臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第709號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第709號98年9月17日辯論終結原　　　告　中聯資源股份有限公司（原名：中聯爐石處理資源化股份有限公司）
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　李文儀　律師（兼送達代收人）
王宏濱　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第94136 號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，原告之代表人由鍾潤松變更為甲○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡原告於95年6 月16日經95年股東常會決議通過將公司名稱由「中聯爐石處理資源化股份有限公司」，簡化更改為「中聯資源股份有限公司」，並於95年6 月27日辦理變更登記完竣，有經濟部核可函及公司更名之變更登記表可證。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以：原告中聯（中聯資源股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告中聯之部分則以：因原告為國內高爐水泥之最大供應業者，而高爐石粉與水泥具有部分替代效果，鑒於日本水淬高爐石銷臺之數量每年達200 萬至300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，原告之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、東南、環球、嘉新）遂要求原告代表該等與日本鋼鐵業者進行訊息交換，經協調達成逐年減少水淬高爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸，造成水淬高爐石進口價格上揚，並有阻礙替代性產品之利用情事，助長國內水泥價格上漲，處原告500 萬元之罰鍰，並命立即停止其違法之聯合行為。原告中聯不服，依行政程序法第109
條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
壹、被告認定本案之違法事實，以及有關原告所涉部分之概述：㈠本件被告認定包含原告在內，共21家公司違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定，參酌原處分事實及理由所載，以及被告歷來所提答辯狀及其附件，無非係認為國內水泥業者自90年3 、4 月起，「以多次、局部、分階段之方式針對不同內容、對象，分別參與合意以達成全面而有效之聯合行為壟斷之目的」。除原告以外，被告所認其餘各聯合行為主體之相關合意方式、聯合行為之實施內容等違法事實，大致如下：
⒈90年3 、4 月起，臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣、幸福、力霸、信大共9 家「水泥生產供應業者」，以合資方式投資「嘉環東」及「士新」，完成整合之第一步。
⒉90年3 、4 月間，國內水泥業者與日本水泥業者達成互不銷售至對方之協議，雙方合意限制水泥進口數量；90年7 月初，國內水泥業者與菲律賓水泥業者達成暫時性市場共識，國內水泥銷售之通路業者台宇及東宇不再進口水泥，改向臺泥及亞泥提貨，臺泥停止銷售水泥至菲律賓；91年底前，國際水泥集團與包含國內水泥業者達成所謂之「菲律賓協議」，以阻絕國外水泥進口。
⒊90年9 月，國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7 千餘元萬元予建台及通發進，簽訂「推廣銷售契約」，合意建台及通發進退出國內水泥市場，避免建台實際營運影響國內水泥市場。
⒋92年4 月7 日，南部地區有供應「袋裝水泥」之水泥業者，除當時未從事袋裝水泥包裝而未受邀之幸福外，臺泥、亞泥、華東（代表士新、環球、東南）、士新、國興、力霸6 家業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，要求各經銷商調漲每袋袋裝水泥售價至130元。
⒌92年9 月，國內9 家水泥業者又透過士新，取得從事水泥銷售之「騰輝」高雄大寮研磨廠，12月購入台宇高雄港水泥儲槽（silo）經營權，使其停止運作，以避免南部地區水泥供應數量過多，影響國內水泥市場之競爭。
⒍水泥生產供應業者從事區域劃分進行所謂「近廠銷售」，就銷售區域為合意，以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，達到聯合調漲水泥價格之目的。
㈡上開1.至6.被告認定之違法事實，均與原告無涉，且依原處分所認，原告亦係國內水泥業者壟斷結果之受害人（原告所需水泥亦有遭限量供應及價格過高之不合理情形）。惟被告最後卻認為，水泥業者聯合調高對於原告之水泥售價，進而要求原告限制日本水淬爐石進口數量，原告有阻礙「水泥替代性商品」（即水淬爐石／粉）之利用情事，被告並認為此係為原告於本案聯合行為中所參與之「促進行為」，認定原告與本案其他被處分人間，有合意透過控制我國水泥總量、提高水泥售價之聯合行為。
貳、被告對於原告於本案所涉部分之事實認定以及法律適用上，包括：本件相關產品市場範圍之界定，以及本件聯合行為案原告與其他受處分人間之合意事實之證明等等，均有違誤，原處分有關原告部分，應無維持之理由，當予以撤銷：
㈠按我國公平交易法對於事業之聯合行為，係採原則禁止例外許可之立法例（公平交易法第14條參照），而「聯合行為」之構成要件，參酌公平交易法第7 條之規定，於行為主體之要件上，限「處於同一產銷階段具有競爭關係之複數事業」，亦即「具水平競爭關係之複數事業」；在合意及限制競爭行為之要件方面上，則需有「以契約、協議，或契約、協議以外之意思聯絡」，進行「共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為」；最後在市場影響性之效果要件上，必須「足以影響生產、產品交易或服務供需之市場功能者」，始足當之。
㈡準此，具競爭關係之事業間為聯合行為之目的，既然係以共同決定商品或服務之價格，或藉由數量、產品、交易對象、交易地區之限制等方式，彼此相互約束事業活動，來影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，使市場競爭功能受到抑制後，進而獲取不當利得。執法機關對於聯合行為之查處，首須藉由相關市場（包含：相關產品市場與相關地理市場）之確切分析，以界定其所面臨之系爭市場範圍，並於界定市場範圍之後，以此為基礎，判斷相關事業之市場地位，以及所涉行為是否足以影響市場競爭功能。
㈢惟查被告於本案中，除罰鍰之裁量上於法有違外，首先於相關市場界定上，被告未依既有之判斷標準，界定本案之相關市場範圍，主張前後矛盾，且顯有違誤；其次，被告針對「水淬爐石／粉」是否為水泥之「替代性商品」此一爭點，主張亦反覆不一，最後仍係有錯誤之認知；第三，被告對於其所認91至93年原告違法期間，國內水淬爐石實際進口數量之多寡？與水泥價格之漲跌有無關聯？等節，均未詳查，更欠缺確切之證據，可茲證明「水淬爐石／粉」有抑制水泥價格上漲之效果，或原告有部分爐石粉競業同業或進口貿易商所指，限制進口數量之舉；最後，被告在採用所謂「促進行為」理論，以所謂之「間接事實」推導出原告與其他受處分人間有本案聯合行為之合意事實（構成要件事實），相關引據顯有失當，且在以間接事實推導主要構成要件事實之推論上，亦有循環論斷之謬誤。謹就上述原處分各該違誤之處，以及被告歷次答辯及相關證據資料，總結論述如下。
