均可知悉（其等證言參見下列⑶內詳述），則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2
款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁所附士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑶復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到原告建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7, 300萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭，並無悖乎常理。
⑷再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「據我所知，這個案子大約在90年夏天或稍晚之某時候，由建台水泥公司劉世雄通知我前往嘉新水泥公司（印象中，我出席過2 次），我在場時，建台水泥公司人員有黃文忠董事長、張安平副董及部分其他水泥公司人員，當然也有理慈律師事務所之某位年輕律師在內，內容包括建台水泥公司因經營困難有關廠計畫，並將幫士新推廣水泥之契約內容，本人係站在建台水泥公司之立場為建台水泥公司爭取有利之議約條件，至於建台與士新所簽立之契約書除推廣契約書外，是否尚有其他協議書，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；復參酌建台高階經理人（包括蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄）之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30日起生效，……大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1 個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還留有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6 人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；預拌混凝土業者石安黃鐙儀於92年5 月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1 人在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4 人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包含頌進、連豐、克東），頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及國內水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見附件卷①標籤15至28〈亦即原處分卷65第65、67、74～78、83、117 ～118 頁、原處分卷18第12 4～125 、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁〉），參酌上揭多位證人證言交互以觀，業已說明上揭2 份推廣合約書中之市場推廣服務費即為換取原告建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見附件卷④標籤14-2）。至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，彼等就其所知情事予以說明，核與上揭事證相符，則參以上揭其他事證，仍得證明確有其事。是綜上足證原告信大及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒋關於原告信大與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo，亦即嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑴茲據嘉環東張曙明於93年9 月16日被告調查時證述略以：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5
月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見附件卷①標籤3 、29、證據清單及相關卷證資料影本卷⑵〈下稱附件卷②〉標籤31、32〈亦即原處分卷56第7 、8 頁、原處分卷19第110 頁、原處分卷69第39頁〉），則由上揭證人證言交互以觀，原告信大與各水泥業者合資投資嘉環東後，原告信大作為實際嘉環東的重要股東之一，卻任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑵次按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況（參見附件卷③被證11，第117
頁「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」），嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，顯與市場商業常理有違。
⑶綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，惟在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。是被告依上揭客觀情事及相關證人之證言，認此項行為之合理解釋，乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的，亦屬合理推認。
⒌關於原告信大參與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資即嘉環東之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴查原告信大與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo，觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」第4 條「乙方義務」之㈥，有「乙方（按即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定等語（參見原處分卷68卷第26～32頁），可見該項silo買賣並非係單純出於融資及資金之考量，否則何以竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而上開「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥。
⑵復查士新李志宏於93年9 月24日被告調查時證述略以：「……本公司本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」等語；復於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200
多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」等語（參見原處分卷57第12～13、23～24頁），可知士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，亦不符合商業常情。再查水泥貿易商鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400
元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見原處分卷17第84頁、原處分卷69第39頁〉），則依上揭證言可知，士新購買台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制台宇不得再進口水泥乙事，為水泥市場所共知之事實。至上揭證人李天錫所證雖屬傳聞證據，不足為原告不利之認定依據，然參以其係水泥貿易商對於水泥相關訊息有所了解，乃合乎一般常理，則參諸上揭其他證人所言，配合上揭士新、台宇之買賣契約書觀之，可顯示士新購入台宇高雄港之silo，有限制台宇自國外進口水泥之事實。
