臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第688號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第688號98年9月17日辯論終結原　　　告　台宇實業股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　張炳煌　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以原告台宇（台宇實業股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11 家 水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告台宇之部分略以：⒈原告台宇及臺泥、亞泥、幸福、環球、環中等有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ），雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，建立互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國。⒉實際投資嘉環東、士新之水泥業者，於合力控制士新之經營權後，與原告台宇共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。⒊原告台宇以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。4.原告台宇與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能，被告處原告800 萬元之罰鍰，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告台宇不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠被告於原處分理由中指述之「菲律賓協議」、「反傾銷控訴」、「92年4 月7 日水泥同業聚會」等，原告均未參與，是被告指稱原告參與本案聯合行為之各項促進行為云云，並非事實：
⒈原告未曾參與所謂「菲律賓協議」或「暫時性市場共識」：⑴原告僅係水泥進口業者，並非水泥生產供應業，根本無資格參與「亞洲水泥生產者友好協會」（Asian Cement Producers' Amity Club，下稱ACPAC ）會議，事實上亦從未曾參加上述會議，更不可能參與所謂「菲律賓協議」，事實上亦係該協議之受害者（因此而無法自國外進口水泥在臺灣銷售）。況且，被告在原處分中根本未指稱原告曾參與上述ACPAC 會議及菲律賓協議，卻於本件訴訟中突然又誣指原告參與AC PAC會議及菲律賓協議，但從未提出任何事證以支持其不實指控。
⑵原處分指稱：「水泥公會第24屆第1 次理監事會記錄：『日本太平洋及宇部三菱公司於90年4 月26日及27日組團來台進行親善訪問，由水泥公會各會員公司負責人款待及於幸福球場球敘』……，國內水泥業者與日本水泥業者互不銷售至對方之協議，應係90年3 、4 月間達成。」，惟查，原告並非水泥公會會員，故未曾參加上述水泥公會會員與日本水泥業者之會議或球敘，當然未參與上述協議。原告係水泥進口商而非製造商，故事實上亦係上述協議之受害者。
⑶事實上，因為上述協議之存在，導致原告無法自由地從國外進口水泥至臺灣境內銷售，故原告不僅非促進行為之參與者，反係「菲律賓協議」下之受害者，此事實亦為被告所承認，此觀諸原處分書所載「因此，台宇或騰輝不能從日本、菲律賓及印尼等國進口水泥也是因臺、日雙方之水泥業者協議所致。」，及被告答辯狀後附簡報所載「導致非水泥生產業者所同意合作之對象，均無法從日本進口水泥」、「台宇或騰輝不能從日本、菲律賓及印尼等國進口水泥，也是因臺、日雙方之水泥業者協議所致。」即可證明。
⑷況且，原告僅係水泥經銷商，只進口水泥在臺灣經銷，原告既未生產水泥，亦未出口水泥予國外水泥業者，故原告絕無可能如被告所指「與國外水泥業者達成達成互不銷售默契……進而封鎖我國水泥之進口市場。」，否則豈非自斷生路。換言之，原告為進口商而非國內水泥製造商，不僅貨源主要是靠國外進口水泥，且從未曾出口水泥至海外而侵犯國際水泥業者之銷售區域，故原告不可能也無必要「與日本水泥業者達成互不銷售默契……，與進口水泥至我國之國際水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識」，故被告指稱原告有「與菲律賓業者達成『暫時性市場共識』及『菲律賓協議』」之促進行為，乃違背論理法則與商業經驗，而為主觀臆測之詞。甚且，被告所提證據亦引用原告之證言：「傳聞臺灣之水泥業者與菲律賓水泥業者達成協議，導致印尼、泰國、菲律賓等區域水泥業者均不願意銷售水泥予本公司。」，假若原告有參與上開協議之聯合行為，則原告斷無可能向被告為上述證言。
⑸被告提出大象實業股份有限公司（下稱大象）潘文彥之92年3 月20日陳述紀錄，為其不利於原告之答辯證據。惟查，潘文彥事實上係陳稱：「在91年3 月間，台宇因為無法取得進口水泥料源（遭國外水泥廠斷料），而其他水泥公司為了修理力泰公司之向台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣。」，足證若有被告指稱之ACPAC 會議及菲律賓協議存在，原告絕對是受害業者，而非參與或協力業者。
⑹被告處分書第74頁以下稱：「國內水泥生產供應業者利用反傾銷控訴作為手段，與菲國水泥業者所代表之國際水泥集團先於90年7 月初達成暫時性之穩定市場共識，再於91年底前達成所謂之菲律賓協議，迫使菲、韓兩國水泥不能進口……」，惟查：原告不僅未參與該等反傾銷控訴，且在該水泥傾銷控訴調查案中，原告係與國內水泥產銷業者處於對立爭訟之立場，且原告為國內水泥產銷業者所提反傾銷控訴案之受害者（見被告所提〈卷17〉建請限制閱覽之陳述紀錄，第31頁至36頁「亞洲水泥、台灣水泥、幸福水泥、信大水泥及中國力霸等股份有限公司申請對自菲律賓及韓國進口卜特蘭水泥及熟料課徵反傾銷稅暨臨時課徵反傾銷稅案」產業損害初步調查聽證注意事項，可知原告被控方及反對課徵反傾銷稅一方），故被告指稱原告參與「國內水泥業者透過反傾銷限制國外水泥進口」之聯合行為，完全與事實不符。
⑺綜合上述，可知被告對於原告之指控完全是倒果原因之說法，被告既認定國內水泥製造商與國際水泥大廠建立互不侵犯對方銷售區域之共識，阻斷國外水泥出口至臺灣，而原告為純粹之水泥進口商，一旦因此等國際水泥卡特爾存在而無法自國外進口水泥時，為維持經銷業務，當僅有向國內水泥製造商進貨乙途，怎能因此誣控原告與國內、外水泥製造商共同決定不為進口（原告是「無法」進口水泥，而不是「不為」進口，原告實是被告不能防止水泥市場供給面遭寡占、壟斷之受害者）。
⒉原告未參與合資投資嘉環東及士新等公司以控制進口通路：原處分載明：「90年3 月、4 月起，國內臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣、幸福、力霸、信大等9 家水泥生產供應業者陸續透過關係企業或公司重要成員個人名義以合資方式投資嘉環東及士新……」，可證原告並未參與合資設立該2 家公司。
⒊原告未參與南部地區所有銷售袋裝水泥業者以集會之方式聯合調漲袋裝水泥價格之行為：原處分載稱：「當時出席之水泥業者計有：臺泥之孫松雄及徐孝德，亞泥之洪鴻禧及陳俊銘，華東之張啟威及唐榮宗，士新之李松癸及王建富，力霸之吳釧金及葉泰郎，國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東沈文展前往，華東張啟威通知洛可及雙合成之王家銘前往，士新通知樟南陳龍福父子前往，力霸之吳釧金（已調往桃園所）、葉泰郎通知連豐之陳老闆及鄭宗烈經理前往，國興通知頌新黃頌舜前往。」，可證原告並未參與該聚會及該聚會所達成之合意。
⒋原告未曾與士新簽訂「推廣銷售契約」接受補貼：依原處分書記載內容，與士新簽署契約及接受補貼者係建台與通發進，並無原告在內。
⒌中聯及5 家水泥股東業者合意由中聯代表與日本鋼鐵業者協議，與原告全然無關：原告並非中聯之股東，故被告所指稱之聯合行為合意關此部分更與原告無涉。
⒍原處分指稱：「按本案聯合行為之重心及步驟，……國內水泥業者透過反傾銷限制國外水泥進口後，為控制國內水泥數量，……國內水泥生產供應業者利用反傾銷控訴作為手段，與菲國水泥業者所代表之國際水泥集團先於90年7 月初達成暫時性之穩定市場共識，再於91年底前達成所謂之菲律賓協議，迫使菲、韓兩國水泥不能進口，並威脅日本水泥不得進口，少數出口至臺灣者，亦須調高水泥單價」惟查，除原告未參與所謂菲律賓協議已如上述外，國內水泥生產供應業者利用反傾銷控訴作為手段時，原告不僅未參與該等反傾銷控訴，原告之進口水泥供應商反而是被國內水泥業者指控傾銷之外國水泥生產供應商，故原告於該傾銷控訴調查程序始終係居於被控方立場提出說明與答辯，原告事實上係處於與臺泥等國內水泥產銷業者對立之地位，且調查結果係認定有傾銷事實而對菲律賓等國家出口至臺灣之水泥課徵反傾銷稅（以上事實鈞院可向經濟部國貿局貿易調查委員會調取相關資料為憑）。因此，在該水泥傾銷控訴調查案中，原告不僅與國內水泥產銷業者處於對立爭訟之立場，且原告係國內水泥產銷業者所提傾銷控訴案之受害者，焉有可能參與此聯合行為，故被告指稱之「國內水泥業者透過反傾銷限制國外水泥進口」之聯合行為，不僅與原告毫無關連，甚且適足以證明原告未參與該聯合行為，至為灼然。
㈡原告出售高雄港水泥儲槽（silo）係迫於財務上短缺營運現金及負債過高，致不得不處分資產以減少負債金額，並非參與聯合行為，亦無因此退出水泥市場之事實。被告處罰原告理由之一係原告將所屬高雄港水泥儲槽租賃權出售予士新，因此認定原告參與聯合行為，惟查原處分實有違誤，謹縷析如下：
⒈被告認定臺灣為單一水泥市場，惟原告雖因解決現金不足財務問題而處分高雄港水泥儲槽租賃權，但迄今仍繼續經營水泥進口經銷業務，被告何能因原告處分高雄港水泥儲槽乙節，即據此率爾認定原告有退出臺灣水泥市場之合意。換言之，原告雖因為解決財務問題而處分高雄港水泥儲槽租賃權，但無礙於原告繼續以所有基隆港及臺中港水泥儲槽進口水泥於臺灣水泥市場從事經銷業務，故原告並無退出臺灣水泥市場之事實及合意，被告有認定事實不依證據及處分理由自相矛盾之違法。
⒉原告興建與出售高雄港水泥儲槽之始末與原因：原告獲得高雄港務局許可，自82年起在16號碼頭投資興建水泥儲槽，且工程亦已進入地下室開挖階段；惟因逢當地居民抗爭，以致興建工程延宕十餘年方完工。然歷經十餘年之波折，雖勉力完成高雄港水泥儲槽之興建，但因：
⑴時空環境已非原所預期，水泥市場需求已不復從前。
⑵時存在貨源取得不甚穩定且多有風險，以及自卸船不易尋找且運費高昂（高雄港只准具有自卸設備之水泥運輸專用船舶靠港卸載水泥）等對原告極為不利之競爭條件。
⑶銀行與原告間發生融資上的歧見不允融資而致公司營運資金週轉困難。
⑷再者，以當時的成本與售價觀之，CNF 的成本極高，且面對新市場，原告縱勉強經營，亦無十足把握。因此，於93年初，原告希望在財務上能稍加喘息，因而決定出售水泥儲槽。原告係一水泥儲庫通路商，且擁有既成通路優勢，基於自身利益考量，希望優先出售予中國欲出口水泥之水泥業者，故曾與中國之山水、華新、海螺、大宇、三獅等水泥業者接洽，擬售予上述公司，並引導上述水泥公司進入臺灣市場；同時，原告亦與高雄地區之下游預拌業洽談合作經營之機會，希望透過向上游或下游購併之方式以增加競爭力。士新或許從同業間得知此一訊息，遂主動與原告洽商購買水泥儲槽之事，而當時中國營建市場大好，內需極大，故均無出口，當亦無購置儲槽之意願；下游之預拌業亦無意願購買。因此，原告最後只能忍痛將儲槽出售予唯一有意願購買之士新，甚且當時售予士新之價格，損失金額達5,827 萬元。以上事實及證據，原告在被告舉行公聽會口頭陳述時已有說明，且會後復再以書面陳明予被告在卷，惟被告竟然對原告之說明與所提證據完全未予斟酌，更未於原處分中說明未採信之理由，其原處分有理由不備之違法，至為明顯。
⑸被告所提證據之相關證詞證稱：「台宇因財務狀況不佳，……仍因急於求現，因此無法高價成交。」、「就我所得到之訊息，台宇每個月必須負擔500 萬之資金利息，1 年高達6,000萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo
權利讓售。」由上述證詞亦可證明原告當時財務狀況不佳、周轉困難，加上進口水泥貨源難以取得，業務減縮，致高雄港水泥儲槽對原告而言，實係不當之投資，故急於將之出售求現，以疏解高額利息壓力。上述證詞既係被告調查所得秘密證詞，且被告復將之呈為處分證據，表示被告承認上述證詞之真正，則被告對此有利於原告之證據視而不見。至於「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用。」之證詞，則與事實不符，蓋原告在前已指出，原告斥資興建之高雄港區水泥儲槽，原告在啟用前即已出售轉讓他人，故對原告並未閒置高雄港區儲槽。