參、被告於本案中，有關水泥「同一產品」或「替代性產品」之主張反覆不一，對於「水淬爐石／粉」是否為「水泥替代性產品」此一關鍵性認定，更有嚴重誤解，被告於界定本件市場範圍，認為原告與其他受處分之水泥業者位於同一相關產品市場，屬於同一產銷階段具有水平競爭關係，確實有誤：㈠界定相關市場於公平交易法適用上之重要性，以及界定之標準：
⒈按相關市場（包括：相關產品市場及相關地理市場）之界定，於公平交易法中與市場結構有關之限制競爭行為（第5 條、第5 條之1 及第10條之獨占、寡占事業之禁止行為、第7
、14條之聯合行為）、事業結合行為（第6 、11條），以及其他限制競爭或妨礙公平競爭行為（第19條第2 項及第6 項）等規定之適用正確與否，至為重要。於聯合行為案中，更須明確界定相關市場之範圍，據以測定事業總合之市場占有率，判斷執法機關所認定之聯合行為是否「足以影響市場競爭功能」。
⒉再按所謂「相關產品市場」，係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，至於相關產品市場之認定，經濟學上常以產品替代彈性作為衡量標準，包括供給替代彈性及需求替代彈性，但因合理之替代彈性值並無一定標準，且商品替代彈性常因價格變動、季節更替及地區不同而有所差異，故實務上亦必須配合現有統計資料之事業分類，並徵詢專家學者之意見，加入客觀事實之認定，被告95年7 月6 日所發布之「行政院公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第3 點特定市場之界定，以及被告網站「市場範圍的界定及市場占有率之計算」，業訂有界定相關市場之判斷標準，作為執法依據。是以，被告於本案界定市場範圍，自當依上開標準判斷，始不致有失出入之不正確結果發生。
⒊查本件水泥聯合行為案，被告就「相關產品市場範圍」之界定（亦即「水淬爐石／粉」是否為「水泥」之替代性產品），除與被告所認聯合行為事業之市場占有率和市場總值之計算，以及市場集中度之測定有關外，更係被告據以認定原告有「阻礙水泥替代性產品之利用情事」、「助長國內水泥價格上漲」之基礎。惟被告於原處分時，未依自訂之判斷標準，正確界定本案相關產品市場範圍，率爾認定「水淬爐石／粉為水泥替代性產品」或「爐石粉與水泥具有部分替代性」，甚至在本件訴訟過程中，對於此爭點，一反原處分所認，而出現前後不一之主張，原處分就「相關產品市場範圍之界定」，是否無誤，誠有可議之處。
㈡爐石粉業與水泥業，為不同之產業類別，以各該產業產品之產製過程及於預拌混凝土使用之情形觀察，水泥業、爐石粉業及預拌混凝土業，三者係為「上、中、下游之關係」：
⒈國內爐石粉產業概況說明：
⑴「水淬爐石」，原係一貫煉鋼廠於煉製鋼鐵過程所產出之事業廢棄物，早期我國中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）係以海拋方式處理，78年以後，陸續有從事爐石研磨之公司成立，將水淬爐石研磨成一定細度之爐石粉再為利用，以解決中鋼爐石去化問題，其中，包括中鋼於80年間，在工業局輔導下，邀請部分水泥業者合資成立「中聯爐石處理資源化股份有限公司」（即原告，原始投資之水泥業股東有「臺泥」、「亞泥」及「嘉新」），及「聯鋼公司」（原始投資之水泥業股東有「環球」及「東南」），90年間兩家公司合併，並以原告為存續公司。
⑵國內爐石粉業之水淬爐石原料來源，大致可分為中鋼料，以及透過貿易商進口之進口料，爐石粉業之產品，主要為研磨水淬爐石原料之「爐石粉」、以及依一定比例拌合「普通卜特蘭水泥」或「飛灰」，製成「高爐水泥」、「飛灰爐石粉」，銷售主要對象則為預拌混凝土業、營造廠、建設公司及建材行，其產業結構，以原料供應—生產銷售—使用之上中下游作區分，其上游產業乃係水淬爐石、水泥、及飛灰之供應商，中游則係具有水淬爐石研磨加工能力之研磨廠，而下游則係使用爐石粉等相關產品之預拌混凝土廠、營造廠、建設公司或建材行。
⒉水泥業與爐石粉業，從產業特性與產業類別，以及依照被告訂定發布之相關產品市場界定標準，以產品之需求或供給替代彈性分析為斷，應可認「爐石粉市場」與「水泥市場」確為不同之產品市場，而「水淬爐石／粉」更非「水泥」之替代性產品：
⑴查爐石粉產業乃係為廢棄物再資源化產業，其產品之原料為一貫煉鋼產生之事業廢棄物「水淬爐石」，與水泥產業之原料為石灰石礦有所不同，且爐石粉業之進入門檻低，只要具有研磨設備者，均可投入生產爐石粉，與水泥業屬於資本密集性產業，亦有不同。
⑵再查，原告即係以鋼鐵工業在煉鐵高爐製程產生之水淬爐石，產製爐石粉、高爐水泥等產品為業，並無「旋窯」此一生產水泥熟料之關鍵設備，亦非水泥公會之會員，且登記之營業項目中，雖有「高爐水泥之混拌、製造、加工、代工生產、買賣業務及進出口」，但並不包含波特蘭水泥及其熟料之生產，依照「中華民國行業標準分類」，原告之產業類別乃為「細類2399未分類其他非金屬礦物製品製造業」，有別水泥業者之「細類2331水泥製造業」，佐以本案之陳述紀錄，被告於訪查之函文及第一個詢問問題所述案由，亦有「水泥市場」、「爐石粉市場」之別，是以，爐石粉產業與水泥產業，確係分屬不同之產業。
⒊以水泥與爐石粉使用於預拌混凝土之情形觀察，水泥業—爐石粉業—預拌混凝土業，應為上、中、下游之關係：
⑴查爐石粉為爐石粉業之主要產品，本身不能單獨產生膠結作用，必須與水泥摻合使用，此與水泥在和水接觸後，即會發生「水合（或水化）反應」而產生膠結作用，有所不同，因此，爐石粉不能單獨使用於混凝土中，被告就此亦不爭執。
⑵再查，爐石粉於混凝土之使用方式有3 ：一為高爐石粉用作混凝土摻料，於使用卜特蘭水泥拌和混凝土時添加使用；二為直接使用「高爐水泥」拌和成混凝土，所需高爐石粉成分完全包含於高爐水泥；三則與第2 種方式相近，直接採用高爐水泥拌和，另提供部分高爐石粉，於不足時再為添加，以此3 種方式所拌和成之混凝土，可增加混凝土之耐久性，為「高爐石混凝土」，適合於特殊工程或環境採用，此與僅使用普通水泥（即卜特蘭Ⅰ型水泥）之「一般混凝土」有別。
⑶如上所述，「高爐水泥」，乃係「爐石粉」運用於混凝土之方式之一，使用於預拌「高爐石混凝土」，僅係「爐石粉」利用步驟上之改變，亦即將原本直接添加於高爐石混凝土之「爐石粉」，預先與混凝土材料之一的「普通水泥」拌合成「高爐水泥」後使用。因此，以使用水泥及爐石粉之最終產品「高爐石混凝土」為觀察，爐石粉業者混拌「高爐水泥」所需普通水泥，仍需向水泥業者購買，與水泥業者間，為「原料供給之上下游關係」，而水泥業、爐石粉業與預拌混凝土業，三者應為上、中、下游之關係。⑷而本件被告案訪談相關業者之陳述紀錄所載案由，例如：被告訪談富國新股份有限公司（下稱富國新）之案由，為「調查國內水泥及爐石粉市場之海運成本上揚情形」、訪談騰輝股份有限公司（下稱騰輝）之案由，係為「國內水泥及爐石粉市○○路銷售狀況」，而華中興業股份有限公司（即業界俗稱之和聖桐，下稱和聖桐）之案由，則為「國內爐石粉相關市場之供需營運情形是否涉及違反公平交易法」，被告在產業分類上，已有水泥業者、爐石粉業及預拌混擬土業之不同產業類別之區分，佐以被告所提「爐石粉產業關聯圖」而觀，此3 個產業間具有上中下游之關係，更係甚明。按此，爐石粉業與水泥業，又如何能認為彼此間係為同一產銷階段而具有水平競爭關係？
㈢按前揭被告所訂定發布之相關產品市場界定標準為斷，「爐石粉」，應非水泥替代性產品：
⒈查水泥業、爐石粉業及預拌混凝土業之相關產品，彼此係為原料、半成品、及成品之關係，末端最終產品則為混凝土，而混凝土依其摻料之不同，可分為使用普通水泥之「一般混凝土」，以及添加飛灰、爐石粉等「卜作嵐材料」之「飛灰混凝土」和「高爐石混凝土」。
