臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第668號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第668號98年9月17日辯論終結原　　　告　幸福水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　周德壎　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以：原告幸福（幸福水泥股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告幸福之部分則以：⒈原告幸福與透過合資嘉環東後轉投資士新之其他水泥業者（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大），與其他直接投資士新之業者（包括原告幸福、臺泥、萬青、亞泥、力霸等）相互配合，確保國際水泥集團Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ）無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，進而使其無法銷售菲律賓水泥至我國，並得以士新作為資訊交換之平台，達成共識、監督彼此。⒉原告幸福及臺泥、亞泥、環球、環中等有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國。⒊原告幸福及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，合意淘汰建台、通發進，使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場。⒋原告幸福與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo。⒌原告幸福以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。⒍原告幸福與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能，被告處原告1,400 萬元之罰鍰，並命停止所涉違法聯合行為。原告幸福不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠按所謂聯合行為，公平交易法有立法解釋，即該法第7 條第1 項之規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」對此聯合行為，公平交易法以第7 條第2 項之規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」加以限制。再者，對「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」再加限制。
㈡再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277 條定有明文，依行政訴訟法第136 條規定為行政訴訟所準用。復按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」最高行政法院前身39年度判字第2
號判例可資參照。
㈢經查，被告認原告與其他被處分人，均係「在同一水泥產銷階段所形成之水平競爭市場」云云，顯與事實不符：
⒈公平交易法第7 條第1 項規定中所謂「有競爭關係」之事業，乃指在同一產銷階段，具有實質或潛在競爭關係之事業，例如製造商與製造商間，或經銷商與經銷商之間是。本件原告為水泥生產業者，而士新等為水泥通路商，原告為製造業者，後者為經銷商，乃處於不同的產銷階段之事業，自不發生公平交易法第7 條第1 項所謂之「有競爭關係」。
⒉另公平交易法第7 條第2 項規定將聯合行為之主體，限縮其適用範圍，須以「在同一產銷階段」之事業為限。若非「在同一產銷階段」之事業，即非公平交易法第7 條第1 項所規定聯合行為之規範對象。
⒊被告在原處分書中，將原告等10家水泥生產者，與如士新等之11家水泥通路業者，認定係處於同一產銷階段之事業，顯然誤將生產者與通路經銷商，即將「產」、「銷」之不同階段之事業，混為一談，乃有違誤（最高行政法院93判1588號判決參照）。
⒋被告雖辯稱：「水泥生產商與通路商所提供之產品具有替代性，且通路商本身具有進口水泥的能力，與原告等水泥生產商之間，具有潛在的競爭關係。」惟如前所述，公平交易法第7 條第1 項所規範者係同一產銷階段之水平競爭事業，而生產者與通路商（無論其購入之商品是自國內或自國外進口）與產銷順序言，均非立於同一水平，其間乃屬於垂直競爭關係，應非屬該條所規範之水平競爭事業。被告所辯與法不合，不足採信。
⒌綜上，被告將不具「水平競爭關係」之水泥製造業之原告與非水泥製造業之通路商，混為一談，認定為有「水平競爭關係」，顯有違誤。
㈣再查：
⒈被告於原處分書稱：「公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。」
⒉惟查，鈞院並不同意被告以間接證據認定事業有意思聯絡，此有鈞院90年訴字第4423號判決足資參照：「……次查，原告等組織連心會，透過電台廣告出售何種藥品，經本院調查時，詢問被告訴訟代理人，亦為：「是臺南縣市地區電台廣告的藥品」做答，記明在卷，則被告既對原告等連心會成員出售何種藥品均未明確，對於上開藥品之銷售量亦無任何資料為佐，即依原告等係連心會之成員，而率論原告等相互聯合，互相為藥品價格之決議，認定原告等有聯合行為，要屬速斷至明。再查被告認原告等連心會以監察小組為核心，負責以試買方式，調查會員是否流貨或降價，資為處罰之依據，並依據上游廠商提供之流水號，核對監察小組試買回來之藥品之戳印，判斷何會員流貨，並認該會之售價建議表係由該會議價人員與上游廠商協商廣告藥品之售價云云；但查被告並未提供原告等與上游廠商之契約，且未提出任何有關上游廠商之資料，記明在卷，是被告上開認定原告等從事聯合行為之判定，均乏明證，要屬臆測，揆諸前揭民事訴訟法第277 條規定及最高行政法院判例意旨，被告此項認定，要屬無據。」
⒊再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為之內容應明確」，為行政程序法第4 條及第5 條所明定。被告對於原告如何有前揭公平交易法第7 條第3 項之「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之聯合行為，未能提出具體證據，以資證明。
⒋被告於原處分認定原告有聯合行為，但於原處分書中，被告所指責構成聯合行為之情形，就原告部分均無理由：①合資部分：原告並未參與；②契約部分：亦與原告無關；③於高雄地區之集會部分：原告亦未參與；④調漲價格部分：被告並無明確證據水泥價之調漲，非反應原物料的飛漲、中國大陸及世界上水泥的需求大增所致；⑤限量發貨：被告對於原告在高雄港儲運站之業務，為何推展不順的原因未詳加調查，而認定為限量發貨，此令原告無法接受；⑥轉銷部分：被告對原告偶因設備故障時，向同業調貨有何不合理之處，亦未舉證證明。
⒌故被告明知原告就被告所認定聯合行為之合資、契約、集會，均未參與；對原告如何調漲價格、限量發貨、轉銷水泥等項，則未明確界定範圍、占有率，即課以原告有聯合行為，裁定處罰，原處分就原告部分，顯已違背上開規定，要無庸疑。
⒍準此，被告於本件處分，未善盡舉證責任，是其認定原告等有聯合行為，要屬速斷，堪可認定。
㈤原告謹再就被告前所提出之證據清單及其相關證據資料影本，表示意見：
⒈被告辯稱：「原告與其他有競爭關係之他事業以合資士新之方式，共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場」云云，被告顯有誤會。蓋「士新」為「嘉環東」所投資，但被告已自認原告並未「合資嘉環東」、「嘉新退出水泥市場」及「嘉環東silo閒置」與原告無關，故被告辯稱原告與其他競爭事業合資「士新」云云，乃自相矛盾，茲就被告所提證據逐一說明如下：
⑴「各水泥業者參與之違法行為表」第1 欄：「嘉環東90年3 月29日、4 月29日、5 月30日、10月9 日董事會會議紀錄，決議投資士新」，該決議內容，均與原告無關，與被告主張之待證事實亦無關聯性。況且，原告並未投資「嘉環東」，乃被告自認之事實。
⑵「嘉環東投資士新資金取得與流向說明」，其內容均與原告無關。
⑶「士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會會議紀錄：……幸福副總經理陳建興以嘉環東法人代表身份擔任士新董事。」該決議內容，均與原告無關，與被告主張之待證事實無關聯性。至於簽到簿有陳建興以嘉環東法人代表擔任士新董事乙節，乃陳建興個人之行為，其原因或為士新建廠工程期間不順，禮聘陳建興，借重其具相關之工程專業、心得、經驗，俾解決其問題，並便於「技術咨詢」，與被告待證事實：「原告與其他競爭事業合資士新」無關。原告重申並未投資「士新」。
⑷「欣欣盧振中93年7 月28日證言」，其證言內容或可證明他人「合資士新」，但與原告無關，亦與被告待證事實：「原告與其他競爭事業合資士新」無關聯性。
⑸信泰混凝土股份有限公司（下稱信泰）非原告之客戶，其內容與原告無關。而其證言內容係轉述他人之陳述，為傳聞，乃無證據能力。
⒉被告辯稱：「原告與臺泥、亞泥、幸福、環中……等有競爭關係之他事業和Cemex 國際水泥大廠達成『暫時性共識』及『菲律賓協議』，共同限制菲律賓水泥進口至我國進而使其退出我國水泥市場」云云（被告將原告列於亞泥之後，乃有誤載），亦屬捕風捉影，不足採信。蓋原告並參與被告所謂之「暫時性共識」及「菲律賓協議」，被告迄今均未能舉證以實其說。茲就被告所提相關證據逐一說明如下：
⑴「我國海關水泥進口貿易統計」、「東宇提供被告之水泥進貨明細表」、「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議紀錄」、「環球王瑞毅93年9 月14日證言」、「環中91年11 月28 日第5 屆第6 次董事會會議紀錄」、「環球陳振輝93年9 月10日證言」等證據均與原告無關，且未特定原告有何違法行為，不能證明原告有被告所指控之前揭違法行為。
⑵「幸福陳坤源、黃建國91年12月5 日證言：本公司有關係企業在菲律賓（僅係研磨而已）、越南（被告為系爭處分時，尚未生產）有設廠…」。陳、黃2 人僅係原告之業務副理，其陳述乃其等個人之認知、臆測之詞，與事實不符。蓋在菲、越投資者，為原告股東個人之行為，原告並未投資菲律賓、越南。故尚不得以陳、黃2 人個人之意見，作為指控原告違法之證據。
⑶「b 水泥貿易商即連豐建材有限公司（下稱連豐）93年8
月13日證言」，乃係其臆測、無稽之指控，無證據能力。被告所提之人證證言之證據中，似僅此部分有提到原告「幸福公司」，然此證言，並無其他佐證足供核對，以證實該證詞為真實可採。故以此僅有之證言，實不足以證明被告之指控為可信。
⑷「甲預拌混凝土商即信泰92年3 月5 日證言：我有聽說……」其證言未特定原告為行為人，是其臆測、無稽之指控，乃無證據能力。
⑸「國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）宋盈德93年3 月11日證言：目前國內水泥來源皆為臺泥、亞泥兩家……」，其證言未特定原告為行為人，為其臆測、無稽之指控，乃無證據能力，且與事實明顯不符。
⑹「C 水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫93 年2月5 日證言」，其證言未特定原告為行為人，且是其臆測、無稽之指控，乃無證據能力。
⑺「太爺企業股份有限公司（下稱太爺）陳麒麟92年11月25日證言」，其非原告之客戶，其證言未特定原告為行為人，是其臆測、無稽之指控，乃無證據能力。
⒊被告辯稱：「原告與其他有競爭關係之他事業，共同決定使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場」云云，亦無理由。蓋原告未曾參與所謂之「推廣銷售契約」、給付「市場推廣服務費」。被告所提出之證據如證明「推廣銷售契約」，與原告無關；另建台員工之證詞，或因建台之倒閉自身受到失業之波折，而為不實或偏頗之言；或原告之買方臆測之詞，均不足以為指控原告違法之證據：
⑴「士新與建台、通發進於90年9 月26日簽訂『推廣銷售契約』：約定士新給付『市場推廣服務費』2 億7 千餘萬元予建台、通發進退出國內水泥市場」，此契約與服務費，均無原告無關，被告迄未能舉證證實原告為該「推廣銷售契約」之當事人之一，及原告究竟分攤該鉅額「市場推廣服務費」2 億7 千餘萬元中之若干。是被告之指控，殊不足採。
⑵「建台律師林慶苗92年3 月30日證言……」，與原告無關，乃與待證事實無關聯性，不能證明被告之指控為實在。⑶「建台蔡芳旗92年5 月19日證言：本人……突然接到建台水泥公司要求本人離職……。」、「……本人接獲建台水泥公司通知，……依法資遣，……。」、「……我覺得……我不能去預測。」等，係建台員工因建台之倒閉自身受到波及而失業，而為不實或偏頗臆測之證詞，與原告無關，亦與待證事實無關聯性，且無佐證之證詞，不能證明被告之指控為實在。
⑷「建台蔡和仁92年1 月23日證言……」乃有關建台裁員、關廠後組織編制之情形，與原告無關，乃與待證事實無關聯性，且為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，不能證明被告之指控為實在。
⑸「建台張龍雄93年9 月7 日證言：據我了解……」乃建台之員工陳謂有關建台關廠後設備利用及建台負責人與訴外人簽訂協議等情形，與原告無關，亦與待證事實無關聯性，且為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，不能證明被告之指控為實在。