⒊觀諸原告91及92年度經會計師查核簽證之財務報表，可知原告91年12月31日之負債總額達15億5,782 萬2,55 5元，其中流動負債高達14億4,299 萬9,520 元，佔負債總額的93% ，又其中短期借款就高達8 億2,416 萬1,687 元，佔流動負債的57% ，但流動資產卻僅有7 億7,847 萬1,731 元，僅有流動負債的54% ，尚不足清償短期借款，負債比例過高（流動負債約為流動資產的2 倍）且資產流動性明顯不足。其次，原告91年度利息支出高達48,846,795元，同年度營業淨利僅有99,298,101元，亦即融資利息侵蝕了原告91年度營業淨利的49% 。再觀諸91年度之現金流量，當年度營業活動之淨現金流入為負4 億6,030 萬1,941 元，亦即現金流出4 億6,030 萬1,941 元，投資活動淨現金流出為1 億2,188 萬餘元，融資活動之淨現金流入為3 億1,213 萬餘元，可知原告在91年度完全是在舉債度日，且有過度投資與投資虧損情事。
⒋再觀諸92年度財務報表，可知進入92年度後，原告之流動資產較諸91年度又再從億7,847 萬1,731 元減少至6 億8,72 7萬餘元，但流動負債卻增加1,313 萬餘元達14億5,613 萬6,375 元，甚且全年度營業淨利又減少3,437 萬餘元（自99,298,101元減少至64,926,715元），可知原告的資產流動性低、負債過高、現金不足、利息支出過高等財務窘境在92年度未能獲得疏解，故原告必須處分鉅額價值之固定資產以增加大量現金流入，才能清償減少鉅額的流動負債及融資利息。⒌原告盱衡情勢，認為唯有忍痛出售高雄港水泥儲槽，始能獲得足夠之現金流入以解決原告財務困境，否則一旦銀行抽回對原告的短期融資，或是原告獲利再下降而無法支應鉅額利息，原告將立即陷入現金周轉不靈之狀況。由於該儲槽係水泥專用儲槽，當然只有水泥業者才會有興趣購入；兼以水泥儲槽興建成本高昂，財力不足者無力購入且不會獲得高雄港務局的核准。因此，有興趣、有能力且有資格購買原告所有高雄港水泥儲槽租賃權者本就屈指可數；而且，假若被告認定臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣、幸福、力霸、信大等9 家水泥生產供應業者陸續透過關係企業或公司重要成員個人名義以合資方式投資成立士新及嘉環東乙節屬實，則臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣、幸福、力霸、信大等9 家國內水泥生產業者當然不會出面向原告購買高雄港水泥儲槽，而會以士新或嘉環東名義出面與原告洽談買賣事宜。所以，被告不能以原告出售所有高雄港水泥儲槽予士新此一事實，即認定原告有參與該等水泥生產業者所主導之聯合行為。
⒍至於被告於97年1 月8 日準備程序時雖指摘原告：「……再參照證據編號6 之水泥貿易商證詞，提及台宇因資金需求才將高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每噸1,400 元之成本向臺泥及亞泥購買，且每年不得超過40萬噸，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。證據編號7 之建台證詞，亦提及台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。綜上，士新購入台宇之關鍵性設備（silo），其對價條件除買賣價金外，尚有附帶條件為使台宇退出南部水泥市場（台宇位於高雄港之silo承租權已讓渡予士新）、不再進口水泥，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥，此方為本件被告非難之重點。」云云。但是，被告當庭亦承認：「被告並不爭執台宇與士新簽訂之買賣契約未明文約定如證據編號6 所述之附帶條件」，及「台宇因資金需求才將高雄港之silo權利讓售」。
⒎惟查，被告之主張與事實及卷內證據全然不符，原告訴訟代理人當庭即反駁稱：「本件賣買契約並未如被告所述有附帶條件之約定，當初買賣雙方約定條件僅為台宇不得在中華民國境內再興建任何silo。另查原告與士新買賣契約簽訂後，因92年之進口水泥價格高於國內水泥價格，且國外水泥較難找到貨源，故台宇才轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥，而且台宇在賣掉高雄港silo之前，即已向臺泥、亞泥進貨經銷。只要在有貨源且成本低於國內水泥價格時，台宇仍會向國外進口水泥。被告所提各水泥業者於國內市場之供應區域一覽表，台宇供應水泥區域為嘉義以北，台宇與士新買賣契約簽訂日期為92年9 月1 日，台宇在高雄港之silo賣予士新時，silo尚未興建完工，因此台宇從未進入南部水泥市場，更無所謂退出南部水泥市場的問題。silo之興建必須事先向港務局提出申請，且silo之所有權亦為港務局所有，租賃權之移轉則須經過港務局審查同意，因此有資格且有意願購買silo者，十分有限，一定是有相當資力之水泥業者，因此台宇將高雄港之silo賣予士新，係基於台宇財務健全之考量而不得不為之處分行為，與系爭聯合行為無涉。台宇與士新簽訂買賣契約第4 條第6 款之約定，是否可能涉及違反公平交易法第19條規定，這點請被告說明。（原告當時意指，士新此一限制性交易條件應該是士新之要求違反公平交易法第19條而無效，而不是原告與士新有聯合行為，原告希望被告認定該第4 條第6 款之約定為違反公平交易法第19條第6 款而無效。）原告自82年起，獲得高雄港務局許可投資興建水泥儲槽，惟因當地居民抗爭，以致延宕近十餘年方完工（93年1 月驗收點交，於驗收點交後silo才能使用），然因當時時空環境非原所預期、貨源取得不甚穩定、融資資金週轉困難、當時成本與售價等因素，故原告始決定將silo出售。被告上開第9 點之陳述內容，顯屬臆測之詞，擁有silo不見得就有進口水泥能力，仍有其他技術問題須克服，且臺泥、亞泥係水泥生產商，原告僅為水泥通路商，彼此並不全然屬於水平競爭事業，原告基於自身擁有通路能力及人際關係而能轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥，並無不合理之處。」
㈢被告不能以原告向臺泥及亞泥購買水泥即認為原告有參與聯合行為之合意：
⒈原告係水泥經銷商而非生產供應商，故原告所經銷之水泥均須向他人購買，貨源不外2 種：⑴進口外國水泥，⑵購買國內水泥生產供應商所產製之水泥。因此，被告不能單以原告向臺泥或亞泥購買水泥，即認定原告有參與聯合行為之合意。
⒉原告與菲律賓APO 公司簽訂有水泥經銷契約，原由菲律賓APO 公司供應水泥予原告在臺灣市場經銷。90年1 月至7 月，原告全部水泥貨源皆係進口水泥，90年進口水泥占所銷售水泥之78% 。90年8 月至91年1 月期間，原告水泥貨源幾乎全是國產水泥，原因係菲律賓APO 公司不知何故，安排國產水泥（臺泥與亞泥）供應原告以代進口水泥，致該段期間原告水泥貨源全係國產水泥，惟此非原告所決定，而係原告之簽約水泥供應商菲律賓APO 公司使用國產水泥供應原告所致，並非原告之選擇。原告猜測，APO 公司使用國產水泥供應原告，可能是因為我國水泥生產供應商於90年7 月聯名控訴菲、韓水泥業者對我國進行水泥傾銷，財政部並於91年7 月對菲、韓水泥業者課徵高額反傾銷稅，致APO 公司在反傾銷案件調查期間暫停以菲律賓出口水泥供應原告。
⒊被告原處分指稱：「……由於日、菲與國內水泥業者均遵守此一互不銷售水泥至對方地盤之君子協定，因此在91年底達成所謂之菲律賓協議……」，惟查：由91年2 月至92年9 月間計20個月期間，原告全部貨源均為進口水泥，總計原告90年進口水泥占所銷售水泥之78% 、91年進口水泥占所銷售水泥之97% 、92年進口水泥占所銷售水泥之85% ，即可證明原告絕未參與原處分所稱之聯合行為，否則原告不會從國外進口水泥在臺灣市場銷售。由上可知，原告水泥貨源僅在90年8 月至91年1 月期間是國產臺泥或亞泥水泥，且係因供應原告水泥之菲律賓APO 公司短期以國產水泥供應原告經銷所致，但期間甚短且數量占全年銷售量亦甚低，故原處分所指：「Cemex 轉介其在國內子公司東宇與客戶台宇向國內水泥業者臺泥及亞泥購買水泥」云云，與事實有所出入。
⒋92年11月迄93年6 月止8 個月期間，原告貨源全係國產水泥，實係因進口水泥貨源難覓及進口水泥進口成本高於國產水泥進貨成本所致，此由原處分所稱：「在91年底達成所謂之菲律賓協議，除擴及於國際水泥集團業者所蟠踞之東南亞諸國外，尚及於國際水泥價格之上揚，因此，國內水泥集團外之進口業者，均無法從日本進口水泥，泰國、印尼之水泥業者，均係遵守菲律賓協議，不再報價及出售，少數允予銷售者，則係調高國內水泥報價……另一方面，進口業者因無法由國內及不易由國外取得水泥，必須以高價向國外購買水泥之怪異現象……」即可證明原告實係國際水泥卡特爾之受害者而非參與者。惟在原告多方尋找進口貨源長期努力下終獲成果，故原告自93年7 月至94年8 月止13個月期間所經銷水泥貨源全係進口水泥。
⒌被告所提「各家水泥業者參與之違法行為表」，指摘原告「以轉銷國內水泥取代進口水泥」係違法聯合行為。被告認定有所違誤：
⑴按被告將「轉銷行為」認定為違法聯合行為，其理由略為：「①轉銷行為之目的：查我國水泥業者以與國際水泥大廠達成互不侵犯對方銷售區域協議，成功封鎖我國進口水泥市場後，在我國水泥產業普遍產能利用率過剩之情況下，部分原可生產水泥之國內水泥業者，竟閒置其生產設備，形同控制減縮我國水泥之供給總量……則成員間之數量分配，彼此不為競爭之勾結於焉實現。②……而市場之供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重要具體展現。……③本案部分原生產水泥之業者，改轉銷同業生產之水泥……」，可知被告所認定者，係指具有水平競爭關係之國內水泥生產業者間相互勾結，控制減縮我國水泥之供給總量之聯合行為。惟查：原告係水泥經銷商而非生產商，被告此項處分理由與原告全然無關，被告竟以此為其處分原告之理由，實令人無法理解。⑵原告係水泥經銷商，所經銷之水泥或向國外生產商購產進口，或向國內生產商購入經銷，故經銷商之營業本質本就屬轉銷行為（販入水泥再賣出），何有違法可言。況且，被告既認定：「我國水泥業者……與進口水泥至我國之國際水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識，進而封鎖（foreclose ）我國水泥之進口市場我國」，若是如此，則原告當然無進口水泥可供經銷，而只能經銷國產水泥，因此，若有被告所認定之國際卡特爾存在，原告實已是受害人，被告竟認定原告經銷國產水泥係違法轉銷行為，實屬荒謬至極，自不待言。
⒍被告在「國內水泥銷售業者壟斷市場之違法行為態樣暨事證表」之「國際水泥卡特爾及後續相關事宜」欄中陳稱：「Cemex （與東宇及台宇合作）」，並非事實，因為原告僅係向Cemex 進口水泥在臺灣市場銷售而已，並無被告所稱之「合作」關係。此外，原告謹再次聲明，原告並無該表所列之違法行為。
㈣原告既未參與被告指稱之水泥卡特爾組織，自無可能與其他被處分人共同協議「畫分銷售區域、限制交易對象」、「限量發貨，縮短訂單期間」、「固定末端銷售定價」、「聯合漲價」等行為：
⒈按聯合行為以行為人間具有「意思聯絡」為構成要件，無此「意思聯絡」存在，即無構成聯合行為之餘地。綜觀被告之原處分及答辯內容，被告認定本件水泥卡特爾之「意思聯絡」係建構在下列幾項事實上：⑴我國水泥業者與菲律賓業者達成之「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」。⑵與日本水泥業者達成互不銷售默契。⑶國內水泥生產業者控制減縮我國水泥之供給總量，成員間為生產數量分配，彼此為不從事競爭之勾結。然原告既未參與本件卡特爾賴以建構之上述3
項「意思聯絡」，原告與其他被處分人間既無構成本件卡特爾之「意思聯絡」存在，自無可能與其他被處分人共同「畫分銷售區域、限制交易對象」、「限量發貨，縮短訂單期間」、「固定末端銷售定價」、「聯合漲價」。
⒉且被告亦自承：「違法事實固應依證據認定之……而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許」。然而，綜觀被告之答辯及所附證據表，可知：
⑴被告並未具體指明其所認定之原告涉案違法事實為何。
⑵被告並未說明，其以證據表內何項物證或證詞，直接證明被告所主張之原告違法事實，或是被告以證據表內何項物證或人證，證明如何之他項事實，再由此被證明之他項事實，本於如何之經驗法則之推理作明，間接證明被告所主張之原告違法事實。