⒉次查「水泥」與「爐石粉」，主要成分、化學特性俱有不同，前者屬於混凝土之「膠結材料」，適用於無特殊需求之營建工程，後者則為「卜作嵐材料」，不能單獨使用而必須依一定配比添加於混凝土中，始可增加混凝土之水密性，提高抵抗硫酸鹽侵蝕及氯離子滲透之能力，適合於港灣、海事、水利、地下等特殊工程或環境下採用，在價格方面，「爐石粉」約為「水泥」的二分之一，因此，從需求替代面而言，因水泥與爐石粉之特性、功能及用途，俱有不同，水泥使用者，於水泥價格上漲時，並無法轉而改使用爐石粉以替代水泥之使用，是以，水泥業者所生產之「水泥」，與原告及國內其他爐石粉業者所生產之「爐石粉」間，並不具有需求替代性。
⒊再從供給替代面而論，因「水泥」產品之主要原料，乃石灰石，而「爐石粉」則為一貫煉鋼廠煉鐵過程所產生之高爐爐碴，二者原料並不相同；在製程上，「水泥」需經過旋窯鍛燒成為水泥熟料之後，再摻入石膏磨粉而成水泥成品，而「爐石粉」，則係直接由「水淬爐石」研磨而成，二者在製程、技術設備、產業特性各方面，均有不同。因此，當水泥價格上漲時，爐石粉業者，因無石灰石礦源、旋窯、水泥儲槽（silo）等原料及關鍵設備，並無能力可轉而生產水泥，加以水泥產業具資本密集性，相關資產設備具有特殊性，現有市場在位廠商優勢、未來經濟景氣難卜而投資能否回收之考量下，爐石粉業者恐亦無意願轉而生產水泥，故「水泥」與「爐石粉」間，亦無供給替代性。
⒋末查，本案聽證會與會學者莊春發教授所提出之書面意見，有關水泥市場範圍之界定，莊教授亦認為，「無論從需求的合理替代性，或從供給面供給可能而論，很難找到與水泥產品具有替代性之產品」，被告亦多次自承，水泥於現代建築工程中，幾無替代品存在。準此，無論從產品之供給及需求替代彈性，或行業分類標準、學者專家之意見，足堪認定「水淬爐石／爐石粉」並非「水泥」之替代性商品。
㈣「高爐水泥」相較於「普通水泥」，其成分、特性及用途，均有不同，按被告自訂之相關產品市場界定標準為斷，二者非為替代性產品，且亦不能作「同一產品」視之：
⒈查「水泥」依其礦物組成成分之不同，可區分2 類，一類為「卜特蘭水泥」（Portland cement ），一類為「卜特蘭水泥」混合不同礦物材料製成之混合水泥（Blended cement）。「卜特蘭水泥」，參酌我國國家標準CNS 61，按其特性又分為8 型，其中，國內水泥業者所生產之水泥，係以「卜特蘭Ⅰ型水泥」為主，佔水泥使用量之90% 以上，一般稱普通水泥，即係指卜特蘭Ⅰ型水泥。至於混合水泥，因所拌合礦物之不同，可區分為「高爐水泥」（國家標準CNS 3654）、「飛灰水泥」（國家標準CNS 11270 ）、「高鋁水泥」、「矽灰水泥」等不同產品。
⒉從需求替代面為觀察，「高爐水泥」因係「普通水泥」與「爐石粉」拌合製成，其組成成分、物化特性，與「普通水泥」並不相同，而在工程使用上，按行政院公共工程委員會所訂「施工綱要規範」第03050 章「混凝土基本材料及施工一般要求」第2.1.2 點之規定，以及CNS 3090「預拌混凝土」之國家標準第3.1 、3.3 點，有關工程使用水泥材料時，除非契約中有特別註明允許使用高爐水泥或飛灰水泥，否則僅限使用卜特蘭水泥，且僅能使用一種水泥，不同水泥不得交替使用，訂購方未指定使用水泥種類時，應使用CNS 61規定之第Ⅰ型水泥（即卜特蘭Ⅰ型水泥）除非混凝土訂購方有特別指定，預拌混凝土業者僅能使用普通水泥拌合成一般混凝土，而不能單以成本為考量，胡亂摻配其他價格較低之摻料來「取代」水泥。易言之，工程使用何種水泥，應視工程設計之混凝土需求特性而定，並非預拌混凝土業者可因價格或成本，任作選擇，準此，即便普通水泥價格上漲，因前述工程規範及國家標準之規定，使用者並不能因此即轉而使用高爐水泥取代普通水泥，因此，「高爐水泥」與「普通水泥」間，並不具有需求替代性。
⒊再由供給替代面而論，「高爐水泥」之使用，係因工程設計上之特殊需求，與適用於一般工程之「普通水泥」，有所不同，已如上述。在生產技術上，業者必須有適合之機器及控制設備，方可精密的使「普通水泥」與「爐石粉」兩項產品均勻混合，而「高爐水泥」雖係以「普通水泥」拌合「爐石粉」而成，然除非業者本身即有生產水泥，否則，如原告等之爐石粉業者，仍必須向水泥業者購買「普通水泥」用以拌合「爐石粉」成為「高爐水泥」，因此，若非特殊工程需求而有專案訂購，否則爐石粉業者，不會外購「普通水泥」，投入「高爐水泥」之生產，更遑論並非每一家爐石粉業者均有適合之機器及拌合設備可以生產高爐水泥，同理，水泥業者在經濟效益之考量下，不會新增機器設備或改變生產作業流程，外購水淬爐石／粉，特別投入生產數量少之「高爐水泥」，是以，「高爐水泥」與「水泥」間，亦無供給替代性可言。
⒋綜上，「普通水泥」與分類上屬於混合水泥之「高爐水泥」，其成分、物化特性、用途或價格上，均有不同，且無論就產品供給或需求面向而言，二者不具供給或需求替代性，而二者之最終產品各別為「高爐石混凝土」及「一般混凝土」，用途、特性更有不同，如再佐以財政部對於菲律賓、韓國進口之卜特蘭水泥及熟料之反傾銷案中，雖有將「卜特蘭Ⅱ型水泥」納入課徵反傾銷稅產品範圍，但「高爐水泥」等混合水泥並未納入在內，足證「高爐水泥」並非「普通水泥」之替代性商品，且二者亦非「同一產品」。
⒌惟查，國內預拌混凝土業中，確實存在有未依工程規範及規定之配比調配，單以成本價格考量而濫用爐石粉及飛灰等卜作嵐材料之情形，甚至有認為可用「爐石粉」或「飛灰」替代一般混凝土所需用之部分「水泥」，彼此間可以相互替代之嚴重錯誤觀念。此一情形，可由立竑預拌股份有限公司（下稱立竑）所述「但爐石粉由每噸615 元漲至目前每噸830
元，雖漲幅不少，但相對於水泥價格之漲幅，本公司還是選擇繼續多使用爐石粉」，以及興宜預拌混凝土有限公司「另外，由於本公司購買不到爐石粉，導致必須購買高價之水泥替代」之陳述，可窺知一二。
⒍今暫且不論原告中聯是否確有被告所認「限制日本水淬爐石銷臺數量」之舉，倘若如被告所認「爐石粉係為水泥之替代性產品」，彼此可互為替代，此一結果，不啻為下游預拌混凝土業者可以成本價格之因素而任意添加爐石粉充作一般混凝土販售，提供一正當合理之依據，如此一來，相關工程規範及配比規定，豈非形同虛設？工程之品質及安全，豈不堪慮。是以，關於「爐石粉」與「水泥」兩個產品間是否為替代性產品此一爭點之判定，對於日後工程實務上之運作，必有深遠影響。
⒎然被告於本件水泥聯合行為案查處時，並未依照自訂之相關產品市場界定標準，嚴格論證加以判斷，僅因人云亦云，或部分文件中有「替代」或「取代」等隻字片語，或因相關從業人員之錯誤認知，即認為「爐石粉為水泥之替代性產品」或「具有部分替代水泥之效果」，如此之認定，自係有誤，而原處分以此為基礎之其他評價（包括：其所認原告中聯違法行為之效果，係「阻礙水泥替代產品利用，造成水淬爐石進口價格上漲、助長國內水泥價格上漲」，為本件聯合行為案之促進行為），自難期正確無誤。
㈤被告於本案中，未依自訂標準，界定相關市場，對於「爐石粉」或「高爐水泥」何者為「水泥替代性商品」，主張前後不一，互有矛盾：
⒈查水泥「同一產品範圍」或「替代性產品」之認定，事涉聯合行為中「市場範圍」之界定，應有具體明確之判斷標準，以為依據，而執法機關依一定之判準，認定某一產品為水泥「同一產品範圍」或「替代性產品」後，於聯合行為查處時，即應將該產品之產能、銷售數量、價格變化、市場占有率等，一併納入計算及考量。惟查，被告於本件訴訟歷來所提答辯，有主張「水泥與爐石粉具有替代性，若水泥價格太高，爐石粉進口，立即可以發揮平抑抵制的效果」，亦有主張，「水泥與爐石粉有互補關係，但高爐水泥與水泥則有替代關係」，嗣又主張「水泥幾無替代品存在」，核其主張反覆，莫衷一是。
⒉再查，被告前將「水泥」與「爐石粉及飛灰」統稱為「波索蘭材料」，已屬有誤（水泥屬於膠結材料，爐石粉及飛灰為卜作嵐材料〈或稱波索蘭材料〉），其有以高雄捷運工程為例，主張「高爐水泥」與「水泥」具有高度替代性，並援引貨物稅條例第7 條為其依據。惟查被告於此次言詞辯論意旨狀中，同樣捨其自訂之相關產品替代性認定標準而不用，援引貨物稅條例第7 條第1 、2 項之規定，認為各規格之水泥均在其列，均屬系爭產品範圍，被告似乎係主張「普通水泥」與「高爐水泥」，以及其他含有水泥之「代水泥」，均屬「同一產品範圍」，而關於「爐石粉」部份，被告則主張「非屬水泥系爭產品範圍」，似乎又認為「爐石粉」並非「水泥替代性產品」。