⑹「石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）黃鐙儀92年5 月20日證言：「90年9 月底建台突然竭業。」、「本人根本並不知建台還有幫士新推擴水泥一事，……」，蓋其並非原告之客戶，其臆測之詞，與原告無關，且與待證事實無關聯性，不能證明被告之指控為實在。
⑺「a 水泥經銷商即頌進企業股份有限公司（下稱頌進）黃頌舜92年4 月25日證言……」，該證言與原告無關，亦與待證事實無關聯性，且為證人個人之臆測，不能證明被告之指控為實在。況從證詞內容可知，該水泥經銷商因建台之倒閉而蒙受損失。其證言失諸情緒，殊不值取。
⑻「b 水泥經銷商連豐鄭宗烈92年4 月25日證言：……我們南部水泥經銷商都有聽說……幸福都有投資嘉環東……我們聽說……由於建台不發貨導致我們…蒙受相當大的損失。」云云，其證言為臆測之詞，且與原告無關，亦與被告自承原告未投資「嘉環東」乙節不符。況從證詞內容可知，該水泥經銷商，因建台之倒閉，蒙受損失。其證言失諸情緒，殊不值取。
⑼「c 水泥經銷商即克東企業有限公司（下稱克東）沈文展92年5 月20日證言：「本公司為建台之30年經銷商，對此（指推廣銷售契約）毫無所悉。而且建台歇業後，從未要求本公司等任何公司推廣士新之水泥。」該證言與原告無關，亦與待證事實無關聯性，不能證明被告之指控為實在。反可證明被告前揭指控，為不實在。
⑽「國興李明山93年7 月12日證言：「……依個人見解……」云云，乃與待證事實無關聯性，且為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，不能證明被告之指控為實在。
⒋被告另辯稱：「原告與其他有競爭關係之他事業，以合意劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、縮短訂單期限，以及固定末端售價方式與業者間互為代包、發貨（「互為代包、發貨」行為部分，被告於97年6 月16日當庭表示與原告無涉，請予以刪除。）、統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場功能。」云云，乃被告，未詳予區分不同水泥業者，主觀、一致、羅織定罪所致，亦無理由。蓋：
⑴從被告所提「各水泥業者參與之違法行為表」中，被告已認定原告無「水泥業者互為代包、發貨」、亦無「華東統籌調度中南部水泥銷售」。足證被告前揭指控，乃為不實。故被告於97年6 月16日當庭表示：「互為代包、發貨」行為部分，與原告無涉，請予以刪除等語。此可證明被告為本件處分時，所斟酌項目顯然有誤，退萬步言，縱認其處分有理，亦證其對原告之處分，顯有過高、不適之處。⑵被告已自認原告銷售地域為「全臺」，足證被告指控原告「與其他有競爭關係之他事業，以合意劃分銷售區域」，乃自相矛盾，為不可採。
⑶再者，原告生產之水泥於全省各地均有銷售，絕未劃分銷售區域、限制交易對象，或限量發貨、縮短訂單期限。蓋：
①被告指控原告劃分銷售區域、限制交易對象，或限量發貨、縮短訂單期限云云，並無具體證據證實，其指控並不足取。
②況且，買賣雙方從事買賣行為，賣方須考量買方之信用、財務狀況等條件。如買方之條件較為不佳，則會要求其付現金或減少出貨量而讓其以期票支付，俾降低賣方之財務風險。但是，一般而言，買方不會接受。
③再者，買賣雙方銷售價格認知不一，買方希望買到低價，賣方希望賣得高價。賣方偶有遇到買方要求「價低」，如果賣方考量為維持往來關係，亦會以少量銷售。
④又水泥之交易，常係採先買單，再提貨。如遇現貨市場售價較先前訂貨單價為低時，客戶常不願吸收損失，而要求「銷單退錢」，即客戶均會要求「折讓」或「銷退」不提貨，將造成原告庫存。如果，市場售價較先前訂貨單價為高時，則原告即坐失利潤。令原告不勝其煩，且增加營運成本，此乃原告不願太長訂單期限原因之一，但是，原則上，原告均會給客戶1-3 個月用料。若價格合適、付款條件佳、信用良好、交易單純，自然訂單期限更長。
⑤原告為營利機構，不可能對客戶不報價，除非買賣條件如付款、交貨等雙方存有歧見，否則豈會坐失作生意的機會，拒不報價？
⑥綜上所述，因以上種種原因、情況，所產生之限制交易對象、限量發貨、縮短訂單期限之行為，實際上均係單純之買賣行為，因正常市場機制而生的情形，在各種買賣業間，均會發生。被告所採證之各混凝土廠商，與原告（水泥供應商）於買賣行為中，乃處於「相對」之立場，其證言勢必偏頗，原告不諳水泥交易之特性，聽信其片面之詞，所得之推論，自不足採。
⑷茲就被告所提證據析述如下：
①劃分銷售區域、限制交易對象部分：被告所舉有關大象實業股份有限公司（下稱大象）、慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍）、信邦混凝土有限公司（下稱信邦）、全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富）、三力建設股份有限公司（下稱三力）、長生預拌混凝土股份有限公司（下稱長生）等下游預拌混凝土廠之證詞，渠等並非原告之客戶，而係與原告立場對立之買方，且其證詞內容多係「當時我聽說……」、「據我與同業閒聊所得」、「據本人研判……」等臆測之詞，並無任何佐證之證詞；且僅泛指各水泥公司，並未特定證實為原告之行為，實不能證明被告之指控為實在。
②限量發貨、縮短訂單期限部分：被告所舉大象、慶龍、全富、長生、太爺、立竑預混凝土股份有限公司（下稱立竑）等下游預拌混凝土廠之證詞，渠等並非原告之客戶，而係與原告立場對立之買方，且其證詞內容多係「我聽說……」、「據我與同業閒聊所得」等臆測之詞，並無任何佐證之證詞；且並未特定證實為原告之行為，實不能證明被告之指控為實在。
③大象潘文彥92年3 月20日之證言，證人證實其舊合約之數量尚未用盡，但預期水泥價格即將上漲，故欲先行訂購等語。如前所述，原告在商言商，在各種成本、利潤之考量後，所作的決定，縱不符證人之預期，但究不得僅以此即遽予指控原告有藉「縮短訂單期限」構成聯合之違法行為。
⑸至於被告指控之「固定末端銷售價格」云云，亦屬無稽，蓋：
①水泥為笨重物資，運費佔售價15% 以上，因考慮此運費因素，是故在各發貨點提貨，其售價當然不一。
②由於原告為成立最晚之水泥公司，此銷售結構係沿襲先前成立各水泥公司模式，且已沿用數十年，非近幾年之銷售模式。
③原告之水泥於宜蘭東澳生產，再以火車、船舶、卡車分送到各地發貨倉庫（含埔心廠），自然發生客戶至東澳廠提貨單價較低，至各地發貨倉庫（含埔心廠）提貨單價較高現象。試想，若東澳之提貨價格與埔心之提貨價格相同，誰會前往東澳提貨？
⑹如前所述，原告並未與同業有相互代包、發貨（如前述，被告已當庭刪除）。
⑺原告亦無統一報價等行為。
⑻原告袋裝水泥提貨並無「不得越區提貨」之限制限定，即並無埔心廠只供應苗栗以南、新竹以北經銷商只能到宜蘭東澳廠提貨之規定。袋裝水泥袋上亦沒有任何之記號。均係由客戶考慮其自身提貨之方便，如卡車調度、運輸距離、時間、成本，任由其至原告各發貨點提貨。茲就被告所提證據逐一析述如下：
①被告所舉下游預拌混凝土廠、水泥經銷商之證言，其證詞係與原告立場對立之買方臆測、無稽傳聞之詞，且並無佐證之證詞，應不能證明被告之指控為實在。
②s （即家林建材行有限公司，下稱家林）、o （日旺建材有限公司，下稱日旺）、k 水泥經銷商（即慶豐建材行，下稱慶豐）93年5 月12日、93年5 月10日證言：「……幸福之埔心廠只供應苗栗以南、至彰化區，新竹以北經銷商只能到宜蘭東澳廠提貨……」云云，均不實在，原告並無此規定，此為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，應不能證明被告之指控為實在。
③被告指摘原告限制供貨地點，除無實據以實其說外，原告找出包括被告98年8 月3 日言詞辯論時所舉例之聖家築建材有限公司（下稱聖家築）、成麟建材有限公司（下稱成麟），及其他另4 家之公司行號，上述經銷商位於臺中、新竹、桃園均可隨其意思自由選擇從原告之東澳廠或埔心廠提貨，其提貨單各影本2 紙足證被告之指控，殊屬無理。
⑼被告於98年8 月3 日言詞辯論時，毫無具體證據指責原告補貼客戶云云，純屬被告之臆測，殊非事實，原告鄭重否認外，再略說明如下：
①原告並無原處分書第61頁所述各情，當亦無於袋裝水泥外包註記顏色以掌握流向之情事。所以，根本不可能掌握出售之水泥流向，而不可能發生被告所臆測之「以達聯合調漲水泥價格之目的」之結論。
②被告將全省眾多買水泥之商家認為誰為原告之客戶，誰非原告之客戶，此前提即非事實。
③被告所謂固定末端售價，以限制競爭云云之指責，純係臆測之詞。因售價是經由原告與客戶間不停之議價而成。雙方所考量者無非是利潤之多寡，及買賣價格是否能為雙方所接受而成交。
④至於議價時，遠方之客戶以運費較高，提出「加上運費已無利潤」為由，向原告要求較低之售價。原告對應之道無非：就近程考量而言，有無利潤、可不可以賣；就遠程考量而言，則係可否爭取到這客戶，值不值得減少利潤賣給他。故原告純就商業行為而考量，絕無不法。
⑤若客戶未依其議價時所說的運回其位在遠方之營業場所，竟能就近脫手，而獲得較高之利差，則非原告所能控制。⑥衡諸此種情形，豈不如被告所謂是市場競爭機制之正常表現？而非限制競爭。
⑦但，就水泥市場之實際情形言，此種情形不常發生，蓋水泥不易出售，需就市場區域有某種程度之熟絡，此非位於遠方之商家所能輕易熟悉的。況就出售之水泥，於人生地不熟的北部，如何收回貨款，其風險之考量如何等等，均有實際上之困難。
㈥退步言，本件原告縱有違法情事（原告否認之），原處分所課原告1,400 萬元之鉅額罰鍰，乃違法、不當：
⒈按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」即被告課處罰鍰之多寡，應依此施行細則規定詳予考慮。被告為統一裁量基準，雖曾訂定有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表）。惟實務上咸認為，被告於裁處罰鍰時，如依上開罰鍰額度參考表評定時有瑕疵者，構成裁量瑕疵之違法，應予撤銷。
⒉另鈞院90年訴字第1207號判決亦認為：「……惟查：⒈原告辦理小麥之『聯合採購』及『聯合裝船』作業，本質上即屬聯合行為，故乃向被告申請聯合行為之許可，茲原告前既已多次獲得聯合輸入之許可，顯見被告亦認小麥之聯合採購及聯合裝船確有例外許可之必要。甚者，於本件系爭處分之後，被告亦再度同意相關業者之聯合採購及裝船，則被告於認定原告辦理『聯合採購』及『聯合裝船』作業是否違反公平法第14條之規定時，不得以原告行為該當公平法規定聯合行為之態樣，即認定原告行為違法情形嚴重；而應就逾越許可之情形與程度詳加調查，並探討其逾越之動機、目的等。⑴原告違法行為之動機、⑵違法行為之目的、⑶違法行為對交易秩序危害程度等項被告均列為等級為A ，即有裁量濫用之瑕疵。⒉另查本件原告之行為違反公平法，係以原告所提出之所謂『配額表』、『百分比新表』、『庫存量撥補表』為證，並輔以被告相關查證資料，乃認定原告有逾越許可之情事。則原告之違法事實，僅限於86至87年間之系爭表格製作期間，殊不能以會員廠之無相關補強證據即逕予認定原告自81年起有違反公平法之事實，況本件聯合行為係以逾越被告86年12月31日（86）公聯字第12號許可決定書之許可內容第2 點、第3 點及第4 點之規定，而為處罰，更難以回溯認定其行為係違反其他行為，是以被告認原告之行為延續7年
，自無足採。是以關於⑷違法行為對交易秩序持續期間、⑸違法行為所得利益、⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額等項，被告亦以等級為A 列計，亦有瑕疵。⒊原告之行為固有造成消費者之損失，然原告本身並非營利事業而為職業團體，其辦理聯合採購業務則僅為服務會員，不可能因辦理聯合採購而獲得任何實質利益。而被告所計算之消費者剩餘縱認正確，該所謂之違法行為所得利益，亦係原告會員事業獲得，而非原告獲得，則被告在列計其⑸違法行為所得利益、⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額等項時，亦不應以等級為A 列計之，此部分被告之裁量亦有瑕疵。⒋綜上所述，被告就原告處罰鍰2,000 萬元部分，被告裁量有違法之瑕疵，於法自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定及原處分關於罰鍰部分予以撤銷，由被告另對原告作成決定。」⒊準此，本件被告於量處罰鍰時，自應依上開罰鍰額度參考表加以評定等級，判定罰鍰之範圍，再依比例原則量處罰鍰金額，並具體說明評定之理由，始符法制。
⒋本件被告對被處分人等分別課處1,800 萬元至500 萬元不等之罰鍰，其間差距1,300 萬元之多，顯見被告所認定個別被處分人所涉之聯合行為之程度，顯有不同。
⒌惟被告於原處分中，就罰鍰之裁量部分，僅照抄法條原文，以：「爰依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等情後，爰依同法第41條前段規定處分如主文」云云，含糊籠統、一語帶過。但其究係如何審酌、依據何種標準課處罰鍰、對其所認定之個別被處分人所涉聯合行為之程度，如何評比列級、如何具體認定前揭各項應行考量之因素等，均未見說明。是被告遽以分別課處1,800 萬元至500 萬元不等之罰鍰，明顯違法，其裁量顯有瑕疵，至明。
⒍退萬步言，本件原告縱有違法情事（原告否認之），被告未依據公平法施行細則第36條之規定，以及前揭實務上之見解，審酌一切情狀，並注意上開所列各事項，說明裁量之標準，其裁量權之行使應有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法，是其逕處原告1,400 萬元之鉅額罰鍰，實令人難以甘服。
⒎再者，衡諸被告近年來關於聯合行為，所為罰鍰之處分，其最高額鮮有課處過1,000 萬元者。而本件被告課處原告，高達1,400 萬元之罰鍰，遠超過其歷年來所處分之最高罰鍰金額。但未見被告對此超額、特殊之處罰，有何具體陳明其理由、依據。亦未見被告就原告之違法情節究於何處，較諸之前受被告所課處之案件中，情節較為重大，應課處較重罰鍰之原因。是本件原告縱有違反公平交易法第14條之情形，被告課處原告1,400 萬元之鉅額罰鍰，其理由不備，顯然過當。
㈦原告謹就被告所提出「處罰鍰額度參考表」，表示意見：