⑶被告所附證據表雖摘錄百則以上之具名證詞或秘密證詞，惟被告完全未說明其所舉物證或證詞與待證事實間之關係，亦即被告完全未說明如何之待證事實，其欲以證據表中何項證據證明之，及該項證據得以證明該待證事實存在之理由。
⑷由於被告就其主張原告違法之事實、待證事實、用以證明待證事實之證據等均無具體之說明，致原告無法就被告之事實主張及舉證進行攻擊防禦。
⒊其次，因被告所提「各家水泥業者參與之違法行為表」中所載者多係秘密證詞，該等秘密證詞中均冠以「某預拌混凝土業者證言」，致原告根本不知是何家公司、何人之陳述、與原告究竟有何業務往來；再者，該等「秘密證詞」中諸多相關公司名稱、人名、採購數量、金額、單價等資訊又多以「○○」代替，且被告僅摘錄其中一小段，甚至僅有1 、2 句話之陳述，原告既不知被告所詢問之問題為何？亦不知被告節錄內容之上、下文內容為何？甚至原告根本不知被告摘錄之上百則「秘密證詞」中那些與原告有關？致原告根本無從對被告證據表中引用之「秘密證詞」為具體答辯，故原告謹此否認被告證據表中「秘密證詞」之證據能力及證據力。
⒋司法院釋字第384 號：「憲法第8 條第1 項規定……所稱『依法定程序』……國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件。檢肅流氓條例第……第12條關於秘密證人制度，剝奪被移送載定人與證人對質結問之權利，並妨礙法院發見真實；……均逾越必要程度，欠缺實質正當，與首開憲法意旨不符。」，最高法院92年台上字第5415號判決：「92年2 月8 日修正公布，同年9 月1 日施行前之刑事訴訟法第166 條第1 項規定：證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之。……此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院釋字第384 號解釋……舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本訴訟權，受憲法之保障。又被告對證人詰問權之內容，應非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故法院若於訊問證人時並未傳喚被告到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，且無助於事實真相之釐清。」，按行政訴訟法第15 4條：「當事人得聲請審判長對於證人為必要之發問，審判長亦得許可當事人自行對於證人發問。審判長認為當事人聲請之發問，或經許可之自行發問有不當者，得不為發問或禁止之。關於發問之應否許可或禁止有異議者，行政法院應就其異議為裁定。」，亦屬保證行政訴訟當事人詰問權之規定。
㈤被告雖提出數份關係人「陳述紀錄」指摘原告有限量發貨情事（被證23號〈水泥案關係人，預拌混凝土業者證詞整理〉序號1 、3 、9 、10、11、13、17）。惟查：
⒈原告並非水泥生產業者，而僅係水泥進口商與經銷商，當原告無法順利自國外進口水泥時，原告僅能向國內水泥生產業者進料乙途，但原告亦無法強迫國內水泥生產業者必須滿足原告之全部需求。
⒉90年8 月間，國外水泥供應商因國內水泥生產業者聯手提出反傾銷控訴案，遭我國政府進行嚴厲之反傾銷調查，遂不願再供應水泥予原告（最後進口的乙船水泥是90年7 月底裝船，90年8 月初運到臺灣）。台宇為對已接單之客戶負責，於90年8 月至91年1 月期間，遂不得不改向臺泥與亞泥購買水泥，惟因該2 家國內水泥生產業者無法充分供應原告之全部採購需求數量，故原告只能儘量以合理、平均方式分配予各客戶。但是，自91年1 月起，臺泥與亞泥停止供貨予原告，故自91年2 月起，原告唯有再努力找尋國外水泥貨源，但是進品貨源數量有限且價格甚高，導致原告之進口成本亦大幅提高，影響原告之國內銷售價格，連帶影響客戶購買意願及銷售業績。
⒊所以，關係人向被告陳稱原告有限量發貨情事云云，實係出於誤會之錯誤陳述，因為其等並不瞭解原告或是遭國外供應商斷絕供應，或是遭國內水泥生產業者限量供應或斷絕供應，經常為貨源短缺或是供應商哄抬價格所苦，致無法充分滿足每一位客戶的全部需求數量。例如，三力建設股份有限公司（下稱三力）職員向被告陳稱：「90年下半年間，而且發生環中及台宇均有水泥可供應，但是就是不供應予本公司之情形。」。惟從三力於90年度向原告提貨之明細（按月統計）中可看出，90年7 月（含）以前，該公司每月出貨量在1,400 噸至3,000 噸不等，但同年8 月至12月出貨量則在300
噸至1,000 噸之間，係因原告遭國外與國內水泥業者斷料或限量供應後，無足夠之貨源可充分供應水泥予客戶所致，故其向被告所為之陳述實係出於誤會，且與事實不符（原告在90年下半年仍有出貨予大象實業，故其陳稱原告不供貨予該公司云云，與事實不符）。至於91年1 月至9 月，原告仍有供應水泥3,040 公噸予三力，其向原告之採購量減少之原因不明，可能是因原告進口成本提高而提高國內銷售價格，致三力改向他公司採購水泥。
⒋此外，誠如大象潘文彥向被告陳稱：「在91年3 月間，台宇因為無法取得進口水泥料源（遭國外水泥廠斷料），而其他水泥公司為了修理力泰公司之向台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣。」，故預拌混凝土業者向原告之提貨量減少，並非原告限量供應水泥所致，而可能是如潘文彥所述，是因為預拌混凝土業者怕向原告採購進口水泥，致遭受到像力泰建設企業股份有限公司（下稱力泰）一樣的下場，致其等不願向原告購買進口水泥。
㈥原告對被告所提「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰」表、「各水泥業者裁罰金額表」、「裁處罰鍰額度參考表」（下合稱裁罰3表）之意見如下：
⒈該等文件全未記載被告決定裁罰金額及各項評分之客觀標準為何：按鈞院原受命法官曾諭示被告應說明其依據如何之客觀標準、採取該等客觀標準之理由、基於個別被處分人如何之個別之事實（經證明者），而行使其罰鍰裁量權。惟查，被告所提裁罰3 表，對於上述問題，幾全無說明與舉證，原告謹再縷析分述於后（按原告否認有違反公平交易法聯合行為禁止規定，以下僅係為分析目的，假設原告有違反公平交易法聯合行為禁止規定）。
⒉「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰」表：
⑴該表將國內21家水泥業者略分為「主導」、「工具」；「配合調查態度佳」等類型與等級。惟該表並未說明「主導」、「工具」之區別標準為何？原告既非「主導」系爭聯合行為，亦非系爭聯合行為之「工具」，則被告為何以原告參與系爭聯合行為為由而處分原告。
⑵又原告在被告調查階段，完全配合調查，對於被告所詢問題，無不將所知悉之資訊告知被告，且對於被告要求之資料，亦皆配合提出，為何被告未給予原告「配合調查態度佳」之評分？
⒊「裁處罰鍰額度參考表」之評分顯然失衡，與各業者之事業規模、營業額嚴重不符，不符平等原則：
⑴此表含有15個考量項目，各個考量項目中將業者歸類為4
至5 個等級評分之，但被告全未說明各個考量項目的分級標準為何？亦未說明其就個別業者係依據如何之個別事實加以評級（分）。
⑵按行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」，第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」。查，原告在91年之資產總值為19億4,262 萬元、營業收入為14億616 萬元，92年之資產總值為19億1,873 萬元、營業收入為12億1,769 萬元；臺泥在91 年 之資產總值為1,010 億2,777 萬元，為原告之52倍、營業收入為245 億9,572 萬元，為原告之17.4倍，臺泥在92年之資產總值為945 億7,414 萬元，為原告之49.2倍、營業收入為244 億2,032 萬元，為原告之20倍。⑶以下謹就原告部分，逐項以臺泥為比較基準，就被告之評分說明其違反平等原則之處：
①違法行為之動機：被告對原告之評分總結為：「為獨立進口之水泥供應業者，後受制於國際水泥集團與國內水泥業者所為之國際卡特爾。」，惟原告就系爭聯合行為既非「主導」亦非「工具」，則被告認定原告與「主導」系爭聯合行為之臺泥、亞泥、嘉新、東宇、東南等（皆為水泥生產業者）同為「惡性極為重大」，顯然違反平等原則。再者，被告亦未說明其評分之理由。
②違法行為之目的及預期之不當得利：原告僅係水泥進口業者，而非水泥生產供應業者，原告並未參與所謂「菲律賓協議」，亦未參加水泥公會會員（原告並非會員）與日本水泥業者之會議或球敘，亦從未曾參加任何相關會議，則被告將原告與「主導」系爭聯告行為且參與上述協議或會議之臺泥、亞泥、嘉新、東宇、東南等「具規模」（被告認定僅係「規模一般」）之水泥生產業者，同列為「預謀，且預期不當得利大」等級，顯然違反平等原則。再者，評量不同業者之預期不當得利，應以各業者之營業規模（營業收入金額）為評分之基礎與標準。臺泥之分數為1.8
分，而臺泥於91、92年度之營業收入約為原告之20倍計算，原告之分數應為0.09分（1.8 ÷20），而非與臺泥相同
之1.8 分，始符合平等原則。
③違法行為對交易秩序危害程度：被告將原告與臺泥、亞泥、嘉新、東宇、東南等「具規模」（被告認定僅係「規模一般」）之水泥生產業者，同列為「極嚴重」等級，顯然違反平等原則。評量不同業者之違法行為對交易秩序危害程度，應以各業者之營業規模（營業收入金額）為評分之基礎與標準，而臺泥之分數為3.6 分，則若按臺泥之營業收入為原告之20倍計算，原告之分數應為0.18分（3.6 ÷
20），而非與臺泥相同之3.6 分，始符合平等原則。
④違法行為危害交易秩序持續期間：被告未說明其評分之理由。
⑤違法行為所得利益：被告未說明其如此評分之理由。評量不同業者之違法行為所得利益，應以各業者之營業規模（營業收入金額）為評分之基礎與標準，而臺泥之分數為1.8 分，若按臺泥之營業收入為原告之20倍計算，原告之分數應為0.09分（1.8 ÷20），而非與臺泥相同之1.8 分，
始符合平等原則。
⑥違法事業之規模、經營狀況、營業額：被告於其辯論意旨狀及所附「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」中仍未說明其評分之標準與理由。對不同業者進行違法事業之規模、經營狀況、營業額之評分，當然應以各業者之事業規模與營業額為評分之基礎與標準。因此，臺泥在本項之分數為1.8 分，則按臺泥與原告之資產總值與營業收入比例計算，原告最高分數應為0.1 分（1.8 ÷17.4），最低應為0.03分（1.8 ÷52），
而非1.3 分，始符合平等原則。
⑦違法事業之市場地位：被告未說明其評分之理由。本項評分應以各業者之事業規模與營業額為評分之基礎與標準。臺泥之分數為1.4 分，若按臺泥與原告之資產總值與營業收入比例計算，原告最高分數應為0.08分（1.4 ÷17.4）
，最低應為0.027 分（1.4 ÷52），而非1 分，始符合平
等原則。
⑧違法類型曾否經導正或警示：原告過去確實無任何違反公平法之紀錄。
⑨事業以往違法類型：原告過去確實無任何違反公平法之紀錄。
⑩事業違法次數：原告過去確實無任何違反公平法之紀錄。⑪事業以往違法間隔時間：原告過去確實無任何違反公平法之紀錄。
⑫悛悔實據及配合調查態度：被告未評分，惟原告事實上完全配合被告之調查。
⑬其他判斷因素：被告未說明其評分之理由。
⑭承辦單位建議分數及罰鍰金額：如上述，被告在諸多評分項目將原告與臺泥、亞泥、嘉新、東宇、東南等「具規模」（被告認定僅係「規模一般」）之水泥生產業者，同列為最嚴重之等級，顯違平等原則。再者，被告未說明其如此建議之理由。
⑮委員會決議：被告未說明理由。惟觀諸原告所附之「『裁處罰鍰額度參考表㈠』在加計減罰或加罰分數前總評分之總計表」可知，在加計加、減罰分數前，有5 家被處分業者之總評分高於原告，但其被課處罰鍰之金額卻低於或等於原告之罰鍰金額，而被告完全未說明理由。其次，被告加、減罰分數亦毫無客觀標準可言；例如華東在減罰前之分數高於原告，減罰後之分數卻低於原告，罰鍰之金額亦低於原告300 萬元，但查，被告將原告與華東之市場地位同列為第2 級，但華東卻為被告列為系爭聯合行為之工具（被告將之定義為聯合行為資訊交換平台），原告則既非主導亦非工具，焉有華東減罰分數高於原告，且罰鍰遠低於原告之理，足見被告行使裁量權毫無客觀標準可言，係恣意為之，顯違平等原則。
㈦聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、幸福、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、華東、建台、通發進、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告台宇有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告台宇與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下。