⒊然工程使用普通水泥或高爐水泥，係因工程地質、環境等不同需求之設計，受工程施工規範及相關國家標準嚴格限制，本不能以此作為產品間替代性有無之判斷標準，而我國貨物稅，性質相當於外國之「消費稅」，並非專為財政目的而課徵，其課徵範圍及稅率，常因政府政策及經濟發展程度而有變動，貨物稅條例第2 章各條有關應稅貨物之分類，乃係基於課稅目的所設，此觀諸財政部歷年之相關解釋函令，自係甚明，是以，公平交易法執法時於界定市場範圍時，當不能僅以該條例之分類，作為判定「同一商品」或「相關產品」之依據。
⒋今被告若係以貨物稅條例第7 條之分類，作為本件相關產品市場範圍界定之依據，則本件系爭水泥產品範圍尚應包括該條所定一切含有水泥之產品，而非僅為原處分書所表列8 種規格之水泥而已。在計算市場總值以及測定市場集中度時，亦應將其認定為同一產品或相關產品市場範圍內之全部產品產值，併入計算方是。然查，被告於本案中所引用之各項數據，包括產能、銷售量、市占率、量價變化，均僅以一般「普通水泥」計算，甚且在計算市場總值以及測定市場集中度時所為之市場範圍界定，與原處分及被告最後言詞辯論意旨狀所主張，更有不一致之情形。
⒌末查，被告於原處分所界定之相關產品市場範圍，除「高爐水泥」等特殊水泥之外，尚有包括被告認定為「水泥替代性產品」之「爐石粉」，然被告最後於言詞辯論意旨狀界定本案相關產品市場時，卻一反原處分之界定，將「爐石粉」排除於本案系爭產品「水泥」範圍，並於原告在本案參與之促進行為乙節中，不再有「原告有阻礙水泥替代性產品利用」之論述，同時不再表示「爐石粉為水泥替代性產品」，顯見被告於本案之市場範圍界定上，特別係在「水泥替代性產品」之認定上，毫無一致性之標準，更未有嚴謹之論證。
㈥「爐石粉」或「高爐水泥」並非「水泥替代性產品」，而爐石粉業與水泥業，二者之產業特性及類別亦各有不同，原告爐石粉相關產品中雖有「高爐水泥」此一產品，然若僅因此而認定原告與其他受處分之水泥業者係屬於同一產銷階段具有水平競爭關係，即不免有混淆不同產業界線分野，以及不同產品產銷階段之垂直上下游關係之誤：
⒈按「需求替代性」與「供給替代性」，如前所述，乃係界定「相關產品市場範圍」時，觀察衡量之標準之一，用以判定產品之間是否屬於「替代性產品」而可劃歸於同一市場範圍之內。一般而言，「需求替代性」之有無，乃係由需求／消費者面向觀察，相關產品有無交互需求彈性，至於「供給替代性」之有無，係從供給／生產面觀察，特定產品漲價時，生產其他產品之業者能否在合理時間內改生產該特定產品，此即所謂之「供應彈性」或「供應替代」。換言之，係從「供給面」或「需求面」，分別檢視「產品與產品」間之替代彈性。
⒉查被告言詞辯論意旨狀在界定本案之「相關產品市場」時，其中，雖有定義何謂「供給替代性」及「需求替代性」，並稱「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」3 類業者，「在水泥價格提高時，均有立即供應水泥之能力」或「水泥價格波動時，水泥需求者，均能在上開3 類業者間，轉換選擇交易對象」，此3 類業者所供應之水泥具有供給及需求替代性云云，均非就「特定產品」與「其他產品」從供給及需求不同面向，檢視「特定產品」與「其他產品」之供給或需求替代性，其稱3 類業者所供應之水泥，具有供給及需求替代性，實屬空論。
⒊再查，被告將本件所有受處分公司分為前述之3 類業者，並認為我國具備「水泥生產能力之水泥供應業者」，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，將原告與臺泥等10家水泥業者，列為「具有生產水泥能力」者。惟查，原告本身並不生產「水泥」，雖有研磨設備，但此設備係用以研磨水淬爐石成為爐石粉，非為生產水泥之用，且亦無鍛燒水泥生料成為水泥熟料之「旋窯」此一關鍵設備，被告對於「高爐水泥」生產之特殊性、品質、功能及運用方式與「普通水泥」間之差異及限制，未為探究，僅因原告有生產專案訂購之「高爐水泥」，便將原告歸為「具備水泥生產能力」者，本係有誤。
⒋況查，「爐石粉」本非水泥替代性產品，「高爐水泥」亦非水泥替代性產品，而「高爐水泥」此一產品，不過係爐石粉運用在「預拌高爐石混凝土」之步驟上的變化，為水淬爐石資源再利用化產物之一，係因應特殊工程需求專案訂購所生產，不應當作「同一產品」視之。原告係屬「爐石粉業」，本身並不生產「水泥」，亦非水泥公會會員，其產品雖有「高爐水泥」，然混拌「高爐水泥」所需水泥，與其他水泥需求者（如：預拌混凝土廠）相同，均需向水泥業者購買，從產銷關係及產品特性而論，爐石粉業者與水泥業者間，應為「上、下游供料關係」，非如被告所認，係為同一產銷階段具有水平競爭關係。被告未察「水泥」、「爐石粉」、「高爐水泥」、「高爐石混凝土」係原料、半成品與成品之不同產銷階段垂直上中下游關係，混淆水泥業與爐石粉業之產業界線分野，於本案認定原告與其他受處分之水泥業者係屬於同一產銷階段具有水平競爭關係，確係有誤。
肆、本件「爐石粉」既然非為「水泥」替代性商品，被告始終未能舉證說明「水淬爐石／粉」進口數量之多寡何以有平抑抵制「水泥價格」，其認定原告有「阻礙水泥替代性產品之利用情事」，助長國內水泥價格上漲，已難認為有據；況原告確無被告所認定，有限制國內水淬爐石／粉進口數量之行為，被告僅憑無證據能力之傳聞供述或證明力有疑義之供述證據，對於有利於原告之陳述或其他客觀事證，視而不見或怠於調查，其採證認事，顯然有悖於行政程序法第43條之規定，原處分當無維持之理由：
㈠被告認定原告於本案所為之「促進行為」，亦即阻礙水泥替代性產品之利用，有關「爐石粉」為「水泥替代性產品」此一基礎事實，認定已係有誤，其認為「水淬爐石／粉」之進口，有平抑抵制水泥價格上漲等效果，亦無所據：
⒈查，被告於本案乃係認為「爐石粉」為「水泥替代性產品」（或有稱與水泥具有部分替代性，或具有部份替代水泥效果），並以此為基礎，認為水泥價格太高，爐石粉進口，立即可以發揮平抑抵制之效果，因而認為原告於本案中有阻礙水泥替代性產品之利用，原告之行為，可強化國內水泥業者的市場壟斷力量，或強化封鎖我國水泥進口市場之效果，為本案聯合行為之促進行為。
⒉惟查，「爐石粉」與「水泥」，二者於功能、特性、用途或價格條件上，俱有不同，無論自供給面或需求面以觀，或係參酌專家學者見解，「爐石粉」應非「水泥替代性產品」，被告於言詞辯論意旨狀亦不再主張「水淬爐石／粉」為「水泥替代性產品」，且將「爐石粉」排除在系爭水泥產品範圍之外，按此，原處分有關「原告有阻礙水泥替代性產品之利用，造成水淬爐石進口價格上漲，助長國內水泥價格上漲」之前提基礎事實—水淬爐石／粉為水泥替代性產品，認定上確實有誤。
⒊再查，被告於言詞辯論意旨狀中，雖不再主張「爐石粉」為「水泥替代性產品」，並將「爐石粉」排除在系爭水泥產品範圍之外，如此雖不致再出現市場範圍界定時，漏未包括水泥替代性產品（水淬爐石／粉），然於促進行為之論述，卻又有認為「爐石粉」為「水泥替代性產品」之前後不一致情形，但被告最終卻仍認為原告限制日本進口水淬爐石數量，以強化封鎖我國水泥進口市場，為本件水泥聯合行為案之促進行為。
⒋然查，國內水泥市場，早年即已形成寡占市場，而依被告所認定，國內水泥業者為阻絕國外水泥進口，自90年3 、4 月間起，即與日本水泥業者、菲律賓水泥業者（90年7 月初），以及國際水泥集團（91年底前），陸續達成互不銷售協議、暫時性市場共識或所謂「菲律賓協議」，按此，水泥業者本身自有能力鞏固此一僵化之水泥進口市場，何需藉助原告為促進行為來加以「強化封鎖」？而國內水泥進口市場早已因水泥業者之國際卡特爾行為而僵固，如此僵化之水泥進口市場，如何再作強化？被告「強化」之說法，究為何指？迄今均未見被告提出任何進一步之說明，此一說法是否有據而可採認，不免無疑。