⒈經計算「處罰鍰額度參考表」所作積分，有兩處總計錯誤：「建台」總分數應為11.06 ，但卻加總誤為10.66 ；「中聯」總分數應為11.0，但卻加總誤為10.1。
⒉該裁處罰鍰額度參考表不合理之處，略舉即有：
⑴不分被處罰企業營運規模之大小、市佔率多寡，給予相同之評分。
⑵就「4.違法行為危害交易秩序持續期間」各企業間幾乎相同，顯與事實不符。
⑶「5.違法行為所得利益」，原告被評為「2.6 」與「臺泥」、「亞泥」等大廠，相差不多，顯然不當。
⑷「6.違法事業之規模、經營狀況、營業額」、「7.違法事業之市場地位」，原告被評為與「臺泥」、「亞泥」等大廠相同，顯不符事實。
⑸「13. 其他判斷因素」，內容不明，有為其所處罰鍰不當，作事後加工彌補之嫌。
⑹被告雖於辯論意旨狀就其提出之裁處罰鍰額度參考表各考量項目之等級及分數之評分根據，略略陳述其處分之理由，並再以所謂「行為主導性」、及「市場分析」為其所謂「13. 其他判斷因素」作出說詞。惟查所謂「規模」，顯與 「6.事業之規模、經營狀況」重複；「市場分析」顯
與「7.事業之市場地位」重複。而「行為主導性」，亦已分散至原第1 至5 項。故被告之解釋不只無法說明其原處分之依據，反捉襟見肘，反證其作出系爭處分之草率與不適。
⑺況且，被告於97年6 月16日當庭表示：「互為代包、發貨」行為部分，與原告無涉，請予以刪除等語。證明被告於為本件之處分時，所斟酌項目顯然有誤，是其所為系爭原告之處分，顯有過高、不適之處。
⑻至被告以原告曾解除陳建興之競業禁止，主張原告與「士新」有所關聯云云，實乃臆測之詞。蓋訴外人陳建興雖係原告之副總經理。惟原告在競爭劇烈的商場上，為謀求最大的經營利益，保持營運策略的彈性，於每隔3 年之股東常會均提案：「擬預示許可新當選董事及監察人，得擔任與本公司營業範圍類同之其他公司董事或經理人，敬請討論。」此乃原告每3 年董、監事改選之後，針對新就任者所為之既定的慣例政策，並非因陳建興將兼職「士新」所作之配合。此有原告87、90、93、96年股東常會議事手冊影本可資證明。
㈧綜上所述，被告所為原處分，乃無證據，已有違誤，請予撤銷。退萬步言，縱鈞院認其處分有理，但其對被告於原處分時，所斟酌項目顯然有誤，是其處分，顯有過高、不適之處。請命其另為適當之處分。
㈨聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告幸福、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、華東、建台、通發進、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告幸福與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
-------------------------------------------------
規範標準 型別
-------------------------------------------------
普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
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②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開三種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告幸福與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，原告幸福、臺泥、亞泥、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、嘉新、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告幸福在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告幸福及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告幸福與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告幸福與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告幸福與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告幸福在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告幸福所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴原告幸福及透過合資嘉環東後轉投資士新之其他水泥事業（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大），與其他直接投資士新之業者（包括原告幸福、臺泥、萬青、亞泥、力霸等）相互配合，共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo 之 關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
①原告幸福於90間有投資士新之事實：
依據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需新臺幣8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本新台幣11億3,668 萬元……。」「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」可知嘉環東乃係於90 年3月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,564 萬8,35 5元則作為投資士新股款之用。
另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明，嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3
月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。換言之，嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係募集自嘉環東之水泥業者股東；而嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權（即士新歷次增資日期及股東認購金額表之「增資前持有股本」欄位），並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（即士新歷次增資日期及股東認購金額表之「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」欄位）。
據上開嘉環東及其各股東匯款投資士新之事證，可知嘉環東決議投資士新時間點在90年3 月29日，嘉環東各水泥股東將增資金額匯入時間點則在90年4 月30日、90年5 月2
日及90年6 月30日；而原告幸福或其副總經理陳建興於90年間，雖無以現金投資嘉環東或士新，但陳君卻能在90年6 月6 日代表嘉環東出任士新1 席董事，且原告幸福並事先在90月4 月23日、同年6 月19日分別以董事會、股東大會決議通過解除競業禁止。依上開時間之密接程度，陳建興出任士新董事顯係出於原告幸福之意，並便於陳建興以嘉環東法人代表身分擔任士新董事，原告幸福所稱該次董事會議及股東大會所通過解除「競業禁止」乙案，與陳建興副總或幸福負責人擔任士新之董事或顧問案，兩者並無關聯，顯屬託詞。
原告幸福復主張陳建興以嘉環東法人股東身分擔任士新董事，係便於提供技術諮詢，惟查嘉環東之股東包含臺泥之關係企業，士新之股東則包含臺泥及亞泥之關係企業，台泥、亞泥均係國內大型水泥公司，足供提供士新技術諮詢，無須特聘陳建興個人提供技術諮詢。縱如原告幸福之主張，亦應由士新聘任陳建興擔任技術諮詢工作，而非由陳建興以代表嘉環東擔任士新董事之方式提供技術諮詢，是原告此項主張，顯悖一般商業常理。
②原告幸福與其他水泥業者之上開投資行為，有以下諸多不合常理之處：
士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表嘉環東法人當選士新董、監事之背景，與所有參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，1 家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。
查原告幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，顯不合理，此亦顯係出於嘉環東之各股東、亞泥、原告幸福等入主士新之各水泥業者股東合意之安排。
嘉新、臺泥、萬青、東南、環球、欣欣、信大等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1階段90
年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟東南代表人陳敏賢與總經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資監察人陳吉雄、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。
嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過新臺幣2 億4,000 萬元，且嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1
億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易股份有限公司（下稱聯誠貿易）、達和航運股份有限公司（下稱達和航運）等3 家公司於90年9 月5 日及9
月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成，臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任士新之董、監事或經理人，當時國內之水泥生產業者除力霸外，已全員到齊（力霸彼時雖未投資士新，然其亦在92年透過子公司力華國際股份有限公司〈下稱力華〉投資士新），亦即，國內水泥生產業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內水泥生產業者全體集中於同為水泥業者之士新公司，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
③復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如臺泥黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥93年2 月12日之證詞：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄93年4 月28日之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。
④綜合上開諸多不合市場常規之處及相關之證言，足證原告幸福與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟可在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⑵原告幸福及臺泥、亞泥、環球、環中等有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，建立互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場，而達封鎖（foreclose ）我國水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的：
①達成上開「暫時性市場共識」之時間點為90年7 月間，達成「菲律賓協議」之時間點則在91年底；而該共識與協議之內容，係指Cemex 就其在菲律賓生產之水泥，與我國水泥業者間，建立互不銷售至對方區域之共識；參與行為者，則包括原告幸福、亞泥、臺泥、環球、環中以及Cemex
，又Cemex 雖亦為參與該共識與協議之行為人，惟因考量對外國公司之處分可能性，故僅處分國內水泥業者。
②依「我國海關水泥進口貿易統計」，其顯示我國從菲律賓進口水泥之數量，即自2001年7 月份之10萬0,885 噸銳減至2001年8 月份之3 萬4,149 噸，此與我國水泥業者於90年7 月與Cemex 達成協議之時間吻合；其後9 月份直至同年底，即完全無任何之進口數量，此亦與「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」所顯示：至今年（即90年）底，如無法澈底解決兩地爭議事項，明年將再啟戰端」之時間屬吻合。此外，91年1 月～92年7 月雖有少量進口，但全數供由Cemex 在台之關係企業即東宇取得，臺灣其他水泥進口業者自彼時起，即完全無法再自菲律賓進口水泥。再者，臺泥出口水泥至菲律賓，原為其獲利甚高之版圖，卻自90年8 月起，不再銷售水泥至菲律賓，此有「財政部關稅總局水泥出口資料」可稽。最末，92年8 月起，在無任何非人為市場因素下，菲律賓水泥即完全退出我國進口市場，至此該互不銷售之國際卡特爾已完全實現。