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭一號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
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規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
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②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告台宇與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，原告台宇、士新、環中、嘉國、萬青、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此四家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
⑤揆諸前述，含原告台宇在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告台宇及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告台宇與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告台宇與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞七國水泥出口國產銷資料（表二）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告台宇與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告台宇在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir. 1990 ）, cert. denied, 500 U.S. 959（1991）、Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191 （2d Cir. 2001）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、23 90 號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告台宇所參與之部分，則分述於以下各項。⑴原告台宇及臺泥、亞泥、幸福、環球、環中等有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex
，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，建立互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場，而達封鎖（foreclose ）我國水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的。
①達成上開「暫時性市場共識」之時間點為90年7 月間，達成「菲律賓協議」之時間點則在91年底；而該共識與協議之內容，係指我國水泥業者，與在菲律賓生產水泥之Cemex 間，建立互不銷售至對方區域之共識；參與行為者，則包括原告台宇、臺泥、亞泥、幸福、環球、環中以及Cemex ，又Cemex 雖亦為參與該共識與協議之行為人，惟因考量對外國公司之處分可能性，故僅處分國內水泥業者。
②依「我國海關水泥進口貿易統計」，其顯示我國從菲律賓進口水泥之數量，即自2001年7 月份之10萬0,885 噸銳減至2001年8 月份之3 萬4,149 噸，此與我國水泥業者於90年7 月與Cemex 達成協議之時間吻合；其後9 月份直至同年底，即完全無任何之進口數量，此亦與「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」所顯示：「至今年（即90年）底，如無法澈底解決兩地爭議事項，明年將再啟戰端」之時間屬吻合。此外，2002年（91年）1 月～2003年（92年）7 月雖有少量進口，但全數供由Cemex 在臺之關係企業即東宇取得，臺灣其他水泥進口業者自彼時起，即完全無再自菲律賓進口水泥。再者，臺泥出口水泥至菲律賓，原為其獲利甚高之版圖，卻自90年8 月起，不再銷售水泥至菲律賓，此有「財政部關稅總局水泥出口資料」可稽。最末，92年8 月起，在無任何非人為市場因素下，菲律賓水泥即完全退出我國進口市場，至此該互不銷售之國際卡特爾已完全實現。
③另參「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」、「環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會記錄」，兩家水泥供應業者董事會會議紀錄均提及「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」（按環中為環球之關係企業，環中之董事長李國棟即環球之總經理），以及環球王瑞毅93年9 月14日證言、環中陳振輝93年9 月10日證言，分別就就所謂「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」所為之陳述，足證國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識；而環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會議記錄則是指達成雙方互不銷售水泥至對方地盤之菲律賓協議。
④依台宇進口統計表，該公司在90年8 月後竟突然不再自Cemax 之APO 廠進口水泥，而依原告台宇吳林聰93年9 月21日陳述紀錄，則提及「民國89年4 月至91年1 月間，本公司與菲律賓Cemex 之APO 廠具有買賣交易關係，因此，本公司在此一期間之水泥來源幾乎都倚賴APO 公司供應，但是其中90年8 月至91年元月間，APO 不再出口水泥給本公司到臺灣銷售，而是由Cemex 安排臺泥、亞泥供應本公司水泥，至於水泥需求數量，非台宇公司所能決定之。」復與「我國海關水泥進口貿易統計」與東宇提供被告之90年～92年水泥進貨明細兩相對照，可證除Cemex 在臺關係企業東宇外，國內其他水泥進口業者，均不再自菲律賓進口水泥，並安排由臺泥、亞泥供應其所需之水泥，是菲律賓進口至我國之水泥數量不正常之銳減，甚至完全不再進口，其合理解釋為國內水泥業者與Cemex 達成互不銷售協議所致。
⑤我國水泥業者與菲律賓水泥業者於達成「菲律賓協議」後，即交換或處理對方之關鍵性設備，包括91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣之silo交由Cemex 使用及發貨；92年7 月幸福位於菲律賓之研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；以及92年10月Cemex 在臺關係企業東宇在臺中港之silo交由臺泥發貨等，此等交換或處理位在對方地盤關鍵設備之作法，為足生制裁悖離行為效果之安排，蓋其形同雙方交換「人質」，一旦發現對方有悖離前述國際卡特爾協議時，即得迅速利用對方之既有設備進行報復，而無須受制於取得或建造高固定成本之silo或相關設備所需之前置時間，從而亦為偵測、防止任何一方悖離菲律賓協議內容之具體展現。
⑥此外，再輔以水泥進口商、預拌混凝土業者等之證言，顯見整個水泥產業之上、中、下游業者均知悉我國水泥業者與菲律賓之水泥業者有達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，是所謂「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」係確實存在，洵堪認定。
⑵實際投資嘉環東、士新之水泥業者（包括嘉新、環球、東南、嘉環東、臺泥、萬青、欣欣、信大、亞泥、幸福、力霸），於合力控制士新之經營權後，與原告台宇共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。
①查我國實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，於92年9 月透過士新購入原告台宇位於高雄港之silo，而該項silo買賣並非單純之投資行為，其目的乃在阻絕水泥之進口。蓋按諸常理，水泥業者此等鉅額之投資，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，惟觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，再集資2 億餘元購入silo，購入後並令其閒置完全不予使用，即顯不合理。
②原告台宇雖主張其賣掉高雄港之silo，係基於融資及資金之考量，惟觀系爭silo買賣契約第4 條「乙方義務」之（六）乙項，有「乙方（按即原告台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定，苟如原告台宇所言僅係單純出於融資及資金之考量，則何以該項silo買賣契約竟有上開合意約束原告台宇水泥事業活動之約定，而該等「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制原告台宇自國外進口水泥；復配合原告台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含原告台宇在內之水泥業者，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原擁有該關鍵性設備之廠商，則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給。
③復參諸士新李志宏93年6 月2 日證言：「本公司以BOT 方式取得高雄港73碼頭6 萬噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200 多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」，可知士新本身之設備利用率及碼頭利用率均偏低且經營狀況不佳，其非但不思提高其原有設備之利用率，卻仍投資同樣位於高雄港原告台宇之silo，明顯背離事業擴張投資之經驗法則，其不合理甚明。
④另參照高雄港務局93年4 月15日證言：「台宇所租用之高港45W3萬噸silo……在92年下半年10月時，台宇先提出將45W 碼頭之silo使用權利讓渡給士新，士新也於92年12月向本局提出願意概括接受台宇與本局簽訂使用該45 W 碼
頭silo之權利與義務，本局於93年4 月同意（即經營權）由士新使用。」之證詞，提及原告台宇於92年10月將高雄港silo之使用權利讓渡給士新；再參照原告台宇吳林聰93年9 月21日證言「本公司於92年10月會向臺泥及亞泥購買水泥……。」之證詞，原告台宇表示其係於92年10月以後開始轉銷臺泥、亞泥之水泥，配合原告台宇進口統計表，其顯示原告台宇自92年10月起，即不再從國外進口水泥，兩者時間點吻合。再參照C 水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫93年2 月5 日證言：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔5 百萬元之資金利息，1 年高達6 千萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每噸1,400 元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40 萬 噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」，提及原告台宇因資金需求才將高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每噸1,400 元之成本向臺泥及亞泥購買的時間點，均係於92年10月以後，從而證人之證詞可信。另建台李熊祥93年2 月12日證言：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5 千萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值）這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」亦與原告台宇之silo及騰輝股份有限公司（下稱騰輝）之高雄研磨廠廠房均已閒置之現實狀況相同，故該證詞即屬可信而非臆測之詞。綜合上述水泥產業相關業者之證詞，亦足證國內水泥業者收購原告台宇silo與騰輝高雄研磨廠，的確係在阻絕水泥之進口。