⑶再參諸一般常理，水泥業者為上揭鉅額之投資行為，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，然觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，卻再集資2 億餘元購入台宇位於高雄之silo，購入後令其閒置完全不予使用，即顯不合理，難認係該單純之投資行為。
⑷綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含嘉新在內之其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之之反競爭行為。
⑸又如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，復於92年9 月10日又集資2 億餘元，不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購騰輝之高雄大寮研磨廠。參諸士新李志宏於93年9 月24日之上揭證言及建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」等語（以上參見附件卷④，標籤32-2、32-6、32-7、32-5〈亦即原處分卷57第12～13頁、原處分卷17第59頁、原處分卷69第31頁、原處分卷65第19頁〉），由以上證言，顯見原告信大與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的乃在阻絕外國水泥之進口，明顯為反競爭之行為。
⑹另參酌中聯連克歐於93年4 月15日被告調查時之證言及士新李志宏於93年9 月24日被告調查時之證言觀之，可知依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元，與中聯相同（參見附件卷④籤32-8中聯連克歐93年4 月15日陳述、標籤32-2士新李志宏93年9 月24日陳述〈即原處分卷66第42頁、原處分卷57第13頁〉），由上揭證人可知上揭水淬爐石之配額可謂甚搶手，卻以毫無利差之價格出售，顯然標購目的無法達成，士新股東卻無意見，亦有悖於常情。
⑺再者，配合嘉新與臺泥、亞泥、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的甚明。
⒍原告信大以轉銷亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
⑴茲依「臺亞泥轉銷水泥資資料表」（參見本院卷㈡第112
頁，被證34及原處分卷37第182 ～200 頁、原處分卷39第46～65頁）所示，原告信大向亞泥90年調料數量達1 萬7,000 噸、91年為1 萬1,500 噸，其他與原告具競爭關係之嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、東宇、幸福、國興、欣欣等水泥業者，亦均自臺泥、亞泥處轉銷為數可觀之水泥，原告信大與其他原本可生產或可進口之水泥業者，顯有不再生產，或限量生產、或不再進口，或限量進口之事實。而上開原告信大於90年及91年轉銷亞泥所生產之水泥，乃集中於90年7 月～91年5 月，在此期間，原告信大各月份向亞泥調料轉銷之數量，少則500 噸，多則達5,500 噸，此有亞泥提供予被告之亞泥與原告信大交易明細可稽（參見本院卷卷㈡第113 頁，被證35〈亦即原處分卷39第49～50頁〉），惟查原告信大之產能為每年156 萬噸，而依其90年7 月～91年6 月各月份之生產量加以計算，其產能利用率不過約48.45%，而不及5 成（參見附件卷③第449
頁，被證19「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、本院卷卷㈡第115 頁，被證36亦即原處分卷63第3 頁之「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年7 月份～91年5
月份產銷數量統計表」）；此外，原告信大向同業亞泥調料轉銷之90年7 月～91年5 月間，每月均有1 萬餘噸～3
萬3 千餘噸不等之水泥庫存（參見本院卷卷㈡第115 頁，被證36），亦即，原告信大在產能利用率不到5 成、且每月均有數萬餘噸剩餘庫存之情況下，竟還向同業亞泥每月調料並轉銷其庫存顯足以支應之數千餘噸水泥，顯悖常情，且嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣等均有此等現象，渠等顯然是以轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥的方式，共同控制減縮我國水泥之供給總量。
⑵又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5
左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告信大在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現。
⑶綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣、信大等水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之事實應可認定。
⒎關於原告信大與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間之統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴互為代包、發貨：茲據原告人員吳連富於93年9 月27日被告調查時證述略以：「自90年7 月起委託亞泥、嘉國代工。（紙袋由本公司自行提供）」等語；另依亞泥楊桐欣93年10月15日證述略以：「由於信大願意向本公司購買水泥並請本公司新竹廠代包及發貨，所以本公司才幫信大代包水泥。」等語（參見附件卷②標籤50、34〈亦即原處分卷47第82頁〉）可知原告信大確有幫與其具有競爭關係之亞泥、嘉國代包、發貨之情形。復據水泥經銷商慶豐吳國生於93年6 月1 日被告調查時證述略以：「據我所知，……信大大約1 年前尚有委託亞泥及嘉新國際之廠站（竹東廠及臺中港）發貨」；水泥經銷商家林彭俊凌於93年5 月12日被告調查時證述略以：「另外信大在中部地區之袋裝水泥銷售，由於火車或卡車運輸成本過高，也有在臺中港委託亞泥或嘉新代為包裝後再銷售之情形，但同樣地本公司所需之信大牌水泥，仍只能由宜蘭南聖湖廠進貨，以避免因在臺中港所提水泥貨源因成本過低（運費），而影響市場之公平競爭，這是水泥業之普遍現象。」；水泥經銷商三元李淑貞於93年6 月3 日被告調查時證述略以：「本行之幸福牌水泥原則以埔心廠供應之廠交為輔，來自東澳運送至臺中火車站之站交為主，不過除火車站交之外大都均由幸福負責運送至本行倉庫……至於信大雖然發貨地點為宜蘭南聖湖廠，但交貨地點原則上以運至本公司倉庫為主，在去（92）年前，信大曾以火車運送至臺中火車站，本行再派車提貨，另外信大也曾委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站包裝及發貨，並要求本行派車前去運回……換言之，幸福或信大無論是廠交或是站交，送至本行之價格都是一樣的。」；水泥經銷商聖佳築林錦生於93年6 月3 日被告調查時證述略以：「信大由於運距過遠，曾分別委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站代為包裝及發貨情形，不過，他們之間的過程，本人並不清楚，本公司當時依照信大之指示前往亞泥及嘉新提貨。」等語（參見附件卷②標籤45至49〈亦即原處分卷19第152 、13、135 、148 頁〉）均足證原告信大確有幫亞泥、嘉國代包、發貨之不合理情形。查代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業紙袋包裝銷售，惟參酌彼此原具競爭關係之水泥同業，竟在自己之交易地盤範圍，願意提供競爭對手自己所生產之水泥，並以競爭對手之水泥紙袋包裝並出售，使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利，此舉顯不符合市場上競爭之常理。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：茲據大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語；信邦郭偉國於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥、台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異於把本公司認定為力霸之主要客戶。」等語；預拌混凝土商興宜李興榮93年5 月19日證述略以：「東興預拌廠之水泥被固定為幸福及信大之水泥，享正預拌廠被固定為信大及力霸，國產為臺泥及幸福，宜興被固定為亞泥及力霸……本公司與宜興一樣被固定水泥來源為亞泥及力霸。」等語（參見附件卷②標籤35至39〈亦即處分卷16第49、51、5