③另參「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」、「環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會記錄」，兩家水泥供應業者董事會會議紀錄均提及「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」（按環中為環球之關係企業，環中之董事長李國棟即環球之總經理），以及環球王瑞毅93年9 月14日證言、環中陳振輝93年9 月10日證言，分別就就所謂「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」所為之陳述，足證國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識；而環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會議記錄則是指達成雙方互不銷售水泥至對方地盤之菲律賓協議。
④依台宇進口統計表，該公司在90年8 月後竟突然不再自Cemex 之APO 廠進口水泥，而依台宇公司吳林聰93年9 月21日陳述紀錄，則提及「民國89年4 月至91年1 月間，本公司與菲律賓Cemex 之APO 廠具有買賣交易關係，因此，本公司在此一期間之水泥來源幾乎都倚賴APO 公司供應，但是其中90年8 月至91年元月間，APO 不再出口水泥給本公司到臺灣銷售，而是由Cemex 安排臺泥、亞泥供應本公司水泥，至於水泥需求數量，非台宇公司所能決定之。」復與「我國海關水泥進口貿易統計」與東宇提供被告之90～92年水泥進貨明細兩相對照，可證除Cemex 在臺關係企業東宇外，國內其他水泥進口業者，均無法自菲律賓進口水泥，並被安排由臺泥、亞泥供應其所需之水泥，是菲律賓進口至我國之水泥數量不正常之銳減，甚至完全不再進口，其合理解釋為國內水泥業者與Cemex 達成互不銷售協議所致。
⑤我國水泥業者與菲律賓水泥業者於達成「菲律賓協議」後，即交換或處理對方之關鍵性設備，包括91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣之silo交由Cemex 使用及發貨；92年7 月原告幸福位於菲律賓之研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；以及92年10月Cemex 在台關係企業東宇在臺中港之silo交由臺泥發貨等，雙方形同交換「人質」，一旦發現對方有悖離前述國際卡特爾協議時，即得迅速利用對方之既有設備進行報復，而無須受制於取得或建造高固定成本之silo或相關設備所需之前置時間，為足生制裁悖離行為效果之安排。而有關原告幸福將位於菲律賓之研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司乙事，則有原告之業務副理陳坤源、黃建國91年12月5 日證言：「本公司有關係企業在菲律賓（僅係研磨而以）、越南（尚未生產）有設廠，……。」；原處分卷42卷第13頁原告幸福93年10月19日致被告便箋，所提及原告在菲律賓之研磨場係於92年8 月間轉售菲律賓聯合水泥公司，以及原告董事長甲○○96年4 月30日接受經濟日報專訪時，所自承幸福於十幾年前在菲律賓確實有設置水泥研磨場可稽，是原告幸福先否認其在菲律賓、越南有投資或設置研磨場，嗣又表示當初處理掉菲律賓研磨場係基於市場考量，說法顯然前後矛盾，實則原告、臺泥、東宇與菲律賓之Cemex 、聯合水泥公司之間，彼此交換或處理位在對方地盤關鍵設備之安排，乃在偵測、防止任何一方悖離菲律賓協議內容之具體展現。
⑥此外，再輔以B 水泥貿易商即澔元股份有限公司（下稱澔元）劉熹93年8 月13日證詞、甲預拌混凝土商即信泰李承堯92年3 月5 日證言、國地水泥宋盈德93年3 月11日證言、C 水泥貿易商鈞維李天錫93年2 月5 日證言、太爺陳麒麟92年11月25日證言等水泥進口商及下游業者之證詞，顯見整個水泥產業之上、中、下游業者均知悉我國水泥業者與菲律賓之水泥業者有達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，是所謂「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」係確實存在，洵堪認定。
⑶原告及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
①建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
②原告之副總經理陳建興，同時亦擔任士新之法人董事，如前所述，陳君至士新擔任董事，乃是基於原告之授意，故原告對於士新可於董事會透過陳建興行使公司決策同意權，而有實質之影響力。
③依據士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
④另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，而事實上，士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯然不合理。
⑤參照推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在簽訂系爭推廣銷售契約後，其銷售水泥數量91年約為36萬公噸，92年約為27萬公噸，而士新在90年7 ～9 月自行銷售水泥數量則約為13.5萬公噸，根本並無因上開推廣銷售契約而有增加銷售量之情形，且士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑥參照建台律師及其高階經理人之證詞、預拌混凝土業者、建台水泥經銷商及國內水泥業者證詞，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。足證原告及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⑷原告與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo：
①被告所稱嘉環東退出水泥進口市場，係指嘉環東之silo於92 年6月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
②按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。
③我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況，嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，其目的在掌握關鍵性設備，同時增加競爭對手之成本，以提高市場之參進障礙。
④依據嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司於88年6
月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」，n 水泥經銷商即雙合成建材行（下稱雙合成）王家銘92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」、D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」可知，原告幸福參與各水泥業者合資投資嘉環東後，卻任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑤綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 萬元之關鍵設備，在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。實則，此等行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⑸原告以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
①我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後（其中菲律賓部分參前述），原告幸福與環中、士新、嘉新、嘉國、國興、欣欣、信大、台宇等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。
②按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭，故本案之轉銷行為即不符合經濟理性之評價。
③依據f 水泥經銷商即信義建材股份有限公司（下稱信義建材）劉清井92年5 月2 日證言：「近幾年來，中部地區臺中港水泥供應業者之水泥確實都有來自進口及部分來自臺泥及亞泥之情形……另外，東宇及台宇也都有向臺泥及亞泥購買水泥之情形，而且嘉國、環中及幸福也有向臺泥及亞泥購買水泥，從臺中港進口之情形，不過，縱使這些水泥公司均有向臺泥及亞泥購買再進口銷售情形，因此，客戶無論購買台宇、東宇或嘉新、環中、幸福等公司水泥，均會有使用臺泥及亞泥供應之水泥情形。」原告之陳坤源、黃建國91年12月5 日證言：「……曾向臺泥購買過數量數百噸水泥，及向亞泥買過熟料，這2 種情形都集中於90年12月間」，以及「臺亞泥轉銷水泥資料表」，原告向臺泥、亞泥90年調料數量達8 萬噸（臺泥3 萬3,50 0噸、亞泥4 萬6,500 噸）、91年為4 萬5,800 噸（臺泥2 萬8,800 噸、亞泥1 萬7,000 噸）、92年為3,000 噸（全部來自亞泥）、93年1 月至6 月則為6 萬6,000 噸（全部來自亞泥）均顯示原告與其他原本可生產或可進口之水泥業者，均不再生產，或不再進口，或限量進口之事實。
④而原告之產能為每年200 萬噸，而依其90年～93年5 月各月份之生產量（見「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年1 月份～93年5 月份產銷數量統計表」）加以計算，其產能利用率均僅5 成左右（90年為48.9% 、91年為52.4% 、92年為49.8% 、93年1 月～5 月則為50.3% ）；此外，其在90年間每月均有7 萬餘噸～12萬7 千餘噸不等之水泥庫存、91年間每月有2 萬5 千餘噸～5 萬5 千餘噸之水泥庫存、92年間每月亦有5 萬餘噸～6 萬3 千餘噸之水泥庫存、93年1 月至5 月則有萬8 千餘噸～7 萬4 千餘噸之水泥庫存，亦即，原告在產能利用率僅約5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業臺泥、亞泥調料支援，其中90年調料數量達8 萬噸、91年為4 萬5,800 噸、92年為3,000 噸、93年1 月至6 月則為6 萬6, 000噸，顯悖常情，且環中、士新、嘉新、嘉國、國興、欣欣、信大、台宇等均有此等現象，此有「臺、亞泥轉銷水泥資料表」可稽，渠等顯然是以轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥的方式，共同控制減縮我國水泥之供給總量。
⑹原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
①劃分銷售區域、限制交易對象：依據大象潘文彥92年3 月20日證言、慶龍胡新添93年6 月25日證言、信邦郭偉國92年4 月2 日證言、乙預拌混凝土商即興宜預拌混凝土有限公司（下稱興宜）李興榮93年5 月19日證言、全富劉弟科92年3 月25日證言、三力宋梓山92年4 月24日證言、長生柯志忠92年3 月25日證言、丙預拌混凝土商即中來工業股份有限公司（下稱中來工業）高獻廷92年4 月24日證言、戊預拌混凝土商即展信實業股份有限公司（下稱展信）曾雲嬌92年3 月22日證言等，均提及原告與其他水泥業者間，有不爭取提貨、不提供書面報價、固定下游客戶、安排各區域銷售配額等情事，足證原告有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
②限量發貨、縮短訂單期限：此參原告幸福客戶如力泰建設企業股份有限公司（下稱力泰）陳俊誠92年3 月18日證言、大象潘文彥92年3 月20日證言、戊預拌混凝土商即展信曾雲嬌93年3 月22日證言，均可見下游業者遭片面限量發貨、所短訂單期限之事實。此外，慶龍胡新添93年6 月25日證言、寅預拌混凝土商即豐宜預拌混凝土股份有限公司（下稱豐宜）黃素梅92年4 月2 日證言、全富劉弟科92年3 月25日證言、長生柯志忠92年3 月25日證言、未預拌混凝土商即豐年開發股份有限公司（下稱豐年開發）周茂勝92年3 月24日證言、立竑楊芳銘93年8 月6 日證言、k 水泥經銷商即慶豐吳國生93年6 月1 日證言，以及l 水泥經銷商即億發有限公司（下稱億發）葉日盛93年6 月28日證言，亦均明確指出原告幸福有片面限量發貨、縮短訂單之事實。
③固定末端銷售價格：我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表），而原告幸福亦與本案其他被處分人一同抬高並僵固我國水泥之售價，此有慶龍胡新添93年6
月25日證言、r 水泥經銷商即同享建材有限公司（下稱同享）93年5 月6 日證言、s 水泥經銷商即家林93年5 月12證言、o 水泥經銷商即日旺、t 水泥經銷商即三元建材行（下稱三元）93年6 月3 日證言、k 水泥經銷商慶豐吳國生93年6 月1 日證言、l 水泥經銷商即億發葉日盛93年6
月28日證言、v 水泥經銷商即福佳建材有限公司（下稱福佳）93年8 月2 日證言，以及原告之黃振庫93年9 月30日證言可稽。
㈤原告與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告幸福與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡：
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90 ～