⑶原告台宇以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。
①我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後（其中菲律賓部分參前述；至於日本部分，則係造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減，89年進口數量為202 萬6,013 公噸、90年為72萬7,014 公噸、91年為44萬4,850 公噸、92年為33萬5,400 公噸，逐漸達成封鎖我國之水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚窺見我國水泥進口市場遭封鎖之程度），原告台宇與嘉新、嘉國、環中、士新、幸福、國興、欣欣、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。
②按我國水泥產業處於嚴重產能過剩之情況，加之我國水泥業者彼時業與對我國進口水泥之菲律賓、日本等水泥業者，達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，從而此種國內水泥市場供應者間，不增加自身閒置之產能，反而彼此頻繁互購之行為，顯係為控制減縮我國水泥之供給總量，以維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現。
③參照原告台宇吳林聰93年9 月21日證言：「由於民國89年月至91年1 月間，本公司與菲律賓Cemex 公司之APO 廠具有買賣交易關係，因此，本公司在此一期間之水泥來源幾乎都倚賴APO 公司供應，但是其中在90年8 月至91年元月間，APO 不再出口水泥給本公司到臺灣銷售，而是由Cemex 安排臺、亞泥供應本公司所需水泥，至於水泥需求數量，非本公司能決定之。」、台宇陳紹斌93年5 月11日證言：「據我所知，在91年9 月之前，本公司之水泥尚有從大陸、泰國、印尼等國購買，在91年9 月以後幾乎全部都向臺泥購買，……。」之證詞，以及原告台宇進口統計表，其顯示原告台宇自92年10月起，即不再從國外進口水泥，可知原告確有不為進口而改以轉銷臺泥與亞泥水泥之行為。
④另本案中其他限量生產或不為生產，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之其他被處分人，如嘉新、幸福、欣欣、信大等水泥生產業者，渠等之產能利用率均不及5 成，且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，竟還向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，顯悖常情；而原本可向國外進口水泥之業者，如原告台宇、嘉國、環中、士新、國興等水泥業者，則限量進口或不再進口，並亦改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥，此均有「臺、亞泥轉銷水泥資料表」可稽。
⑤此外，再佐以大象潘文彥92年3 月20日證言，以及多家位於中部之水泥預拌混凝土業者與水泥經銷業者之證詞，如位於臺中而與原告台宇有交易關係之廣達混凝土股份有限公司（下稱廣達）羅國源92年1 月13日證言、位於雲林之水泥熟料與爐石進口業者蒼輝企業股份有限公司（下稱蒼輝）李吉宏93年3 月11日證言、位於雲林之預拌混凝土業者國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）宋盈德93年3 月11日證言、位於彰化之f 水泥經銷商即信義建材股份有限公司（下稱信義建材）劉清井92年5 月2 日證言、位於雲林之g 水泥經銷商即彰聯實業有限公司（下稱彰聯）黃亮欽92年5 月2 日證言、位於臺中且為原告台宇經銷商之h 水泥經銷商即忠雄建材有限公司（下稱忠雄）陳進雄93年8 月20日證言、位於臺中之e 水泥經銷商即立圓股份有限公司（下稱立圓）林穎宏93年9 月2 日證言、國興陳哲雄93年4 月28日證言等證言，均指出了原告台宇所在之中部地區，有silo閒置、含原告台宇在內之進口水泥業者限量進口或不再進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之情況。
⑥原告台宇雖主張其係「無法」進口水泥，而非「不為」進口，惟據當時我國水泥產業產能嚴重過剩之情況下，以臺泥、亞泥之立場而言，大可任由有競爭關係之原告台宇等其他水泥業者，因無法取得水泥貨源而遭市場淘汰，然實際上卻係甘於提供水泥令其轉銷，此種轉銷行為明顯乃在共同控制減縮我國水泥之總供給量，而使所有之水泥業者利益均霑，從而該轉銷行為非經人為合意之安排，殊不可能達成，原告台宇泛言其係基於自身擁有通路能力及人際關係而能夠轉銷臺泥、亞泥所生產水泥之詞，即難謂可採。
⑷原告台宇與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。
①劃分銷售區域、限制交易對象：依據大象潘文彥92年3 月20日證言、慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍）胡新添93年6 月25日證言、信邦混凝土有限公司（下稱信邦）郭偉國92年4 月2 日證言、三力宋梓山92年4 月24 日
證言、長生預拌混凝土股份有限公司（下稱長生）柯志忠92年3 月25日證言、丙預拌混凝土商即中來工業股份有限公司（下稱中來工業）高獻廷92年4 月24日證言、i 水泥經銷商商即洛可企業行（下稱洛可）林秋枝92年4 月18日證言等、均提及原告台宇與其他水泥業者間，有不爭取提貨、不提供書面報價、固定下游客戶、安排各區域銷售配額等情事，足證原告台宇有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
②限量發貨、縮短訂單期限：此參力泰陳俊誠92年3 月18日證言、慶龍胡新添93年6 月25日證言、信邦郭偉國92年4
月2 日證言、全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富）劉弟科92年3 月25日證言、三力宋梓山92年4 月24日證言、廣達羅國源92年1 月13日證言、國地水泥宋盈德93年3
月11日證言、k 水泥經銷商即慶豐建材行（下稱慶豐）吳國生93年6 月1 日證言，以及h 水泥經銷商即忠雄陳進雄93年8 月20日證言，均明確指出原告台宇有片面限量發貨、縮短訂單之事實。特別係h 水泥經銷商即忠雄陳進雄，其乃原告台宇之主要銷售對象之一，其並明確表示「台宇之江國鍾主任有向本人表示，台宇要實施限量發貨，不只針對本公司而已，連預拌廠等客戶均有，只有本公司被限之數量較少，大致由每月2,500 至3,000 噸減少至2,000
噸左右。」從而原告台宇確有對下游廠商限量發貨、縮短訂單期限之事實，洵堪認定。
㈤原告台宇與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告台宇與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⒉詳言之，原告台宇與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告台宇所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告台宇與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，於此期間內均有參與之被處分人，本項評分即為「A.極長」，而有事證足堪認定原告台宇有參與之期間，為90年8 月至91年1 月（與其他水泥業者達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」），以及92年9 月至93年7 月（出售高雄silo，與其他水泥業者共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用、轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥、劃分銷售區域、限制交易對象，以及限量發貨、縮短訂單期限）。從而原告台宇本項之評分為「C.一般」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告台宇因有僅有單一發貨廠站（臺中港silo），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告台宇此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告台宇並非本案國際卡特爾之主導者，其角色主要為該國際卡特爾之配合執行者，故減罰1.2 分而為11.5分，復經被告委員會議再酌減為10.94 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告台宇800 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告台宇所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告台宇與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告台宇所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告台宇是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張被告所提裁罰3 表，全未記載被告決定裁罰金額及各項評分之客觀標準為何，且「裁處罰鍰額度參考表」之評分顯然失衡，與各業者之事業規模、營業額嚴重不符，不符平等原則云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告台宇與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第362 ～364 頁，被證11、12、13）；至原告台宇、萬青、士新、環中、嘉國、國興、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其si lo 所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷②第365 頁，被證14）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002
、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第366 頁，被證15），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告台宇在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第369 頁，被證17）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告台宇及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告台宇與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷②第83頁，被證9 ），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告台宇與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第98頁，被證9 ），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告台宇與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告台宇與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9