⒌況依上開被告有關「水淬爐石進口數量逐年減少為助長水泥價格上漲之因素」此一論述，反向推論，在被告認定本案聯合行為違法行為持續期間（即90年3 月至93年底），水淬爐石之進口數量即應有逐年減少之情形，要否，如何能有助長水泥價格上漲，或強化封鎖我國水泥進口市場之效果？從而，我國歷年水淬爐石及爐石粉之進口數量，自然為觀察、說明或詮釋本件水泥聯合行為案之市場變化重點。然查，被告對於「歷年水淬爐石／粉進口數量為何」、「是否有爐石粉競爭同業所指逐年減少之情形」，始終怠於查證，對於原告所提出水淬爐石／粉進口數量未有減少之反證，包括海關進出口統計資料，以及依照各年度爐石粉耗用量推算所得之數據，迄今仍未回應或進一步釐清，被告言詞辯論意旨狀中，猶以「至於結果是否導致全年進口量真有短少，亦不影響本案判斷」乙語帶過，如此之論證及事實認定，又豈能謂為適法？
⒍今遍查原處分及被告歷來答辯（包括最後之言詞辯論意旨狀），對於原告所質疑，「何以水淬爐石／粉進口數量之多寡，會有強化封鎖我國水泥進口市場之效果」、「何以水淬爐石進口價格上漲，會有助長水泥價格上漲」、「爐石粉是否真有平抑抵制水泥價格上漲之效果」、而可認為係為本案之促進行為，被告除「爐石粉具有替代部份水泥效果」之陳述或「國際卡特爾有穩定國內卡特爾與提高參進障礙以消弭潛在競爭之功能，建構或提高市場參進障礙之促進行為之一」等空泛敘述外，並未提出任何之經濟理論或證據為佐，如此之論證及事實認定，又豈能謂為有據？
㈡原告確無被告所指「限制日本水淬爐石數量」之行為，被告認定原告違法行為之情節，自原處分以降，歷來主張，多不一致，且所採爐石粉競爭同業之供述證據，實為傳聞陳述，並無證據能力，應當排除而不能採作事實認定之證據，惟被告僅憑此無證據能力且未經查證而證明力大有可疑之供述證據，即為不利原告之認定，其採證認事亦於法有違：
⒈查被告言詞辯論意旨狀認定原告於本案中所參與之「促進行為」，乃為「與臺泥、亞泥、環球、東南、嘉新等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量」，並以股東持股分析表、公司變更登記表以及相關陳述紀錄，為其所憑之證據。
⒉惟查，被告對於原告究竟係與5 家水泥業者股東間有合意，或係受水泥業者所迫而為被告所稱之促進行為，自原處分以降，歷來有稱「水泥業者聯合調高對原告之水泥售價，並進而要求原告限制日本水淬爐石進口數量」，或稱「原告之5
家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行訊息交換」；又有稱係「與5 家水泥股東業者合意並由中聯代表該等與日本鋼鐵業者協議」，主張多不一致，且有關原告赴日究竟係代表何公司乙節，被告時而稱係「代表5 家水泥股東」，時而卻又泛稱係「代表水泥業者及中鋼」，主張同有不一致之情形，甚者，被告96年10月12日陳報狀附件1 證據清單，臚列其據以認定前開事實之水淬爐石研磨廠商或水泥、水淬爐石進出口貿易商有關「限制水淬爐石銷台」之手段、對象或情節之指述，亦多有不一。
⒊暫且不論前述被告所憑各該供述證據之證據能力或證明力之疑義，遍查各該受訪者之陳述紀錄，無一有稱係「臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南」要求原告，或以聯合調高水泥售價為手段要求原告，或是原告與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南等公司有合意，由原告代表赴日限制水淬爐石進口數量等陳述，而原告與水泥業者股東間並無相互投資，亦無公司法第369 條之2 、之3 控制從屬關係，非為公司法第6 章之1
所定之關係企業，公司間更無董、監事兼充之情形，按此，被告豈能僅以特殊歷史背景因素所形成之原告主要股東持股比例或董事會席次比例之結果，據此推論原告所為係5 家水泥業股東所要求，或係與5 家水泥業股東間合意之結果？
⒋再查，被告據以認定原告違法行為之供述證據，其中從事水淬爐石研磨銷售之騰輝，以及從事水泥熟料及水淬爐石研磨銷售業務之和聖桐，2 家公司與原告乃爐石粉市場之競爭同業；而南勝商業股份有限公司（下稱南勝）、富國新、澔元股份有限公司（下稱澔元）、鈞維股份有限公司（下稱鈞維），則均係水淬爐石進出口貿易商，騰輝及和聖桐，均係透由南勝採購進口水淬爐石，各該公司本為同一利益團體，與原告更具有同業競爭之利害關係，復以被告訪查之案由，乃係「爐石粉市場供需營運情形是否涉及違反公平交易法情事」，與各該公司同有利害關係，渠等陳述之可信性及真實性，自應存疑而詳為查證。
⒌況查，93年2 月5 日鈞維李天錫之陳述，乃係所有陳述紀錄當中，第1 次提及「原告與日本鋼鐵協會間有出口配額協議」之說法，惟李天錫卻也同時表明，此係「聽說」；而同年6 月23日華中興業公司雖另有稱「日本有限量出口水淬爐石數量至臺灣之情形」以及「日本本年度對臺灣之水淬爐石數量配額已從200 萬噸減少至160 萬噸左右」，然該公司亦自承係為「聽說」，至於騰輝林連火、南勝黃義雄、富國新劉瓊琳，以及澔元劉熹等人之供述，或有稱「據我所知」，惟所述有關「原告要求日本鋼鐵廠」或「有協議限縮水淬爐石數量」之情，既非渠等親見親聞之事，本質上仍屬傳聞陳述，非為適格之證據，自不能採作本件事實認定之證據。
⒍今查被告整理之下游預拌混凝土業者陳述紀錄，受訪時間最早為90年7 月間，最晚則為94年3 月24日，其中，僅有2 家預拌混凝土業者曾有日本水淬爐石／粉進口限制進口之陳述：一為93年6 月25日受訪之慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍）稱「水泥業者運作管制爐石粉原料進口，造成目前國內爐石粉大缺貨」，一為94年3 月24日受訪之慶隆對於爐石粉價格上漲原因，指陳「可能與中聯公司赴日要求日本鋼鐵業者限量進口水淬爐石，導致國內泓杰、和聖桐、中聯等爐石粉業者聯合漲價」，然前者於其陳述之起始亦有稱「外界謠傳」，而後者陳述所據乃是「報載」。此與被告前揭所提和聖桐及鈞維之陳述，明顯同屬傳聞陳述。
㈢被告據以認定原告違法行為之陳述紀錄，有為被告不當設問、斷章取義而受訪者真意遭曲解者，或有陳述自相矛盾或指述情節不一之情形，且與客觀事實不符者，各該陳述紀錄與被告所提進口資料、剪報之證明力，均非無疑，當不足以據此認定原告確有限制水淬爐石進口數量之行為：
⒈如前所述，陳述紀錄多屬傳聞，並無實據，且渠等所述有關「限制水淬爐石銷台」之手段、對象，指陳情節多有不一，且所為陳述亦與事實不符：
⑴查「限制水淬爐石銷台數量」之說，如前所述，首見於93年2 月5 日，被告為調查「國內砂石面臨嚴重短缺與進口砂石數量有限乙案之相關情事」，鈞維總經理李天錫陳述紀錄，所述之協議雙方，乃為水泥公會、原告與日本鋼鐵協會，然其所述內容並無具體之協議時間、人員，或配額數量等情，而李天錫更清楚表明，此為其「聽說」。
⑵次查各該業者對於「限制日本水淬爐石數量銷台數量」之手段及對象，騰輝林連火稱係「原告『要求』日本鋼鐵廠」，南勝黃義雄則稱「91年初原告代表中鋼公司及國內水泥業者前往日本洽談……代表日本爐石粉協會與原告談判的是川鐵」，此與前述鈞維李天錫所稱「水泥公會及中聯公司（原告）與日本鋼鐵協會達成出口配額協議」、「我國水泥業者曾行函恐嚇日方」等情，均有不同，渠等陳述紀錄之可信度，自係有疑。