93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益：
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、建台關廠及通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告幸福所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告幸福與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而此期間原告幸福均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告幸福因有2 以上發貨廠站，包括臺中港、高雄港、東澳，以及埔心，故評價為「A.高」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告幸福此項目評為「B.具領導地位」。⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分並酌減1.34分後，得分13.46 ，復經被告委員會議考量原告幸福並非本次聯合行為之主導者，因此再酌減為12.64 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告1,400 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告否認其與士新所涉聯合行為有關，且被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告幸福與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告幸福、嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南、建台、欣欣、信大、力霸、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷④〉第396 ～398 頁，被證15、16、17）；至萬青、士新、環中、嘉國、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷④第396 頁，被證18）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷④第400 頁，被證19），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,78 0千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73-83 頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告幸福在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷④第403 頁，被證21）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告幸福及其他被處分人，符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告幸福與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷④第117 頁，被證13），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告幸福與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷④第132 頁，被證13），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告幸福與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告幸福與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告幸福，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年度訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告幸福涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告幸福與透過合資嘉環東後轉投資士新之其他水泥事業（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣及信大），以及其他直接投資士新之業者（包括原告幸福、臺泥、萬青、及亞泥等）相互配合，於取得士新之控制權後，即以士新作為資訊交換之平台，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。
⑴茲據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需新臺幣8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本新臺幣11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」（參見證據清單及相關卷證資料影本卷⑴〈下稱附件卷①〉標籤1 ），可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,64 5元用於建廠，其餘8 億9,564 萬8,355 元則作為投資士新股款之用。另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明，嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元（參見附件卷①標籤2 ），此除與嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9次董事會議議事錄
第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。依此可知，嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係募集自嘉環東之水泥業者股東；而嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權（即士新歷次增資日期及股東認購金額表之「增資前持有股本」欄位），並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（即士新歷次增資日期及股東認購金額表之「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」欄位）。
⑵次據上開嘉環東及其各股東匯款投資士新之事證，可知嘉環東決議投資士新時間點在90年3 月29日，嘉環東各水泥股東將增資金額匯入時間點則在90年4 月30日、90年5 月2 日及90年6 月30日；參以原告幸福或其副總經理陳建興於90年間，雖無以現金投資嘉環東或士新，但事實上，陳建興卻於90年6 月6 日代表嘉環東出任士新1 席董事，此為原告所不爭，且原告幸福在當時，事先在90月4 月23日、同年6 月19日分別以董事會、股東大會決議通過解除競業禁止，此有該會議紀錄附原處分卷可參（參見原處分卷42第32、137 、138 頁），依上開時間之密接程度，陳建興出任士新董事應與原告幸福關係密切，原告幸福所稱該次董事會議及股東大會所通過解除「競業禁止」乙案，與陳建興副總或幸福負責人擔任士新之董事或顧問案，兩者並無關聯云云，然稽之陳建興擔任原告副總經理，乃係該公司重要營運之參與者，其竟在該甚為接近之時間內，免除競業禁止，復擔任與其並無相干之嘉環東法人代表出任士新董事，確有疑慮。原告幸福固主張陳建興以嘉環東法人股東身分擔任士新董事，係便於提供技術諮詢云云，然查嘉環東之股東包含臺泥之關係企業，士新之股東則包含臺泥及亞泥之關係企業，台泥、亞泥均係國內大型水泥公司，足供提供士新技術諮詢，顯無特予聘任陳建興個人提供技術諮詢之理。縱如原告幸福之主張，亦應由士新聘任陳建興擔任技術諮詢工作，而非由陳建興以代表嘉環東擔任士新董事之方式提供技術諮詢，是原告幸福此項主張，顯悖一般商業常理。
⑶又據士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄觀之（參見附件卷①標籤3 ），代表嘉環東法人當選士新董、監事之背景，與所有參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，且查臺泥、萬青、嘉新、東南、環球、欣欣、信大等實際投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟港泥投資股份有限公司監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、東南代表人陳敏賢與業務經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。又查原告幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，前已述及，亦不合理。則以上揭情形觀之，國內水泥生產業者竟於同時集中於同為水泥業者之士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態，又其等均投資士新，彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。
⑷且參諸嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，且為原告所不爭，故依此顯示嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5
家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元之近2 成，但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑸復參諸臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水　泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司
之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「我在士新任職到90 年6月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Ce mex先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（以上參見原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126
頁、原處分卷65第20、11～12頁〉）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑹是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告幸福與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⒊關於原告幸福及臺泥、亞泥、環球、環中等有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，建立互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場，而達封鎖（fore close）我國水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的：
⑴經被告查明達成上開「暫時性市場共識」之時間點為90年7 月間，達成「菲律賓協議」之時間點則在91年底；而該共識與協議之內容，係指Cemex 就其在菲律賓生產之水泥，與我國水泥業者間，建立互不銷售至對方區域之共識；參與行為者，則包括原告幸福、亞泥、臺泥、環球、環中、台宇以及Cemex ，又Cemex 雖亦為參與該共識與協議之行為人，惟因考量對外國公司之處分可能性，故僅處分國內水泥業者。
⑵茲據「我國海關水泥進口貿易統計」（參見附件卷①標籤8 ） ，顯示我國從菲律賓進口水泥之數量，即自2001年7月份之10萬885 噸銳減至2001年8 月份之3 萬4,149 噸，此與我國水泥業者於90年7 月與Cemex 達成協議之時間吻合；其後9 月份直至同年底，即完全無任何之進口數量，此亦核與「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」（參附件卷①標籤10）所顯示：「至今年（即90年）底，如無法澈底解決兩地爭議事項，明年將再啟戰端」之時間屬吻合。此外，2002年（91年）1 月～2003年（92年）7 月雖有少量進口，但全數供由Cemex 在臺之關係企業即東宇取得（參見附件卷①標籤9 「0000-0000 水泥進貨明細—依進貨日期別」），臺灣其他水泥進口業者自彼時起，即完全無法再自菲律賓進口水泥。再者，臺泥出口水泥至菲律賓，原為其獲利甚高之版圖，卻自90年8 月起，不再銷售水泥至菲律賓，此有財政部關稅總局水泥出口資料」可稽（參見幸福水泥新增證據補充答辯㈥狀（法院）卷〈下稱附件卷③〉標籤8-1 〈亦即原處分卷4 第101 頁以下〉）可稽。復參酌迨92年8 月起，在無任何非人為市場因素下，菲律賓水泥業者有完全退出我國進口市場之情，益證上揭互不銷售之國際卡特爾協議確屬存在。