月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91 年
之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告台宇，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告台宇涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告台宇及臺泥、亞泥、幸福、環球、環中等有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex
，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，建立互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場，而達封鎖（foreclose ）我國水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的。
⑴經被告查明達成上開「暫時性市場共識」之時間點為90年7 月間，達成「菲律賓協議」之時間點則在91年底；而該共識與協議之內容，係指Cemex 就其在菲律賓生產之水泥，與我國水泥業者間，建立互不銷售至對方區域之共識；參與行為者，則包括原告台宇、亞泥、臺泥、幸福、環球、環中以及Cemex ，又Cemex 雖亦為參與該共識與協議之行為人，惟因考量對外國公司之處分可能性，故僅處分國內水泥業者。
⑵茲據「我國海關水泥進口貿易統計」（參見台宇實業新增證據補充答辯㈥狀卷〈下稱附件卷①〉標籤1- 1），其顯示我國從菲律賓進口水泥之數量，即自2001年7 月份之10萬0,885 噸銳減至2001年8 月份之3 萬4,14 9噸，此與我國水泥業者於90年7 月與Cemex 達成協議之時間吻合；其後9 月份直至同年底，即完全無任何之進口數量，此亦與「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」所顯示：「至今年（即90年）底，如無法澈底解決兩地爭議事項，明年將再啟戰端」之時間屬吻合（參見附件卷①標籤1-3 ）。此外，2002年（91年）1 月～2003年（92年）7
月雖有少量進口，但全數供由Cemex 在臺之關係企業即東宇取得（參見附件卷①標籤1-2 ），臺灣其他水泥進口業者自彼時起，即完全無再自菲律賓進口水泥。再者，臺泥出口水泥至菲律賓，原為其獲利甚高之版圖，卻自90年8
月起，不再銷售水泥至菲律賓，此有「財政部關稅總局水泥出口資料」可稽（參見附件卷①標籤1-4 ）。復參酌迨92年8 月起，在無任何非人為市場因素下，菲律賓水泥即完全退出我國進口市場之情，益證上揭互不銷售之國際卡特爾協議確屬存在。
⑶又參諸「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會會議記錄」明確記載：「本（90）年7 月起雖與菲泥（指菲律賓水泥業者）獲得市場共識，但僅臨時性質，至明年底，如無法徹底解決兩地爭議事項，明年將再起戰端。」、「目前同業維持穩定，價格也自谷底之每噸1,300 元（散裝、廠交）上漲至1,550 元左右」等語；「環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會記錄」，則有「對菲、韓反傾銷確定後，由於印尼、泰國、菲律賓及中國大陸之水泥陸續進口，在9 月、10月，市場反而不穩，價格不生反降，但因同業對市場穩定的共識，至年底可能會回穩上升。」等語之記載（參見附件卷①標籤1-3 ），可知上揭兩家水泥供應業者董事會會議紀錄均提及「與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識」（按環中為環球之關係企業，環中之董事長李國棟為環球之總經理），另佐以關於上開會議紀錄之相關證言，即環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「這些內容係本公司總經理李國棟向董事會所提出報告，當時是90年下半年，國內水泥市場因受到菲律賓Cemex 非理性出口影響，各家同業之水泥部門均呈現赤字狀態，經國內水泥業者與菲律賓Cemex 水泥業者交涉，希望Cemex 不要惡性削價進口。當時雙方對穩定市場雖有認知，但也只是臨時性質，尚未徹底解決，如果雙方未進一步於90年底徹底解決兩地爭議事項，91年將再起戰端。也因此，90年8 月當時，國內水泥價格也才由谷底之每噸1,300 元（散裝、廠交）上漲至1,550 元」等語；環中陳振輝於93年9 月10被告調查時日證述略以：「貴會提示本公司91年11月28日第5 屆第6 次董監事會議紀錄之用語，係本人基於對市場瞭解後對本公司董監事所作報告，本人有與同業交換意見，基於反傾銷成立及菲律賓水泥退出臺灣市場後，大家的感覺是國內水泥價格會回穩。」等語（參見附件卷①標籤1-6 、1-5 〈亦即原處分卷50第66頁、原處分卷62第7 ～8 頁〉），由上揭證人之證言觀之，足證國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識；而「環中91年11月28日第5 屆第6 次董事會會記錄」則是指達成雙方互不銷售水泥至對方地盤之菲律賓協議。
⑷復依卷附原告台宇進口統計表顯示，該公司在90年8 月後不再自Cemax 之APO 廠進口水泥（參見附件卷①標籤1-20），而依原告台宇吳林聰93年9 月21日陳述紀錄，提及「89年4 月至91年1 月間，本公司與菲律賓Cemex 之APO 廠具有買賣交易關係，因此，本公司在此一期間之水泥來源幾乎都倚賴APO 公司供應，但是其中90年8 月至91年元月間，APO 不再出口水泥給本公司到臺灣銷售，而是由Cemex 安排臺、亞泥供應本公司水泥，至於水泥需求數量，非台宇公司所能決定之」等語（參見附件卷①標籤1-18〈亦即原處分卷68第2 頁〉），復與「我國海關水泥進口貿易統計」、「0000-0000 水泥進貨明細—依進貨日期別」等資料（參見附件卷①標籤1-1 、1-2 ）兩相對照，可證除Cemex 在臺關係企業東宇外，國內其他水泥進口業者，均無法自菲律賓進口水泥，並被安排由臺泥、亞泥供應其所需之水泥，是菲律賓進口至我國之水泥數量不正常之銳減，甚至完全不再進口，被告依上事證解釋為國內水泥業者與Cemex 達成互不銷售協議所致，即屬合理推論。
⑸又查我國水泥業者與菲律賓水泥業者於達成「菲律賓協議」後，即交換或處理對方之關鍵性設備，包括92年7 月幸福位於菲律賓之研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；93年臺泥在菲律賓馬尼拉灣之silo交由Cemex 之Solid 廠使用及發貨；以及同年Cemex 在臺關係企業東宇在臺中港之silo，交由臺泥之關係企業萬青發貨等，雙方形同交換「人質」 ，一旦發現對方有悖離前述國際卡特爾協議時，即得迅速利用對方之既有設備進行報復，而無須受制於取得或建造高固定成本之silo或相關設備所需之前置時間，為足生制裁悖離行為效果之安排。稽之水泥貿易商澔元股份有限公司劉熹於93年8 月13日被告調查時證述略以：「近年來由於國內水泥業者與世界各大水泥公司達成協議或默契，如數年前與日本水泥業者有達成互不銷售至對方之默契（93年7 月初國內各水泥公司總經理或副總等高層才赴日本交流），臺灣方面不對日本提出反傾銷控訴，加上臺灣方面對菲律賓及韓國提出反傾銷控訴之結果，導致本公司原本欲從韓國進口之水泥熟料無法進來，另外我聽說臺灣之水泥業者與世界水泥大廠（如Holderbank、Lafarge 、Cemex ……）簽立所謂之菲律賓協議，包括臺灣與菲律賓互不銷售水泥至對方地盤（臺泥及幸福均有在菲律賓進行投資）、幸福必須處理掉其在菲律賓之研磨場，而這些國際水泥大廠則會協調在東南亞各國之水泥儘量不要賣至臺灣，也因此目前能進口水泥到臺灣之國家只剩泰國、印尼及中國大陸等3 個地區」等語（參見原處分卷17第61頁），由以上證人證言可知，臺泥在菲律賓之silo，乃交由Cemex 之Silod 廠使用；另外Cemex 在臺之關係企業東宇，則交由臺泥之關係企業萬青統一發貨，使東宇形同臺泥在臺中之發貨站，從而臺泥確有與Cemex 互換對方silo，此種彼此交換或處理位在對方地盤關鍵設備之安排，即為偵測、防止任何一方悖離菲律賓協議內容之具體展現。
⑹此外，復參以水泥進口商及下游業者之證詞，茲據信泰混凝土股份有限公司李承堯於92年3 月5 日被告調查時證述略以：「我有聽說，臺灣水泥公會有與日本的水泥公會達成配額之協議，另外，Cemex 也與國內水泥公會達成協議，互不銷售至對方之市場範圍菲律賓及韓國」等語；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥兩家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，……，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因為水泥業者自90年起開始整併及限制從國外進口水泥所致」等語；鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「1998年亞洲金融風暴後Cemex 集團即整合菲律賓及韓國等之水泥廠，在90年初，並與臺灣及日本之水泥界達成默契，互相不銷售水泥至對方之地盤」等語；太爺企業股份有限公司陳麒麟於92年11月25日被告調查時證述略以：「89年至90年初，進口水泥傾銷，導致國內水泥價格下滑至每噸
1,300 元以下，不過後來，國內水泥業者與日本、菲律賓水泥業者談妥，互相不銷售至對方地盤」等語（參見原處分卷16第頁127 、156 頁、原處分卷17第81頁、原處分卷18第142 ～143 頁），則參酌上揭證人之證言交互以觀，彼等所證多屬相符，顯見整個水泥產業之上、中、下游業者均知悉我國水泥業者與菲律賓之水泥業者有達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，至證人李承堯部分之證言，雖屬傳聞證據，不足直接為不利原告之事證，惟據其他多位證人之證言所證情形相符以觀，上情應屬實在。是所謂「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」係確實存在，洵堪認定。
⑺又查菲律賓水泥不再出口並非因我國係反傾銷判定成立之故，參酌該傾銷調查期間為2001年7 月～2002年6 月，主管機關並判定該調查期間內不構成臨時反傾銷稅之課徵，然依卷附我國海關水泥進口貿易統計（參見附件卷①標籤1- 1），在上開調查期間之2001年9 ～12月及2002年4 ～6 月，菲律賓完全不出口水泥至臺灣，反而是2002年7 月判定菲律賓對我國傾銷水泥成立並對其課徵反傾銷稅後，菲律賓卻有少量水泥出口至臺灣。可見反傾銷稅都無課徵之調查期間，其中有7 個月份菲律賓完全未出口水泥至我國，卻於對菲律賓水泥課徵反傾銷稅後，菲律賓有少量水泥出口至臺灣，顯然菲律賓水泥不再出口水泥至我國，非因反傾銷判定成。且查，課徵反傾銷稅之貿易救濟手段，其本質乃在使遭傾銷扭曲之市場機制回復正常，使被判定傾銷之進口產品以其「正常價值」進口，而非在產生限制進口甚至禁止進口之效果。然菲律賓竟完全不再出口水泥至我國。是被告依上情推認菲律賓其進口至我國之水泥數量不正常銳減，甚至完全不再進口，真正原因乃因原告等我國水泥業者與Cemex 達成互不銷售協議所致，即屬合理推論。
⒊關於實際投資嘉環東、士新之水泥業者（包括嘉新、環球、東南、嘉環東、臺泥、萬青、欣欣、信大、亞泥、幸福、力霸），於合力控制士新之經營權後，與原告台宇共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。
⑴查我國實際投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入原告台宇位於高雄港之silo，觀諸系爭原告台宇高雄silo之「買賣合約書」第4 條「乙方義務」之㈥，有「乙方（按即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定等語（參見原處分卷68卷第26～32頁），可見該項silo買賣並非係單純出於融資及資金之考量，否則何以竟有上開合意約束原告台宇水泥事業活動之約定，而上開「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制原告台宇自國外進口水泥。