9 、60、73～74、87～88頁〉），揆諸上揭證人之證言以觀，足證原告信大確有劃分銷售區域、限制交易對象之行為，洵堪認定。
⑶限量發貨、縮短訂單期限：茲據力泰陳俊誠於92年3 月18日被告調查時證述略以：「長久以來，各水泥公司都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形」、「我們通常都向水泥公司簽訂長期合約，但是水泥公司常以遭我們下游客戶跳票為由，多不願簽訂長期合約，但實際上，水泥公司多是要聯合漲價」等語；復參酌上揭大象潘文彥92年3
月20日之證言及其證述略以：「本公司之所以分散提貨來源，係因各家水泥公司都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形」等語；預拌混凝土商豐宜黃素梅於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「90年間，水泥業者尚允許本公司及各同業1 次訂購上萬噸或幾千噸以上之水泥，所以，在90年間我才會一口氣訂那麼多水泥，但是自91年8 、9 月間，水泥廠之水泥價格即大幅上漲，前述每家水泥公司業務員均向我表示，未來水泥不可能1 次允許訂那麼多的數量，要看我們混凝土每月所使用水泥之使用量多寡來決定訂購數量」等語；水泥經銷商慶豐吳國生於93年6 月1 日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有發貨不正常之情形……加上各家有發貨遲延現象，導致中部地區之各經銷商均需分散提貨來源，因此，中部地區的所有水泥供應商之不定期不出貨已成為常態，我記得，整個中部地區在建台雙象牌退出市場及華東水泥加入後，所有水泥供應商（含散裝及袋散裝）之發貨遲延已成常態，甚至針對發貨遲延或不出貨原因，本人曾向同一家公司之不同員工詢問，所得答案卻出現機器故障或船沒來或員工休息等不一而足之理由」等語（參見附件卷②標籤40至44〈亦即原處分卷16第2 ～3 、45～46、51、79頁、原處分卷19第154
～155 頁〉），由以上多位證人證言交互以觀，可見下游業者遭原告信大等水泥業者片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。
⑷固定末端銷售價格：復依「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」可知我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 ～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 ～2,000 元、93年1
月之2,15 0～2,250 元（參見本院卷卷㈡第122 頁以下，被證37），而原告信大亦與本案其他被處分人一同抬高並僵固我國水泥之售價，此有以下諸多下游預拌混凝土業者與水泥經銷商之證言可稽。茲據慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「各水泥業者為避免以廠交或站交報價，再加上運費後而形成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水泥業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今（92）年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每公噸2, 350元可得明證。」等語；水泥經銷商家林彭俊凌於93年5 月12日被告調查時證述略以：「水泥廠基於銷售區域之考量，均有實施提貨來源及不得越區提貨之限制規定，所以幸福之埔心廠只供應苗栗以南至彰化區，新竹以北經銷商只能到宜蘭東澳廠提貨，以避免倒貨而影響競爭之情形，另外信大在中部地區之袋裝水泥銷售，由於火車或卡車運輸成本過高，也有在臺中港委託亞泥或嘉新代為包裝後再銷售之情形，但同樣地本公司所需之信大牌水泥，仍只能由宜蘭南聖湖廠進貨，以避免因在臺中港所提水泥貨源因成本過低（運費），而影響市場之公平競爭，這是水泥業之普遍現象。」等語；水泥經銷商三元李淑貞於93年6 月3
日被告調查時證述略以：「本行之幸福牌水泥原則以埔心廠供應之廠交為輔，來自東澳運送至臺中火車站之站交為主，不過除火車站交之外大都均由幸福負責運送至本行倉庫……至於信大雖然發貨地點為宜蘭南聖湖廠，但交貨地點原則上以運至本公司倉庫為主，在去（92）年前，信大曾以火車運送至臺中火車站，本行再派車提貨，另外信大也曾委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站包裝及發貨，並要求本行派車前去運回……換言之，幸福或信大無論是廠交或是站交，送至本行之價格都是一樣的。」等語；水泥經銷商聖佳築林錦生於93年6 月3 日被告調查時證述略以：「信大也規定本公司不得自運，由南聖湖廠運至本廠之每包運費達21.5元，如以火車運，則運費更高，但信大不管以卡車或火車運送，仍會收取相同之運費，運費由信大吸收，因此，並不划算。」等語（參見附件卷②標籤46、47、48、49〈亦即原處分卷16第64頁、原處分卷19第12～13、135 ～136 、148 ～149 頁〉）。由上揭證人證言交互以觀，可見原告信大確有固定末端銷售價格之行為。是原告信大有與其他水泥業者一同抬高並僵固我國水泥之售價之事實亦堪認定。
㈥原告信大與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，然原告信大與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷附「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」（參見附件卷③被證11第214 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告信大與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告信大及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告信大與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告主張原處分處以900 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告信大與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告信大此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告信大因有僅有單一發貨廠站（宜蘭南聖湖廠），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告信大此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰1.74分後，得分12.06 分，復經被告委員會議再酌減0.84分，得總分11.22 ，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告900 萬元罰鍰。⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告信大與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告信大部分並無違法，原告信大訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告信大及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告信大所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。又被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等導致約束事業活動之行為，此顯已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