⑶又據「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」（參見附件卷①標籤10），明確記載：「本（90）年7 月起雖與菲泥（指菲律賓水泥業者）獲得市場共識，但僅臨時性質，至明年底，如無法徹底解決兩地爭議事項，明年將再起戰端。」、「目前同業維持穩定，價格也自谷底之每噸1,30 0元（散裝、廠交）上漲至1,550 元左右」等語；「環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會記錄」（參見附件卷①標籤12），則有「對菲、韓反傾銷確定後，由於印尼、泰國、菲律賓及中國大陸之水泥陸續進口，在9
月、10月，市場反而不穩，價格不生反降，但因同業對市場穩定的共識，至年底可能會回穩上升。」等語之記載，兩家水泥供應業者董事會會議紀錄均提及「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」（按環中為環球之關係企業，環中之董事長李國棟為環球之總經理），另佐以關於上開會議紀錄之相關證言，即環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「這些內容係本公司總經理李國棟向董事會所提出報告，當時是90年下半年，國內水泥市場因受到菲律賓Cemex 非理性出口影響，各家同業之水泥部門均呈現赤字狀態，經國內水泥業者與菲律賓Cemex 水泥業者交涉，希望Cemex 不要惡性削價進口。當時雙方對穩定市場雖有認知，但也只是臨時性質，尚未徹底解決，如果雙方未進一步於90年底徹底解決兩地爭議事項，91年將再起戰端。也因此，90年8 月當時，國內水泥價格也才由谷底之每噸1,300 元（散裝、廠交）上漲至1,550 元」等語；環中陳振輝於93年9 月10日被告調查時證述略以：「貴會提示本公司91年11月28日第5 屆第6 次董監事會議紀錄之用語，係本人基於對市場瞭解後對本公司董監事所作報告，本人有與同業交換意見，基於反傾銷成立及菲律賓水泥退出臺灣市場後，大家的感覺是國內水泥價格會回穩。」等語（參見附件卷①標籤11、13〈亦即原處分卷50第66～67頁、原處分卷62第7 ～8 頁〉）所為之陳述，足證國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識；而「環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會記錄」則是指達成雙方互不銷售水泥至對方地盤之菲律賓協議。
⑷復依卷附台宇進口統計表顯示，該公司在90年8 月後不再自Cemax 之APO 廠進口水泥（參見附件卷③標籤19-2），而依台宇吳林聰93年9 月21日陳述紀錄，提及「89年4 月至91年1 月間，本公司與菲律賓Cemex 之APO 廠具有買賣交易關係，因此，本公司在此一期間之水泥來源幾乎都倚賴APO 公司供應，但是其中90年8 月至91年元月間，APO
不再出口水泥給本公司到臺灣銷售，而是由Cemex 安排臺、亞泥供應本公司水泥，至於水泥需求數量，非台宇公司所能決定之」等語（參見附件卷③標籤19-1），復與「我國海關水泥進口貿易統計」、「0000-0000 水泥進貨明細—依進貨日期別」等資料（參見附件卷①標籤8 、9 ）兩相對照，可證除Cemex 在臺關係企業東宇外，國內其他水泥進口業者，均無法自菲律賓進口水泥，並被安排由臺泥、亞泥供應其所需之水泥，是菲律賓進口至我國之水泥數量不正常之銳減，甚至完全不再進口，其合理解釋為國內水泥業者與Cemex 達成互不銷售協議所致，即屬合理推論。
⑸又查我國水泥業者與菲律賓水泥業者於達成「菲律賓協議」
後，即交換或處理對方之關鍵性設備，包括92年7 月幸福位於菲律賓之研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；93年臺泥在菲律賓馬尼拉灣之silo交由Cemex 之Solid 廠使用及發貨；以及同年Cemex 在臺關係企業東宇在臺中港之silo，交由臺泥之關係企業萬青發貨等，雙方形同交換「人質」，一旦發現對方有悖離前述國際卡特爾協議時，即得迅速利用對方之既有設備進行報復，而無須受制於取得或建造高固定成本之silo或相關設備所需之前置時間，為足生制裁悖離行為效果之安排。稽之原告幸福業務副理陳坤源、黃建國於91年12月5 日被告調查時證述略以：「本公司有關係企業在菲律賓（僅係研磨而已）、越南（尚未生產）有設廠，……。」等語（參見原處分卷43第10頁）、原告幸福93年10月19日致被告便箋（參見原處分卷42第13頁），所提及原告在菲律賓之研磨場係於92年8 月間轉售菲律賓聯合水泥公司，以及原告董事長甲○○96年4 月30日接受經濟日報專訪時，自承幸福於10幾年前在菲律賓確實有設置水泥研磨場等語，可見原告幸福將位於菲律賓之研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司確有其事。是原告幸福先否認其在菲律賓、越南有投資或設置研磨場，嗣又表示當初處理掉菲律賓研磨場係基於市場考量，說法顯然前後矛盾。則依上情觀之，被告依此認定原告幸福、臺泥、東宇與菲律賓之Cemex 、聯合水泥公司之間，彼此交換或處理位在對方地盤關鍵設備之安排，乃在偵測、防止任何一方悖離菲律賓協議內容之具體展現，乃屬合理推認。
⑹此外，復稽之澔元劉熹於93年8 月13日被告調查時證述略以：「近年來由於國內水泥業者與世界各大水泥公司達成協議或默契，如數年前與日本水泥業者有達成互不銷售至對方之默契（93年7 月初國內各水泥公司總經理或副總等高層才赴日本交流），臺灣方面不對日本提出反傾銷控訴，加上臺灣方面對菲律賓及韓國提出反傾銷控訴之結果，導致本公司原本欲從韓國進口之水泥熟料無法進來，另外我聽說臺灣之水泥業者與世界水泥大廠（如Holderbank、Lafarge 、Cemex ）…）簽立所謂之菲律賓協議，包括臺灣與菲律賓互不銷售水泥至對方地盤（臺泥及幸福均有在菲律賓進行投資）、幸福必須處理掉其在菲律賓之研磨場，而這些國際水泥大廠則會協調在東南亞各國之水泥儘量不要賣至臺灣，也因此目前能進口水泥到臺灣之國家只剩泰國、印尼及中國大陸等3 個地區。」等語；信泰李承堯於92年3 月5 日被告調查時證述略以：「我有聽說，臺灣水泥公會有與日本的水泥公會達成配額之協議，另外，Ceme x也與國內水泥公會達成協議，互不銷售至對方之市場範圍菲律賓及韓國」等語；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥兩家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，……，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因為水泥業者自90年起開始整併及限制從國外進口水泥所致」等語；鈞維李天錫於93年2 月5
日被告調查時證述略以：「在1998年亞洲金融風暴後Cemex 集團即整合菲律賓及韓國等之水泥廠，在90年初，並與臺灣及日本之水泥界達成默契，互相不銷售水泥至對方之地盤」等語；太爺陳麒麟於92年11月25日被告調查時證述略以：「由於89年至90年初，進口水泥傾銷，導致國內水泥價格下滑至每噸1,300 元以下，不過後來，國內水泥業者與日本、菲律賓水泥業者談妥，互相不銷售至對方地盤」等語（參見原處分卷16第127 、156 頁、原處分卷17第61、81頁、原處分卷18第142 ～143 頁），參諸上揭證人之證言交互以觀，顯見整個水泥產業之上、中、下游業者均知悉我國水泥業者與菲律賓之水泥業者有達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，至證人李承堯部分之證言，雖屬傳聞證據，不足直接採為不利原告之事證，惟據其他多位證人之證言所證情形相符以觀，所證上情核屬真正。是所謂「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」係確實存在，洵堪認定。
⑺又查張菲律賓水泥不再出口並非國我國係反傾銷判定成立之故，參酌該傾銷調查期間為2001年7 月～2002年6 月，主管機關並判定該調查期間內不構成臨時反傾銷稅之課徵，然依我國海關水泥進口貿易統計（參見附件卷①標籤8
），在上開調查期間之2001年9 ～12月及2002年4 ～6 月，菲律賓完全不出口水泥至臺灣，反而是2002年7 月判定菲律賓對我國傾銷水泥成立並對其課徵反傾銷稅後，菲律賓卻有少量水泥出口至臺灣。可見反傾銷稅都無課徵之調查期間，其中有7 個月份菲律賓完全未出口水泥至我國，卻於對菲律賓水泥課徵反傾銷稅後，菲律賓有少量水泥出口至臺灣，顯然張菲律賓水泥不再進出至我國，非因反傾銷判定成。且查，課徵反傾銷稅之貿易救濟手段，其本質乃在使遭傾銷扭曲之市場機制回復正常，使被判定傾銷之進口產品以其「正常價值」進口，而非在產生限制進口甚至禁止進口之效果。是被告依上情推認菲律賓其進口至我國之水泥數量不正常銳減，甚至完全不再進口，真正原因乃因原告等我國水泥業者與Cemex 達成互不銷售協議所致，即屬合理推論。
⒋原告幸福及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
⑴查原告幸福副總經理陳建興，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事，而陳建興如上所述，其至士新擔任董事，應係出於原告幸福授意為之，則原告對於士新可於董事會透過陳建興行使該公司決策同意權，乃具有實質影響力。
⑵參酌士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見附件卷①標籤20），但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000
萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁所附士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭。
⑶再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「建台水泥（股）公司於90年9 月間與士新儲運簽立水泥銷售推廣契約……，內容包括建台水泥公司因經營困難而有關廠計畫，並將幫助士新推廣水泥，而退出市場之契約內容，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；及建台高階經理人蔡芳祺、蔡和仁、張龍雄等人之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90 年9月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30 日 起生效，…」、「大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……」、「由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……」、「在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1 個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還流有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6
人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；及預拌混凝土業者石安黃鐙儀於92年5 月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1 人在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4 人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包括頌進、連豐、克東）頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及國內水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見原處分卷65第65、67、74～78、83、117 ～118 頁、原處分卷18第124 ～125 頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁），由上揭多位證人之證言交互以觀，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見附件卷③標籤34-2）。至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情　事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，彼等就其所知情事予以說明，核與上揭事證相符，則參以上揭其他事證，仍得證明確有其事。是綜上足證原告幸福及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒌原告幸福與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo：
⑴茲據嘉環東張曙明於93年9 月16日被告調查時證述略以：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo，合計儲量6 萬噸，當時並未設定保證運量，且免租年限自完工驗收後為16年半，本公司於89年5 月第1
屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫（未提及silo容量），89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約，但要求本公司設定保證運量（每年36萬噸）自營運之日起算，但本公司自何時起營運並無法確知，所以港務局再要求本公司縮短免租使用年限至12 年1個月，另外，由於合約中規定『自開始營運日起按散裝水泥裝卸船實績每噸收取30.5元管理費』，因本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」；高雄港務局阮瑞章於93年4 月15日被告調查時證述略以：「嘉環東泥所承租之33W 碼頭silo，原應於91年10月合約完工，92年6 月本局完成驗收點交，不過嘉環東泥在未完工前向本局申請取消『最低保證運量』及取消『營運』（正式提出應是92年7 月）」等語；水泥經銷商雙合成王家銘92年4 月18日證述略以：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見原處分卷56第7 、8 頁、原處分卷19第110 頁、原處分卷69第39頁），由上揭證人之證言可知，原告幸福與參與各水泥業者合資投資嘉環東後，任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑵次按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況（參見附件卷④被證13第115 頁「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」），嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，顯與市場商業常理有違。
⑶綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，惟在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。是被告依上揭客觀情事及相關證人之證言，認此項行為之合理解釋，乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的亦屬合理推認。
⒍原告幸福以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
⑴我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者，分別建立互不侵犯對方銷售區域之共識。有關菲律賓部分，該共識參與之業者為臺泥、亞泥、幸福、環球、環中，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方分別於90 年7月間與91年底，達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，達成互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場；至於日本部分，則係我國水泥業者與日本水泥業者達成減少出口日本水泥至我國之共識，造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥之數量銳減，89年進口數量為202 萬6,013 公噸、90年為72萬7,014 公噸、91年為44萬4,850 公噸、92年為33萬5,400 公噸，而達逐漸封鎖我國水泥進口市場之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚知悉我國水泥進口市場遭封鎖之程度。而我國水泥進口市場遭封鎖之態勢形成後，國興與嘉新、嘉國、環中、士新、幸福、台宇、欣欣、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者原本具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥，有臺泥與亞泥提供予被告之水泥銷售明細所彙整統計之「臺亞泥轉銷水泥資料表」附卷可稽（參見附件卷③標籤34-4），茲依該資料表顯示，臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92年達1,893,527 噸、93年1 月～6 月則達1,215,544 噸，平均每年高達200 多萬噸之譜，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」，我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅原告幸福於91年達100 多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6 月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多，顯與常理有違。
⑵次查原告幸福之產能為每年200 萬噸（參見附件卷④第316 頁，被證15），而依其90年～93年5 月各月份之生產量（ 參見本院卷卷㈡被證29第107 頁以下「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年1 月份～93年5 月份產銷數量統計表」）加以計算，其產能利用率均5 成左右（90年為48.9 %、91年為52.4% 、92年為49.8% 、93年1 月～5 月則為50.3% ）；此外，其在90年間每月均有7 萬餘噸～12萬7 千餘噸不等之水泥庫存、91年間每月有2 萬5 千餘噸～5 萬5 千餘噸之水泥庫存、92年間每月亦有5 萬餘噸～6 萬3
千餘噸之水泥庫存、93年1 月至5 月則有萬8 千餘噸～7
萬4 千餘噸之水泥庫存（參見本院卷卷㈡被證29第107 頁以下），然原告幸福卻有向臺泥、亞泥調料之情形，此參水泥經銷商信義建材劉清井於92年5 月2 日被告調查時證述略以：「我知道近幾年來，中部地區臺中港水泥供應業者之水泥確實都有來自進口及部分來自臺泥及亞泥之情形……另外，東宇及台宇也都有向臺泥及亞泥購買水泥之情形，而且嘉國、環中及幸福也有向臺泥及亞泥購買水泥，從臺中港進口之情形，不過，縱使這些水泥公司均有向臺泥及亞泥購買再進口銷售情形，因此，客戶無論購買台宇、東宇或嘉新、環中、幸福等公司水泥，均會有使用臺泥及亞泥供應之水泥情形。」等語；原告之陳坤源、黃建國於91年12月5 日被告調查時證述略以：「因本公司生產作業不及，曾向臺泥購買過數量數百噸水泥，及向亞泥買過熟料，這2 種情形都集中於90年12月間，除此之外並未與同業相互調料過。」等語（參見原處分卷19第36～37頁、原處分卷43第12頁），及上揭「臺亞泥轉銷水泥資料表」，可知原告幸福向臺泥、亞泥90年調料數量達8 萬噸（臺泥3 萬3,500 噸、亞泥4 萬6,500 噸）、91年為4 萬5,800 噸（臺泥2 萬8,800 噸、亞泥1 萬7,000 噸）、92年為3,000 噸（全部來自亞泥）、93年1 月至6 月則為6 萬6,000 噸（全部來自亞泥）（參見附件卷③標籤34-4），則原告幸福在產能利用率僅約5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業臺泥、亞泥調料支援，顯悖一般常情，且環中、士新、嘉新、嘉國、國興、欣欣、信大、台宇等均有此等現象，亦有「臺、亞泥轉銷水泥資料表」可稽，顯示原告幸福與其他原本可生產或可進口之水泥業者，確實均不再生產，或不再進口，或限量進口之事實。
⑶又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，反限量生產或不為生產，而向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，此等同業間長期、大量而頻繁之互購轉銷行為，顯悖常情。復參以我國水泥業者彼時業與菲律賓、日本等水泥業者，達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，從而此種國內水泥市場供應者間，不增加自身閒置之產能，反而彼此頻繁互購之行為，則含原告在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，被告依此認定彼等以轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥的方式，顯係為控制減縮我國水泥之供給總量，以維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現，應屬合理。
⑷綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間，原告幸福、嘉國、環中、士新、台宇、國興、欣欣、信大等水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之事實洵堪認定。
⒎關於原告幸福與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴劃分銷售區域、限制交易對象：茲據大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語；信邦郭偉國於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥，台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異於把本公司認定為力霸之主要客戶」等語；預拌混凝土商興宜李興榮於93年5 月19日被告調查時證述略以：「據我與同業閒聊所得，東興預拌廠之水泥被固定為幸福及信大之水泥，享正預拌廠被固定為信大及力霸，國產為臺泥及幸福，宜興被固定為亞泥及力霸，尤其是宜興目前係我哥哥李興和擔任負責人（宜興有二廠，其中一廠向梅洲預拌廠承租），其股東林錫欽有替力霸開採水泥礦區，所以才能以每噸1,780 元之便宜單價取得長期之大量訂單，本公司與宜興一樣被固定水泥來源為亞泥及力霸」等語；全富劉弟科於92年3 月25日被告調查時證述略以：「另外，我聽說，各水泥公司都以90年間之交易客戶做基礎，而且都有默契不接其他客戶。所以，即使本人與亞泥劉主任熟識，幸福陳松柏襄理熟識，但是他們都不肯賣給本人（甚至連價格都不談），另外，民峰以前有從事進口水泥，但亞泥以便宜約250 元之價位賣給民峰，我曾向民峰表示，願以便宜市價50元之價位購買民峰向亞泥所購水泥，但民峰唯恐遭亞泥斷料為由而不肯賣給本公司（本人與民峰負責人熟識）」等語；三力宋梓山於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均認定本公司係嘉新之客戶，所以，其他水泥公司頂多以便宜20或30元來爭取，但是，這些爭取本公司購買水泥之公司，短期內會便宜一些，但長期則與其他水泥公司之單價相差無幾（臺泥、亞泥一般都貴50元），導致本公司未向其他水泥公司購買水泥，而且各家水泥公司在近2
年來都不曾來本公司爭取本公司去購買水泥，如華東、東宇、幸福都是如此，另外，台宇及環中、亞泥、台泥也都是本公司主動向其詢價及購買，他們也幾乎不曾主動來爭取本公司去購料，這也是近2 年來之情形。」等語；長生於柯志忠於92年3 月25日被告調查時證述略以：「也因此，在90年6 、7 月間，台宇之新竹區業務員透過替本公司購買水泥之建材行，向本公司表示，台宇已無配額賣給本公司，而剛好當時（90年7 月）亞泥為報復本公司之向台宇購料，對本公司實施限量供應，導致本公司只能向嘉新提貨，以補充亞泥供貨之不足，不過，當時（90年6 月間），各家之報價均大幅調高（台宇在90年3 月間即已表明要限縮本公司之提貨數量，因為本公司並非台宇之直接客戶，而是透過建材行且配額屬新竹區）」等語；預拌混凝土商中來工業高獻廷於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉新國際及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」等語；預拌混凝土商展信曾雲嬌於93年3 月22日被告調查時證述略以：「據我所知，花蓮地區水泥價格自90年漲至目前，每噸調漲800 ～900 元係由於國內水泥業者整合所致，，在90年時銷至花蓮之水泥業者有力霸、幸福、臺泥及亞泥、騰輝（從宜蘭運來）等，目前只剩臺泥、亞泥及幸福3 家」、「在整合初期，已進行分配各水泥公司在各區域之水泥銷售配額，其中幸福在花蓮地區為8%，而力霸則由其他水泥業者以6 億元代價迫使力霸減產、裁員及退出花蓮市場，導致花蓮地區之水泥市場由臺泥、亞泥及幸福來分配，……水泥供應業者每次要調漲水泥價格均會以限量發貨方式變相實施調漲水泥價格，本公司唯恐成本大幅上揚，以往會以預購方式多買水泥，甚至以專案名義向水泥公司購買水泥，不過，自93年3 月10起，不准我們花蓮地區預拌業者以專案工程名義預購水泥，規定我們需求業者每月預購水泥之數量上限，再藉以調高水泥價格」等語。（參見原處分卷16第49、51、60、73～74、87、88、101 ～102 、111 ～112 、131 ～132 、161 ～
162 頁、原處分卷18第215 、217 ～218 頁），揆諸上揭證人之證言以觀，業已提及原告幸福與其他水泥業者間，有不爭取提貨、不提供書面報價、固定下游客戶、安排各區域銷售配額等情事，足證原告幸福確有與其他水泥業者共同劃分銷售區域、限制交易對象之行為，洵堪認定。