⑵次查士新李志宏於93年9 月24日被告調查時證述略以：「……本公司本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」等語；復於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200
多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」等語（參見原處分卷57第12～13、23～24頁），可知士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買原告台宇位於高雄之silo，亦不符合商業常情。另參照高雄港務局阮瑞章於93年4 月15日被告調查時證述略以：「台宇所租用之高港45W3萬噸silo……在92年下半年10月時，台宇先提出將45W 碼頭之silo使用權利讓渡給士新，士新也於92年12月向本局提出願意概括接受台宇與本局簽訂使用該45 W碼頭silo之權利與義務，本局於93年4 月同意（即經營權）由士新使用。」等語（參見證據清單及其相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷③〉標籤4 ），已提及原告台宇於92年10月將高雄港silo之使用權利讓渡給士新；再參照原告台宇吳林聰於93年9 月21日被告調查時證述略以「本公司於92年10月會向臺泥及亞泥購買水泥……。」等語（參見附件卷①標籤10-1〈亦即原處分卷68第2 頁〉，原告台宇表示其係於92年10月以後開始轉銷臺泥、亞泥之水泥，配合原告台宇進口統計表（參見附件卷①標籤1-20），顯示原告台宇自92年10月起，即不再從國外進口水泥，兩者時間點吻合。再查水泥貿易商鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400 元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之si
lo從未使用過。」等語（參見原處分卷17第84頁、原處分卷69第39頁），則依上揭證言可知，士新購買原告台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制原告台宇不得再進口水泥乙事，為水泥市場所共知之事實。至上揭證人李天錫所證雖有部分係聽聞他人之訊息或其主觀見解，尚難依此遽信為真正，然參酌上揭水泥貿易商核係從事水泥相關業務之人，對於水泥市場相關訊息有所了解，乃合乎一般常理，則參諸上揭其他證人所言，配合上揭士新、台宇之買賣契約書觀之，可見有關國內水泥業者收購原告台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制原告台宇不得再進口水泥的確係在阻絕水泥之進口等情核屬事實，應可採信。
⑶再參諸一般常理，水泥業者為上揭鉅額之投資行為，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，然觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，卻再集資2 億餘元購入原告台宇位於高雄之silo，購入後令其閒置完全不予使用，即顯不合理，難認係該單純之投資行為。
⑷綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則；復配合原告台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入原告台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之之反競爭行為。
⑸又如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入原告台宇高雄港silo外，復於92年9 月10日又集資2 億餘元，不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購騰輝之高雄大寮研磨廠。參諸士新李志宏於93年9 月24日之上揭證言及建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」等語；水泥貿易商南勝商業股份有限公司黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」等語（參見原處分卷57第12～13頁、原處分卷65第19頁、原處分卷17第59頁、原處分卷69第31頁），由以上證人證言交互以觀，顯見投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入原告台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為，被告綜上揭事證為此推認，即屬合乎常理，應可採信。⒋關於原告台宇以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。
⑴查原告台宇與嘉新、環中、士新、嘉國、國興、欣欣、幸福、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。亦即我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識。其中菲律賓部分，關於國內水泥業者確實有與菲律賓業者進行交涉並達成暫時性市場共識及菲律賓協議等情，已如上述。至於日本部分，則係造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減（89年進口數量為202 萬6, 013公噸，90年為72萬7,014 公噸，91年為44萬4,850 公噸，92年為33萬5,400 公噸），逐漸達成封鎖我國之水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚知悉我國水泥進口市場遭封鎖之程度。
⑵茲據原告台宇吳林聰於93年9 月21日被告調查時證述略以：「由於89年月至91年1 月間，本公司與菲律賓Cemex 公司之APO 廠具有買賣交易關係，因此，本公司在此一期間之水泥來源幾乎都倚賴APO 公司供應，但是其中在90年8
月至91年元月間，APO 不再出口水泥給本公司到臺灣銷售，而是由Cemex 安排臺、亞泥供應本公司所需水泥，至於水泥需求數量，非本公司能決定之。」等語；台宇陳紹斌於93年5 月11日被告調查時證述略以：「據我所知，在91年9 月之前，本公司之水泥尚有從大陸、泰國、印尼等國購買，在91年9 月以後幾乎全部都向臺泥購買，……。」等語（參見附件卷③第137 頁、142 頁，標籤10、11〈亦即原處分卷68第2 、45頁、〉），以及參照原告台宇進口統計表（參見附件卷①標籤1-20），顯示原告台宇自92年10月起，即不再進口水泥而改以轉銷臺泥與亞泥水泥之行為。
⑶次依原處分卷附「臺亞泥轉銷水泥資資料表」所示（參見本院卷卷㈡第117 頁，被證26），臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92年達1,893,527 噸、93年1 月～6 月則達1,215,544 噸，平均每年高達200 多萬噸之譜，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」（參見附件卷②第362 頁，被證11；本院卷卷㈡被證25，第96～116 頁），可知我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅幸福於91年達100 多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6 月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多，此顯不合理。此外，本案中其他限量生產或不為生產，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之其他被處分人，如嘉新、幸福、欣欣、信大等水泥生產業者，渠等之產能利用率均不及5 成，且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，竟還向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，顯悖常情；而原本可向國外進口水泥之業者，如原告台宇、嘉國、環中、士新、國興等水泥業者，則限量進口或不再進口，並亦改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥，此均有上揭「臺、亞泥轉銷水泥資料表」可稽，亦顯不合理。
⑷復據大象潘文彥於92年3 月20日被告調查時證述略以：「其他水泥公司為了修理力泰公司之向台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務員還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣」等語；及多家位於中部之水泥預拌混凝土業者與水泥經銷業者之證詞，參諸位於臺中而與原告台宇有交易關係之廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「我聽說，國內的兩大水泥廠也和東宇（Cemex ）、台宇、環中、嘉新國際等進口水泥業者談妥盡量向臺泥、亞泥購買水泥，臺泥與亞泥願意以每噸便宜50元之進口水泥價位賣給這些進口水泥業者，所以，才會出現東宇、台宇、環中、嘉新等進口業者向臺泥、亞泥購買水泥之情形」等語；位於雲林之水泥熟料與爐石進口業者蒼輝李吉宏於93年3 月11日被告調查時證述略以：「據本公司所知，目前國內水泥業者已進行整併，嘉義欣欣水泥之原料即全部來自亞泥（欣欣市占率為3%），東宇、台宇、環中、嘉新國際等進口業者之水泥均來自臺泥與亞泥，至於士新、騰輝等水泥業者已被臺泥、亞泥等國內水泥集團買下」等語；位於雲林之預拌混凝土業者國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「國內水泥業者逐漸整併，目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥兩家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，導致水泥價格逐漸調高至目前牌價之每噸2,250 （未稅，不含運費）甚至自去（92）年底起，華東、嘉新台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1個月量之水泥，而且這些
水泥業者所提供之水泥不是臺泥的就是亞泥的，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因為水泥業者自90年起開始整併及限制從國外進口水泥所致」等語；位於彰化之水泥經銷商信義建材劉清井於92年5 月2 日被告調查時證述略以：「另外，東宇及台宇也都有向臺泥及亞泥購買水泥之情形，而且嘉國、環中及幸福也有向臺泥及亞泥購買水泥從臺中港進口之情形，不過，縱使這些水泥公司均有向臺泥及亞泥購買在進口銷售情形，因此，客戶無論購買台宇、東宇或嘉新、環中、幸福等公司水泥，均會有使用臺泥及亞泥所供應之水泥情形」等語；位於雲林之水泥經銷商即彰聯黃亮欽於92年5 月2 日被告調查時證述略以：「華東公司之業務都是由嘉新水泥公司的人員在當執行長，嘉新的水泥也都來自臺泥及亞泥，所以形同華東水泥公司與臺泥公司、亞泥公司在整個本地水泥銷售市場都互有合作關係，而臺泥及亞泥在本地區也有自己客戶，華東也是配合向臺泥及亞泥購買水泥的角色，再加上各水泥進口公司如台宇及東宇、國興等各種廠牌水泥均向臺泥及亞泥購買，因此各水泥公司均有配合調高售價情形」等語；位於臺中且為原告台宇經銷商之水泥經銷商忠雄陳進雄於93年8 月20日被告調查時證述略以：「本人確實知道台宇、東宇、環中之水泥大約在91年9 月以後都來自臺泥及亞泥之情形」等語；位於臺中之水泥經銷商立圓林穎宏於93年9 月2 日被告調查時證述略以：「由於本公司於91年5 月成立初期，台宇、環中及嘉國均即已加入水泥界之聯合行為，這些水泥供應業者之貨源主要均來自臺泥及亞泥，……中部地區擁有水泥silo之業者在整合並向臺泥、亞泥提貨後，亦均有實施限量發貨之情形」等語；國興陳哲雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥」等語（參見參附件卷③標籤12至20（亦即原處分卷16第47～48、118 、150 、155 ～156 頁、原處分卷19第36～37、191 、245 ～246 頁、原處分卷69第3 頁），參諸上揭證人證言交互以觀，已足證原告台宇所在之中部地區，有silo閒置、含原告台宇在內之進口水泥業者限量進口或不再進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之情況甚為明確。至上揭證人羅國源、李吉宏之證言雖有部分屬傳聞證據，不足直接為不利原告之認定，然參以彼等係水泥下游業者或進口業者，對於水泥業界之相關情形有所了解，乃屬事理之常，核其等證言內容所述上揭生產或進口水泥業者改轉銷臺泥、亞泥水泥之情，核與其他證人所述情節略屬一致，縱不採其等證言，惟參諸其他多位證人之證言，已足證確有上揭情事，故被告原處分綜上揭事證而為認定，並無違誤。