⑶再查，92年9 月25日業者假借全體水淬高爐石粉生產業、進口業者及預拌混凝土業者之名義，刊登於工商時報之聲明所載：「中鋼公司集團雖曾於去年（91）……，最近又再辯稱……，而聯合臺灣水泥公司向日本供應廠商要脅限制出口之數量」云云，暫不論聲明所述之真實性，以此聲明本段前後文觀之，所指要脅限制出口數量之時間點，應為92年，且係中鋼集團聯合臺泥向日本供應商進行要脅，與前揭南勝所陳述之時間、行為手段與對象，又有不同；而後，南勝具名領銜於92年11月21日經濟日報登載陳情書，其中「中聯公司（原告）在92年11月5 日，日本出口廠商（KMC 、KAWAKA）來台訪問時，……恐嚇日方必須將2004年之出口總數量從2002年及2003之約250 萬公噸減至150-160 萬公噸之間」之載述，有關恐嚇日方要求減少進口數量之時間點，乃為92年，且就減少之數量，係為「從91年及92年之約250 萬公噸減至93年150 ～160 萬公噸」，而非南勝受訪時所陳述之「從91年250 萬噸逐年減少至92年200 萬噸，93年160 萬噸」，同一公司如此前後不一之陳述，其真實性，豈非無疑？
⑷況查，國內90年至93年自日本進口之水淬爐石／粉數量，不論係以海關進出口統計資料核計，90年為1,659,921 公噸、91年為2,509,469 公噸、92年為2,370,482 公噸、93年則為2,408,174 公噸，或以被告之爐石粉耗用量為基準，推算歷年水淬爐石／粉進口數量，均未有如南勝黃義雄及華中興業（和聖桐）所指，由91年250 萬噸，逐年減少至92年200 萬噸，93年160 萬噸之情形；而有關日本進口水淬爐石／粉之價格上漲原因，被告就「國內爐石粉相關市場之供需營運情形是否涉及違反公平交易法等情事乙案」調查時，詢問南勝及（華中興業）和聖桐有關「調高水淬爐石／粉單價」之原因，兩家公司均稱係海運費用上漲及FOB 報價上揚之緣故，而海運費用乃係船運公司依燃油成本、航線及參考國際航運價格等因素而決定，國內載運水淬爐石共有7 艘船隻，均為船運公司所掌握，富國新劉瓊琳之陳述紀錄，業就「海運成本變化」說明甚詳，此與FOB 離岸價格之報價相同，均與水淬爐石進口數量多寡無關，此觀諸日本水淬爐石1998年至2006年之FOB 價格趨勢變化，長期雖有微幅上漲之趨勢，直至2005年以後始有大幅上漲之情形，自係甚明。然南勝黃義雄卻推稱海運費用及日本水淬爐石FOB 報價上漲，係限制進口數量所導致，此一無據且悖離事實之陳述，要難為採。
⑸末查，騰輝林連火所述93年4 、5 月份無從自日本取得爐渣之原因，乃係因日本景氣復甦，93年4 月份以來，日本碼頭以原物料之進出口為主，事業廢棄物之爐渣僅能利用空檔出口之故，此觀諸陳述紀錄上下全文，當係甚明，然被告卻完全悖離受訪者所述原意，未斟酌全部陳述而斷章取義，捨棄有利於原告之陳述，認為係「中聯（原告）要求不得大量銷售水淬爐石給臺灣需求業者」所致，而前揭南勝具名領銜登載之陳情書，全文係對經濟部工業局研議修正「水淬高爐石（渣）—再生資源利用規範草案」時，未獲參與研討機會，表達不滿，內文中毫無提及其有無法取得水淬爐石、進口數量遽減，或進口價格高漲之情形，被告卻認「為此，前開貿易業者還曾經登報向經濟部工業局陳情，明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故」，如此之採證認事，豈能謂無悖於行政程序法第43條所定之採證法則？
⑹況查，被告建請限制閱覽陳述紀錄第17卷第51、52頁中，業有85年度至93年度4 月份中鋼產出之水淬爐石數量及進口水淬爐石原料及成品（即爐石粉）數量之統計資料，以該統計資料而觀，進口數量並無逐年減少之情形，此除可證明90至93年度內自日本進口水淬爐石／粉數量，未有遭限制而逐年減少之事實外，倘若被告能就其在92年4 月至93年5 月間，調查「預拌混凝土業者成本變化對銷售市況之影響」及「水泥供應業者之產銷通路情形」等案由時，宜蘭地區預拌混凝土業者之陳述紀錄，再深入查明，更可確認當時日本進口水淬爐石／粉價格之上漲，除日本產地價格及運費成本上漲之因素外，恐怕係有不肖之進口貿易商及爐石粉業者，利用當時（91、92年）中鋼及鋼鐵工業同業公會陳請主管機關「禁止」或「管制」輸入水淬爐石之背景，藉此哄抬「進口水淬爐石價格」、「分配交易對象」等違法情事。
⑺至於被告所提南勝、晉瑜企業股份有限公司（下稱晉瑜）及寶虹水泥股份有限公司（下稱寶虹）92年至96年水淬爐石進口資料，並以南勝為例，主張其92年10月至93年3 月無進口水淬爐石資料，以及進口價格由9 美元上漲至12美元，係因進口數量遭限制之故。惟查，晉瑜與寶虹乃係水淬爐石研磨業者，非如被告所稱之「水泥貿易商」，此2
家公司與騰輝，均係透由貿易商南勝自日本進口水淬爐石，而貿易商每月有無進口、進口數量多寡，本與市場供需、船隻調配、季節性淡旺季、農曆春節、委託進口廠商庫存量多寡、貿易商本身及委託其進口之廠商財務狀況，或原委託進口廠商改更換貿易商等因素有關，本難以特定期間未有進口之情形，即可推斷係遭人為限制所致，此由前述被告提出之3 家公司歷年進口資料而觀，亦非每月均有進口之情形，自係甚明。況查，被告所引進口資料，未表出處來源，資料數據是否為真，無從查證，而該資料中之進口價格為CIF 價格，並非FOB 價格，本無從反映水淬爐石離岸價格之漲跌，佐以國內其他水淬爐石貿易商自行統計之數據資料，南勝93年1 至4 月均有進口水淬爐石，且占國內近半數之進口數量，非如被告所認92年10月至93年3 月無進口水淬爐石，如此真實性存疑且與事實顯有出入之資料，被告豈能逕執作「水淬爐石進口數量遭限制」之推論佐證？
⑻以豐宜預拌混凝土股份有限公司（下稱豐宜）、興宜預拌混凝土有限公司（下稱興宜）及台地預拌混凝土廠（下稱台地）之陳述紀錄而觀，3 家預拌廠均有陳述被該地區爐石粉業者分配為特定業者客戶，且有遭到不合理調高價格之情形：其中，豐宜之爐石粉原本來自寶虹，後來被寶虹指定改為騰輝客戶，否則騰輝將不供料予寶虹；興宜則稱「宜蘭縣有生產爐石粉之業者有華虹、寶虹及力霸，大約在3 、4 年前，本公司即被爐石粉業者固定只能向華虹（即晉瑜、騰輝）提貨，如果本公司欲改向寶虹、力霸購買，寶虹、力霸則以無料可出為由，拒絕對本公司供應爐石粉」，而該公司更有稱此一情形，係爐石粉業者仿效水泥業者之分配交易對象行為，導致該公司無法選擇爐石粉來源，甚至被固定只能向晉瑜（即騰輝）提貨；另花蓮南部預拌混凝土廠商友正預拌混凝土公司（下稱正友）亦有陳稱騰輝、寶虹限量供應之情形；而台地則稱「由於華虹、寶虹均以缺料為由不接受新客戶，導致本公司只能接受力霸之調高爐石粉售價」。
⑼前開3 家宜蘭地區之預拌混凝土業者所指之爐石粉業者騰輝、晉瑜及華虹雖為3 家不同公司，但登記地址相同，董監事成員大致相同，晉瑜及華虹之公司負責人甚至同係林騰輝，而騰輝、晉瑜、華虹、寶虹，均係透由南勝向日本進口水淬爐石研磨成粉銷售，彼此利害關係密切，比對勾稽與「南勝」一同具名於92年11月21日經濟日報登載陳情書，以及各該公司（包括同樣透由南勝進口水淬爐石之和聖桐）隨後於93年間，接受被告就「爐石粉市場供需營運情形有無違反公平交易法」之調查訪談所為不實之陳述內容，當可知「日本進口水淬爐石價格之上漲」，係有人為哄抬之原因，而非被告所認「進口數量遭限制」造成。按此，被告又豈能將進口水淬爐石價格上漲，歸咎於原告中聯赴日限制水淬爐石進口數量？更何況，如前所述，原告中聯根本無被告所指限制進口數量之舉，而國內水淬爐石進口數量亦未有如競爭同業所指稱及被告所認定逐年減少之情形。
⑽再以財政部關稅總局提供，被告統計室所彙整，稅則號別HS：2618.0000.00005 冶煉鋼（鐵）所產生之粒狀熔渣（熔渣砂粒）之90～93年度進口資料所提供之資料，觀察90～93年度爐石粉業每月以及每年進口之數量變化，勾稽比對相關爐石粉競爭同業或部分貿易商於本案調查時之證述，明顯可見各該業者所述之不實，更可見渠等所指「限制進口導致價格上漲」之說法，無非係部分利害關係廠商調漲價格之藉口，並非實情：
①查被告參考南勝、寶虹、晉瑜3 家公司92～96年水淬爐石（粉）進口資料，並以南勝為例，主張「92年10月至93年3 月均無法取得水淬爐石以供進口，且進口價格由原本9
美元漲至12美元，且進口數量亦遽減，作為水淬爐石價格提高，係因數量遭限制之佐證。