⑵限量發貨、縮短訂單期限：茲據原告幸福客戶力泰陳俊誠於92年3 月18日被告調查時證述略以：「長久以來，各水泥公司都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形，迫使我們預拌業者不得不向多家水泥公司提貨，……」、「我們通常都向水泥公司簽訂長期合約，但是水泥公司常以遭我們下游客戶跳票為由，多不願簽訂長期合約，但實際上，水泥公司多是要聯合漲價」等語；大象潘文於彥92年3 月20日被告調查時證述略以：「本公司之水泥主要向嘉新、幸福及信大3 家採購，本公司之所以分散提貨來源，係因各家水泥公司都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形，……」、「前幾年各水泥公司尚有允許本公司簽定長期購料合約，但是自去（91）年11月以後，即不再允許簽訂長期合約，以本公司在去年11月間欲向幸福追加合約而言，當時舊合約量未用盡，但本公司預期水泥價格即將聯合上漲，所以向幸福業務康志忠訂購1 批水泥，但是康志忠以本公司尚未提畢之數量還有1 萬噸為由，不願意讓本公司追加數量，另外，上週本公司欲預購今年9 月以後之水泥數量，但是康志忠向幸福總公司請示後仍不同意本公司之預購水泥」等語及其上揭證詞；預拌混凝土商展信曾雲嬌於93年3 月22日被告調查時證述略以：「水泥供應業者每次要調漲水泥價格均會以限量發貨方式變相實施調漲水泥價格，本公司唯恐成本大幅上揚，以往會以預購方式多買水泥，甚至以專案名義向水泥公司購買水泥，不過，自93年3 月10起，不准我們花蓮地區預拌業者以專案工程名義預購水泥，規定我們需求業者每月預購水泥之數量上限，再藉以調高水泥價格」等語，均可見下游業者遭原告片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。又據慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「至於本人與同業閒聊所得，幸福、力霸、信大、嘉新也都有發生客戶要提15 0噸水泥數量，但水泥公司僅願意供應100 噸之限量發貨情形」等語；預拌混凝土商豐宜黃素梅於92年4 月2
日被告調查時證述略以：「由於90年間，水泥業者尚允許本公司及各同業1 次訂購上萬噸或幾千噸以上之水泥，所以，在90年間我才會一口氣訂那麼多水泥，但是自91年8
、9 月間，水泥廠之水泥價格即大幅上漲，前述每家水泥公司業務員均向我表示，未來水泥不可能1 次允許訂那麼多的數量，要看我們混凝土每月所使用水泥之使用量多寡來決定訂購數量」等語；全富劉弟科於92年3 月25日被告調查時證述略以：「本公司之水泥原本向臺泥、嘉新國際、台宇、東宇等4 家購買，但是向臺泥於90年及91年間所訂購之水泥，曾言明每月提貨1 千噸之情形，竟遭臺泥不預警限量供應每月只有5 百噸，臺泥要求另外之5 百噸由『新訂單供應』（單價較高），由於其他水泥也都紛紛採用同樣手法調漲價格，導致水泥價格全面上漲，據我所知，由於臺中港有7 家水泥業者都有限量供應之情形」、「從（91）年底起，各水泥公司均要求本公司限量購料，1
次購買不得超過3 千噸，等購買使用完畢後，再行購料」等語；長生柯志忠92年3 月25日證述略以：「除非有新的專案工程，否則亞泥與嘉新都不允許本公司預定3 個月以後之水泥，因此，本公司如果新的訂單，都屬補充量性質」等語；預拌混凝土商豐年開發周茂勝於92年3 月24日被告調查時證述略以：「但當時本公司提出後，幸福、嘉新、等各家水泥公司都要求本公司最多只能1 次訂2 個月的量約1 萬噸而已」等語; 立竑楊芳銘於93年8 月6 日被告調查時證述略以：「據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1,800 元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8 月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有」等語；水泥經銷商慶豐吳國生於93年6 月1 日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有發貨不正常之情形，如幸福每月大約供應中部地區袋裝水泥量5 千噸，加上各家有發貨遲延現象，導致中部地區之各經銷商均須分散提貨來源，因此，中部地區的所有水泥供應商之不定期不出貨已成為常態，我記得，整個中部地區在建台雙象牌退出市場及華東水泥加入後，所有水泥供應商（含散裝及袋散裝）之發貨遲延已成常態，甚至針對發貨遲延或不出貨原因，本人曾向同一家公司之不同員工詢問，所得答案卻出現機器故障或船沒來或員工休息等不一而足之理由」等語；水泥經銷商億發葉日盛於93年6 月28日被告調查時證述略以：「不過自去年底以後，花蓮地區各水泥公司即不再允許本公司等經銷商1
次訂2 個月以上之大單或長單（按臺泥及幸福均表示，對本公司係給予特別待遇，其他地區他們都只同意1 個月之訂單），換言之，等於不准本公司之客戶1 次訂2 個月以上之大單或長單」等語（參見原處分卷16第2 ～3 、45、50、51、62、79、100 、103 、136 、144 頁、原處分卷18第160 、218 頁、原處分卷19第154 、155 、163 頁），由上揭多位證人證言交互以觀，均可見下游業者遭原告幸福等水泥業者片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。雖上揭證人胡慶添部分證言係屬傳聞證據，但除該部分外之證言不足為不利原告之認定外，其他屬其親自見聞之事實陳述及參酌其餘證人之證言，均足證上情確實屬在。
⑶固定末端銷售價格：我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡被證30，第129 頁以下（各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表），而原告幸福亦與本案其他被處分人一同抬高並僵固我國水泥之售價，茲據慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「各水泥業者為避免以廠交或站交報價，再加上運費後，而形成對客戶報價售價不一致之競價情形，因此，國內北部水泥業者均以工地交方式報價，統一報價，以本人於今年4 月間對臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大及力霸所詢工地交單價均為每噸2,350 元可得明證」等語；水泥經銷商同享胡文安於93年5 月6 日被告調查時證述略以：「本公司係亞泥及幸福之經銷商，其中幸福不論從東澳或埔心運至本廠之工地交為每包127 元（埔心廠交121 元，東澳廠交為110 元），至於亞泥運至本墊（倉庫）為每包129 元（竹東廠交為122 元，即運費7 元）」等語；水泥經銷商家林彭俊凌於93年5 月12日被告調查時證述略以：「水泥廠基於銷售區域之考量，均有實施提貨來源及不得越區提貨之限制規定，所以幸福之埔心廠只供應苗栗以南至彰化區，新竹以北經銷商只能到宜蘭東澳廠提貨，以避免倒貨而影響競爭之情形，另外信大在中部地區之袋裝水泥銷售，由於火車或卡車運輸成本過高，也有在臺中港委託亞泥或嘉新代為包裝後再銷售之情形，但同樣地本公司所需之信大牌水泥，仍只能由宜蘭南聖湖廠進貨，以避免因在臺中港所提水泥貨源因成本過低（運費），而影響市場之公平競爭，這是水泥業者之普遍現象」等語；水泥經銷商日旺謝先茂於93年5 月10日被告調查時證述略以：「幸福規定新竹以北之經銷商只能遠至宜蘭東澳提貨，以避免埔心之廠交價過低，影響競爭」等語；水泥經銷商即三元李淑貞於93年6 月3 日被告調查時證述略以：「本行之幸福牌水泥原則以埔心廠供應之廠交為輔，來自東澳運送至臺中火車站之站交為主，不過除火車站交之外大都均由幸福負責運送至本行倉庫……至於信大雖然發貨地點為宜蘭南聖湖廠，但交貨地點原則上以運至本公司倉庫為主，在去年前，信大曾以火車運送至臺中火車站，本行再派車提貨，另外信大也曾委託亞泥竹東廠及嘉新臺中港站包裝及發貨，並要求本行派車前去運回，時間約在91年1 至3 月及92年之3 月至5 月，本行以經銷幸福為主，信大為輔，不過，每月經銷之數量約各為3 萬包上下，雖然有簽訂合約，但無數量限制，因此，本行並無業績壓力，換言，幸福或信大無論是廠交或是站交，送至本行之價格都是一樣的」、「由於幸福規定在埔心廠提貨者，不得在桃園銷售，而本行向來規矩做生意，而且幸福之袋裝水泥也會做記號，因此，本行不可能越區至桃竹銷售」等語；水泥經銷商慶豐吳國生於93年6 月1 日被告調查時證述略以：「據本人所知，幸福埔心廠為了避免桃園地區之經銷商直接提貨，破壞市場行情，因此，針對苗栗（不含）以南至彰化地區之經銷商，則由幸福埔心廠直接運水泥至各經銷商之倉庫，而不能由本地之經銷商直接提單，以避免各經銷商違約，以賺取運費差之情形，桃園地區之咏信建材行張萬益曾向本公司詢洽向本公司借單之可行性，但本公司礙於幸福之規定，而無法借單」等語；水泥經銷商億發於葉日盛於93年6 月28日被告調查時證述略以：「有關花蓮地區離水泥產地相當近，但水泥販售價格幾乎與國內西部地區幾乎沒有二樣，這一點本地之客戶都相當不滿」等語；水泥經銷商福佳廖坉枋於93年8 月2 日被告調查時證述略以：「這是幸福水泥公司之政策，一般而言，水泥公司之售價決定均已考慮運費成本因素，所以，水泥公司會計算運費後，銷至各客戶之含運費價格均相差不多。另外，為避免運距較遠之客戶，在較近之地點銷售之問題，各水泥公司應該會有措施，應該要問水泥公司較清楚」等語；復參以原告幸福之黃振庫於93年9 月30日被告調查時證述略以：「依本人今日所提供本公司售予宜蘭金永信建材、桃園成麟、臺中聖佳築等建材行之售價資料顯示，確實有發生成麟建材行向本公司東澳廠提貨（每噸運費約
340 元），而聖佳築建材行向本公司埔心廠提貨（每噸運費約240 元）之情形，不過本公司並未限制桃園成麟建材行只能在東澳廠提領水泥，只不過，本公司基於營運成本考量，如成麟建材欲就近在埔心廠提領水泥，本公司會給予比東澳廠較高之廠交發貨價格，換言之，成麟無論在東澳廠或埔心廠提領水泥之到工地價格均相同，但是成麟等經銷商可能為了賺取運費工資而寧可赴較遠之東澳廠提貨。」、「就理論而言，確實會發生本公司東澳廠售予桃園成麟建材行之廠交售價比埔心廠售予南投聖佳築之廠交售價每噸便宜170 元，甚至倘成麟運至桃園，加計運費後之水泥末端銷售價格，可能會比聖佳築在埔心廠提貨後，沒有銷回臺中而是直接在桃園地區銷售，還貴上（誤植為便宜）每噸400 元之不合理情形，不過就本人實務瞭解而言，本公司之經銷商都會依其營業所在地銷往當地，而不會就近銷售單子，否則會造成市場紊亂」等語（參見原處分卷16第64頁、原處分卷19第3 、12～13、19、135 ～136
、153 、154 、162 、237 頁、原處分卷42第23～25頁），由上揭多位證人證言交互以觀，彼等證言均一致指稱原告有上揭固定末端銷售價格行為，查其等證言大致相符，且就其等本身實際遭遇情形予以陳述，其等應不致一致虛構事實而為不實證詞之理，可見原告幸福確有其事，原告空言否認，委不足取。是原告幸福有與其他水泥業者一同抬高並僵固我國水泥之售價之事實亦堪認定。
㈥原告幸福與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需參見被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場- 水泥市場供需統計表」（參見附件卷④被證13第115 頁），可知我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況。然原告幸福與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7
月之1,600 元～1, 750元、91年11月1,900 元～2,000 元、93 年1月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡被證30，第129 頁以下「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，參見附件④被證13，第212 頁「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告幸福與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告幸福與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告幸福主張原處分處以1,400 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告幸福與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而此期間原告幸福均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告幸福因有2 以上發貨廠站，包括臺中港、高雄港、東澳，以及埔心，故評價為「A.高」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告幸福此項目評為「B.具領導地位」。⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分並酌減1.34分後，得分13.46 ，復經被告委員會議考量原告幸福並非本次聯合行為之主導者，因此再酌減為12.64 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告1,400 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。原告主張被告罰鍰計算有誤，有失公平云云，核不足取。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告幸福與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告幸福部分並無違法，原告幸福訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告幸福及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告幸福所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。又被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等導致約束事業活動之行為，此顯已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