⑸又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5
左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，被告依此認該不合理行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現，其推認亦屬合理。
⑹綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間，嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣、信大等水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之事實，可堪認定。
⑺至原告台宇雖主張其係「無法」進口水泥，而非「不為」進口云云，惟據當時我國水泥產業產能嚴重過剩之情況下，以臺泥、亞泥之立場而言，大可任由有競爭關係之原告台宇等其他水泥業者，因無法取得水泥貨源而遭市場淘汰，然實際上卻甘於提供水泥令其轉銷，此種轉銷行為乃互謀其利，明顯在共同控制減縮我國水泥之總供給量，而使所有之水泥業者利益均霑，從而觀諸該轉銷行為遍及多家具有水泥生產能力及具水泥進口能力者，如非經人為合意之安排，殊難達成，原告台宇泛言其係基於自身擁有通路能力及人際關係而能夠轉銷臺泥、亞泥所生產水泥之詞，核屬牽強，尚難遽信。
⒌關於原告台宇與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨，縮短訂單期限之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。
⑴劃分銷售區域、限制交易對象：茲據大象潘文彥於92年3
月20日之證言；慶龍胡於新添93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨」等語；信邦郭偉國於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨，當然更不會提供書面報價，縱使本公司主動詢價，該等水泥公司之報價也會更高，用意就是不賣給本公司水泥，至於亞泥，台宇因與本公司就有交易關係，本公司在數量不足時，才會向台宇、亞泥購料，但是價格更高，而且台宇、亞泥也不會要求本公司多提水泥數量，無異於把本公司認定為力霸之主要客戶」等語；三力宋梓山於92年4 月24日之證言；長生柯志忠於92年3 月25日被告調查時證述略以：「在90年6 、7 月間，台宇之新竹區業務員透過替本公司購買水泥之建材行，向本公司表示，台宇已無配額賣給本公司，而剛好當時（90年7 月）亞泥為報復本公司向台宇購料，對本公司實施限量供應，導致本公司只能向嘉新提貨，以補充亞泥供貨之不足，不過，當時（90年6 月間），各家之報價均大幅調高（台宇在90年3 月間即已表明要限縮本公司之提貨數量，因為本公司並非台宇之直接客戶，而是透過建材行且配額屬新竹區）等語。」、「由於各水泥公司均認定本公司屬亞泥及嘉新之客戶，所以，臺泥、台宇、東宇、華東、幸福、環中等各家水泥公司之業務員均不曾來爭取本公司去提貨或訂購水泥」等語；預拌混凝土商中來工業高獻廷於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南之合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉國及環中在臺中港設有silo，須獲得分配數量爭取配額所致」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高」等語（參見附件卷③標籤21至29〈亦即原處分卷16第19、51、60、73、111 、131
～132 頁、原處分卷19第90頁〉），參諸上揭證人證言交互以觀，彼等就其公司實際狀況予以陳明，查彼等與原告台宇並無怨隙，故其等證言應堪採信，是依其等證言已足證原告台宇與其他水泥業者間，有不爭取提貨、不提供書面報價、固定下游客戶、安排各區域銷售配額等情事，依此可證原告台宇確有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
⑵限量發貨、縮短訂單期限：茲據力泰陳俊誠於92年3 月18日被告調查時證述略以：「長久以來，各水泥公司都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形」「我們通常都向水泥公司簽訂長期合約，但是水泥公司常以遭我們下游客戶跳票為由，多不願簽訂長期合約，但實際上，水泥公司多是要聯合漲價」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「每次水泥要漲價時，各水泥業者均會實施限量發貨，不允許舊客戶提長期料單」等語；信邦郭偉國於92年4 月2 日被告調查時證述略以：「力霸會前去調查該公共工程之進度狀況，以掌握本公司專案之需求數量，一旦本公司提領之數量超過實際專案工程之進度數量時，力霸即會要求每日提領之數量予以刪減及掌控。力霸有表示，如果不刪減及控制本公司之水泥數量，會超過該公司可供應之數量，事實上就是對本公司限量發貨，至於台宇及亞泥也是採取同樣模式，這也就是水泥價格能不斷上漲之原因」等語；全富劉弟科於92年3 月25日被告調查時證述略以：「本公司之水泥原本向臺泥、嘉國、台宇、東宇等4 家購買，但是向臺泥於90年及91年間所訂購之水泥，曾言明每月提貨1,000 噸之情形，竟遭臺泥不預警限量供應每月只500 噸，臺泥要求另外之500 噸由『新訂單供應』（單價較高），由於其他水泥也都紛紛採用同樣手法調漲價格，導致水泥價格全面上漲，據我所知，由於臺中港有7 家水泥業者都有限量供應之情形」、「從去（91）年底起，各水泥公司均要求本公司限量購料，1 次購買不得超過3 千噸，等購買使用完畢後，再行購料」等語；三力宋梓山於92年4 月24日被告調查時證述略以：「在90年8 月間本公司向環中所訂購之1,450 元水泥，原本已開票2 萬噸之水泥數量，卻遭環中退票，僅願意銷售4,000
噸之數量，……，另外，本公司向台宇江國鐘訂購不少水泥，在90年間所購數量約1 萬多噸，單價為每噸1, 100元，不過，台宇限縮本公司之提貨數量，而且不預警，甚至常發生本公司向環中及台宇分別依約提水泥時，本公司所派水泥車被拒絕提貨之情形，當時為90年下半年間，而且發生環中及台宇均有水泥可供應，但是就是不供應予本公司之情形」、「台宇及環中分別拒絕本公司在當時之提貨（水泥）就是變相要對本公司實施漲價，環中的郭國輝並未說明原因，但是環中的陳憲輝總經理（當時剛升任）對本人表示，要調高對本公司水泥售價，係因各水泥公司都已談妥要聯合漲價所致」等語；廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「由於水泥業者（無論國產或進口）常有限量供應之情形，各水泥供應業者常會以目前水泥船運不及等因素暫停供應水泥，導致本公司只能分散提貨來源」等語」；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「水泥購買數量從去年底開始限量每月購買，1 次購買數量不能超過1 個月」等語；水泥經銷商慶豐吳國生於93年6 月1 日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有發貨不正常之情形，如幸福每月大約供應中部地區袋裝水泥量5 千噸，加上各家有發貨遲延現象，導致中部地區之各經銷商均需分散提貨來源，因此，中部地區的所有水泥供應商之不定期不出貨已成為常態，我記得，整個中部地區在建台雙象牌退出市場及華東水泥加入後，所有水泥供應商（含散裝及袋裝）之發貨遲延已成常態，甚至針對發貨遲延或不出貨原因，本人曾向同一家公司之不同員工詢問，所得答案卻出現機器故障或船沒來或員工休息等不一而足之理由」等語及水泥經銷商忠雄陳進雄於93年8 月20日之證言（參見附件卷③標籤30至40〈亦即原處分卷16第2 ～3 、60、72～73、100 、103 、108 ～109
、110 、119 、155 、190 頁〉），由以上證人證言交互以觀，亦均明確證述原告台宇有片面限量發貨、縮短訂單之事實。尤以上揭水泥經銷商忠雄陳進雄，其乃原告台宇之主要銷售對象之一，其明確表示「台宇之江國鍾主任有向本人表示，台宇要實施限量發貨，不只針對本公司而已，連預拌廠等客戶均有，只有本公司被限之數量較少，大致由每月2,500 至3,000 噸減少至2,000 噸左右。」等語（參見附件卷③標籤40），從而原告台宇確有對下游廠商限量發貨、縮短訂單期限之事實，可堪認定。
㈥原告台宇與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，然原告台宇與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡第118 頁以下，被證27「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷②被證9 第178
頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告台宇與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告台宇及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告台宇與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告台宇主張原處分處以800 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告台宇與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，於此期間內均有參與之被處分人，本項評分即為「A. 極 長」，而有事證足堪認定原告台宇有參與之期間，為90年8 月至91年1 月（與其他水泥業者達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」），以及92年9 月至93年7 月（出售高雄silo，與其他水泥業者共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用、轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥、劃分銷售區域、限制交易對象，以及限量發貨、縮短訂單期限）。從而原告台宇本項之評分為「C.一般」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告台宇因有僅有單一發貨廠站（臺中港silo），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告台宇此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告台宇並非本案國際卡特爾之主導者，其角色主要為該國際卡特爾之配合執行者，故減罰1.2 分而為11.5分，復經被告委員會議再酌減為10.94 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告台宇800 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告台宇所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。原告主張該裁罰有失公平云云，核不足取。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告台宇與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告台宇部分並無違法，原告台宇訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