②惟查，無論係被告所提前開3 家公司進口資料，抑或是關稅總局提供予被告之所有水淬爐石（粉）進口廠商資料，所列價格俱為CIF 價格，而非FOB 價格，換言之，價格包含保險、運費以及隱含貿易商佣金在內之CIF 進口價格，本無從以此推斷水淬爐石本身真正價格之波動，被告以單一貿易商南勝所陳述「進口價格由原本之9 美元漲至12美元」，即認為此價格之上漲，係因進口數量遭限制之緣故，已難認為有據。
③再查，國內自日本進口水淬爐石（粉）之相關業者，主要係透過南勝、欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）、富豐等貿易商採購進口，各該貿易商於日本取得水淬爐石之來源（鋼鐵廠）、出口港、運送船隻、進口港，均不盡相同，除品質也會有不同之外，進口價格更係有所差異，而貿易商每月有無進口、數量多寡，與市場供需、船隻調配、季節性淡旺季、農曆春節、委託進口廠商庫存量多寡、貿易商本身及委託其進口之廠商財務狀況，或原委託進口廠商更換貿易商等等因素，均有關連，本無從以關稅總局之資料，妄加推斷。是以，縱使關稅總局所提供之水淬爐石（粉）進口資料，其中92年10月至93年3 月，並無以南勝名義進口之資料，但亦不能據此即認定係「南勝無法取得水淬爐石以供進口」，否則，南勝94年3 月至95年8 月長達1 年多、96年1 月至8 月長達半年，均未有進口資料，豈非又係遭到限制數量所造成之結果？
④況查，南勝於被告調查「國內爐石粉相關市場之供需營運情形是否涉及違反公平交易法等情事」時曾有陳述，騰輝、華虹、晉瑜、泓杰、寶虹、幸福等公司，均係透由該公司向日本洽購水淬爐石。今以關稅總局所提供90～93年度各公司每月份自日本進口水淬爐石（粉）之數量彙整表而觀，92年10月至93年3 月南勝雖無以自己之名義自日本進口水淬爐石，然前述透過南勝向日本洽購之晉瑜、寶虹、華虹等公司，於各該期間，均有自日本進口水淬爐石（粉）之記錄可稽，被告豈能置此不論，僅憑南勝之進出口資料，遽認其係無法取得水淬爐石以供進口？而比較南勝92、93年以其自己名義進口之總數量，係由92年度之94,100噸，增加至93年度之143,027 噸，更無被告所認「進口數量亦遽減」之情形。
⑤末查，華中興業（和聖桐）楊志亮前於93年6 月23日接受被告訪談時，就被告詢問「日本限量出口水淬爐石至臺灣之情形為何？如何分配數量？」曾回答「據我聽說，日本本年度對臺灣之水淬爐石數量配額已從200 萬噸減少至160 萬噸左右，其中南華占40萬噸，泓杰占20萬噸，本公司占15萬噸，幸福占30萬噸，至於其他同業之配額，本人並不清楚」云云。暫不論此一傳聞陳述證據能力之爭議，以該公司所述之配額加總，4 家公司已占105 萬噸，換言之，包括中聯在內之其他10餘家進口廠商，所獲分配之數額僅有55萬噸，已有違常理。況查關稅總局提供被告之93年度日本進口水淬爐石（粉）數量資料，該年度總進口數量達2,486,699 噸，而南華該年度進口總數量為636,70 6噸，遠逾其所述之40萬噸，華中興業（和聖桐）進口166,196 噸，亦超過該公司所述之配額，至於泓杰及幸福水泥，進口數量則又未達所述之配額，此亦可見，爐石粉競爭同業或部分貿易商於調查階段所稱「限制進口數量」或「配額」，純屬耳語傳聞，並非事實。被告捨客觀之官方數據資料而不採，逕採類此之不實陳述，率爾認定水淬爐石進口價格之上漲，係因限制進口數量所造成，其採證認事，確實有誤。
⒉至於編號1 、2 雖為原告經理人員之陳述紀錄，然渠等為陳述時，係受被告於詢問時所營造之「受害者地位」氛圍影響下，方未就被告不當設問或針對筆錄增改部分，即時表示異議或要求為更正，被告曲解受訪者之真意，且漠視相關反證，採證認事，自與法有違：
⑴查原告連克歐及金崇仁，乃係被告為「調查國內水泥業者壟斷市場狀況」，指定要求到場接受訪談之人，被告於歷次訪談過程中（包括92年間對於原告高木良之訪談），均有表示原告亦係水泥業壟斷市場之受害人，被告可代為主持公道等語。原告之受訪人員，因被告訪談目的係為調查水泥業者壟斷狀況，且礙於被告所營造出「受害人地位」之情境氛圍下，對於被告之設問，或陳述紀錄之增補，遂於訪談當時未有注意、質疑或要求更正、刪除，然並不代表受訪人員當時均無異議。
⑵以93年4 月15日連克歐受訪情形為例，被告原本之提問乃為「何以貴公司會代表我方與日本鋼鐵業者針對日本水淬爐石銷售至臺灣之數量自我設限，由91年度之250 萬噸減少至92年之200 萬噸，及今年之150 萬噸？」，而被告在該次訪談最後，方於原本問題當中之「代表我方」處，增加「水泥業者」4 字，成為「代表我方水泥業者」，同時於連克歐回答之陳述紀錄中，增列「於91年間代表國內水泥業者」等字。就此，連克歐當場即有表示，此係訪談者自己之說法，惟礙於前述訪談當時之受害者氛圍，遂未要求更正，而於嗣後另以書面，就原告派員赴日交流之目的，詳為說明，所述內容即未有言係「代表水泥業者」。
⑶次查，連克歐之陳述紀錄，其主要在表明日本方面水淬爐石若不大量銷臺，中鋼生產之水淬爐石即可順利去化，同時原告生產之爐石粉相關產品即不至於排擠到水泥使用，而有過度使用爐石粉，造成工程品質堪慮之情形，而金崇仁所述，原告所考量者，乃係中鋼水淬爐石滯銷、國內有濫用爐石粉之情形，其未有稱與日本鋼鐵業者交換意見係代表中鋼公司或水泥業者，何來被告所認定「明確表示原告中聯公司係代表5家水泥業者」？
⑷況查，被告認定原告赴日協議逐年減少水淬爐石銷台數量之時間，係為91年間，惟當年度，金崇仁係留職停薪，連克歐則無赴日之紀錄，然而，南勝黃義雄於被告訪查時卻指稱，「91年初中聯公司蔡馬陵、連克歐、金副總等3 人代表中鋼公司及國內水泥業者前往日本，洽談日本銷售至臺灣之水淬爐石數量逐年縮減乙事」，而被告顯係受此一不實指述所影響，方指定原告蔡馬陵、連克歐、金崇仁3
人接受訪談，而後於訪談時，不顧受訪者所述之真意，不當設問、增補相關陳述紀錄，以架構出所指「日本水淬爐石進口數量逐年減少」與「水泥業者」間之關聯，但對於有利原告之事實，例如：競爭同業南勝所指述之人員無赴日之事實、91～93年日本進口水淬爐石數量並無所指減少之事實等，均未予注意，如此採證方式，豈無可議之處？⑸末查，被告所舉各該陳述紀錄作成時間點，均係在93年2
月之後，以前後之時空背景而觀，當時國內「禁止或限制水淬爐石進口」之議，正沸沸揚揚，相關利益團體之反對意見、不實之惡言攻擊等，屢見報端，其中，又以南勝最為激烈。在當時國內「禁止或管制水淬爐石」議題，甚囂塵上之際，相關業者嗣後受訪為陳述時，不無可能受此報載，或同業間以訛傳訛之傳聞耳語所影響，甚或受訪者因被告調查之案由與其自身有利害關係，而有不實之陳述（某業者受訪時，即有稱係「據報載」），甚至水淬爐石進口貿易商，藉此機會，佯稱水淬爐石遭限量而故意哄抬進口價格，並於被告訪談時為不實陳述，均非不可想像之事，被告調查訪談時，對於爐石粉市場競爭同業或貿易商所為陳述，自應慎重其事，詳為查證。
⑹惟被告一方面認定「水淬爐石／粉之進口，有抵制平抑水泥價格上漲之效果」或「減少水淬爐石進口數量，可強化國內水泥業者的市場壟斷力量或強化封鎖我國水泥進口市場之效果」，另一方面卻未能查證國內水淬爐石／粉歷年進口數量是否確有相關受訪者所稱逐年減少之情形，對於無法查得日本水淬爐石進口數量變化之原因，陳稱係因水淬爐石無單獨稅則編號，但本件訴訟中，卻又可提出南勝等3 家公司分年分月包含「放行日期」、「報單編號」、「核定數量及單價」等詳盡之進出口資料，被告顯然並非不能查證而係怠於查證，而就前述金崇仁、連克歐91年度並未赴日從事業務交流、91～93年日本進口水淬爐石數量並無所認逐年減少以及日本歷年水淬爐石FOB 價格趨勢等等有利於原告之反證，被告全然不予斟酌，對於相關事實及證據之調查，單憑證據力及證明力均有疑義之供述證據、報載資料，以及原告經被告核准合併後，由3 家增為5
家之水泥業股東合計持股數，與為符合上市公司相關法令要求調整之董事會席次等特殊背景因素所形成，而與本案無關之情事，作為認定原告有所指違法行為之情況證據或間接證據，將同為本案受害人之原告與其他先進國家（如：日本）同業間，針對有關爐石處理方面之技術與經驗、爐石進出口概況，以及國內關於爐石處理之最新環保課題與法令概況，所進行之正常商業交流活動，認作係強化水泥市場壟斷力量之促進行為，從被害者角色變成共同加害者或幫助犯角色，如此之採證認事，確實於法不合。
㈣國內爐石粉業者之水淬爐石原料來源有2 ，一為使用中鋼煉鋼所產出之中鋼料，一為自國外進口之進口料，前者使用之爐石粉業者多位於高雄縣市，而中北部業者則係使用進口料（參「國內水淬爐石相關產業公司／工廠資料」），是以，國內爐石粉業者因水淬爐石原料來源、取得及研磨加工和銷售等成本之不同，爐石粉之售價自有差異，一般而言，進口水淬爐石研磨之爐石粉，因成本較高，售價比使用中鋼料研磨之爐石粉售價為高。因此，在檢視相關業者特別係下游預拌混凝土業者所述爐石粉價格之波動，自當區分不同料源、銷售區域與銷售方式上之差異，作個別之比較。
㈤以蒼輝企業股份有限公司（下稱蒼輝）及國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）之陳述紀錄為例，該兩家公司均係購買原告生產之爐石粉，惟蒼輝係向原告之經銷商「寶騏建材行」所購買，而國地水泥則係透由晉琦公司居間介紹向原告購買，均非直接向原告購買，且經查原告於93年3 月至6 月出售予「寶騏建材行」及國地水泥之爐石粉價格，前者每公噸為780 元，後者每公噸則為720 元，並非蒼輝與國地水泥所稱之810 元或1,000 元（另同期同區域原告爐石粉售價，可參今泰企業股份有限公司〈下稱今泰〉之陳述）。然該兩家公司卻未區分爐石粉業者料源不同及售價上之差異，悖離事實，陳稱「爐石粉業者彼此已整合完成，中聯（使用中鋼料）及泓杰（使用進口料）均已通知於2 月底要調高至1 ,000～1,100 元」，或出於個人臆測認為爐石粉業者「報價一致」、「限量發貨」，有仿效水泥業者之聯合行為，然而爐石粉業者若有報價一致之情形，何以同一區域之其他預拌混凝土業者所列混凝土成本分析中，爐石粉價格仍有不同（參太爺企業股份有限公司〈下稱太爺〉及立竑之混凝土成本結構表）？如此不實、前後不一之陳述內容，豈能可採？㈥再以關稅總局提供予被告HS編碼2618.0000.000 冶煉鋼（鐵）所產生之粒狀熔渣（熔渣砂粒）90～93年度自日本進口之每年數量而觀，非但無逐年減少之事實，反倒是逐年增加，此適足反證日本銷臺之水淬爐石（粉），並無被告所認進口數量有遭限制之情形：
⒈查90～93年度國內自日本進口水淬爐石（粉）之數量變化，原告曾以我國海關進出口統計資料（海關稅則CCCCODE ：00000000000 ），以及以被告96年3 月13日答辯㈢狀被證13簡報更正版第13頁所列各年度國內「爐石粉耗用量」推算90～93年度我國水淬爐石（粉）進口數量，藉以證明，91～93年度我國自日本進口之水淬爐石（粉）數量，並無被告所認以及爐石粉競爭同業或部分貿易商所述由91年之250 萬噸，遞減至92年之200 萬噸及93年160 萬噸之情形。
⒉然被告對於90～93年度我國自日本進口之水淬爐石（粉）數量多寡？客觀上有無爐石粉競爭同業所指逐年遞減之情形？原處分卻以「海關進口之數字，係『涵蓋不計入配額之亞泥進口之爐石粉成品在內』，且與爐石粉為同一c.c. code 進口項目之商品，除水淬爐石外，尚包括銅爐渣、轉爐石渣……等不能作為摻配水泥用之貨物，故而該進口數字即有落差而失真」為由，不採我國海關之統計資料；臨訟之後，仍執同一理由，陳稱「因我國海關進口稅則就水淬爐石並無單獨稅則編號，故被告無法查得進口日本水淬爐石數量之變化」，並主張「至於結果是否導致全年進口數量真有短少，亦不影響本案之判定」，以作為其未詳予調查之託詞。
⒊惟查，財政部關稅總局稅則號別HS:2618.0000.00005之貨品名稱，雖係「冶煉鋼（鐵）所產生之粒狀熔渣（熔渣砂粒）」，所包含之貨品，除煉鐵過程之高爐所產出經水淬設備冷卻後之水淬爐石，以及水淬爐石研磨後之爐石粉外，煉鋼過程所產出之轉爐石固然亦屬同一稅則，然水淬爐石研磨成爐石粉後，係於混凝土預拌時添加使用，以混拌成「高爐石混凝土」，而轉爐石等其他爐石渣，則根本無法作此用途使用（參行政院公共工程委員會「公共工程高爐石混凝土使用手冊」第2 頁第13行3.定義⑴高爐石粉乙節之說明），被告於原處分亦係如此認定。因此，若以事業經營之常態而論，轉爐石或其他爐渣既然無法與前述水淬爐石於預拌混凝土時作相同之使用，爐石粉業者或水泥業者當無進口轉爐石、銅爐渣之理。從而，爐石粉業者或水泥業者依該稅則編號所進口之貨品，就經驗法則而言，應當即係「水淬爐石（粉）」，而非轉爐石或其他爐渣，此理甚明。
⒋況查，國內舉凡係進口之貨品，即便屬於同一稅則編號，財政部關稅總局均有進口貨品名稱、數量、價格、進口商等紀錄可作查考，而被告本於權責，於本案調查時，亦可函詢各該進口廠商提出說明及相關憑證，以比對確認相關廠商於各年度水淬爐石（粉）之實際進口數量，並非無法區辨或查得。而原處分所謂「海關進口之數字，係『涵蓋不計入配額之亞泥進口之爐石粉成品』在內」，所云何意？係憑何據？迄今亦未見被告有任何之說明。而被告既然認為無法從海關資料中去區辨各該廠商所進口之貨物是否為水淬爐石（粉）或其他貨品，又為何可以援用同樣係海關資料之南勝、寶虹、晉瑜3 家公司92～96年進口數據，作為各該公司無法取得水淬爐石進口，進口數量遽減之證據？如此之說理及引證，豈無自相矛盾？
⒌今以被告援引為新增證據之相同海關資料，亦即前開原處分卷第3 、4 卷中財政部關稅總局提供，被告統計室所彙整，稅則號別HS：2618.0000.00005 冶煉鋼（鐵）所產生之粒狀熔渣（熔渣砂粒）之90～93年度進口資料為基礎進行分析，各進口商絕大多數為爐石粉業者及水泥業者，其依此稅則進口之貨品，如前所述，依經驗法則而斷，應即為水淬爐石（粉），倘若再進一步剔除進口數量單位非以公噸（TNE ）計，以及日本以外之其他地區進口數量後，所得90～93年度日本進口水淬爐石（粉）數量，90年度為1,697,416 公噸，91年度為2,248,283 公噸，92年度為2,366,425 公噸，93年度則為2,486,699 公噸，由91～93年度每年自日本進口之水淬爐石（粉）數量變化可知，此3 年度進口數量係逐年遞增，並無原處分或爐石粉競爭同業及部分貿易商所指，進口數量受限制而逐年遞減之現象。此除可證明爐石粉競爭同業指述有所不實之外，更可作為爐石粉市場當中有關日本進口之水淬爐石（粉），數量上並無受到限制之有利反證，是以，被告將進口價格之上漲，歸咎於係進口數量遭限制所致，確屬無據。
伍、被告採用所謂「促進行為」理論，主張「促進行為」得作為認定聯合行為之證據，並援引4 則美國司法案例以及鈞院「中油與台塑聯合調漲油品批售價格」乙案（鈞院94年度訴字2370、2390號判決）為據。惟我國與美國法制本即有別，而「促進行為」運用於美國反壟斷法（或稱反托拉斯法）之執法經驗，美國法院或學術界，均尚有爭議，且被告所援引之美國相關案例，個案所涉情節不同，訴訟程序及舉證責任亦不盡相同，各該案例，實無助於說明美國法院係如何界定「促進行為」或「強化因素」，亦無益於瞭解「促進行為」或「強化因素」如何用以推論證明「聯合行為合意之存在」：㈠「促進行為」或「強化因素」於美國反壟斷法執法上之運用及其爭議：
⒈美國聯邦及各州反壟斷法體系及執法概況：
⑴美國聯邦反壟斷法，主要係由1890年休曼法（Sherman Act ）、1914年克萊登法（Clayton Act ）、1914年聯邦交易委員會法(Federal Trade Commission Act ，下稱FTC
Act)及嗣後歷次之修正案所構成。其中，休曼法第1 條禁止「以契約、結合或共謀方式限制交易」，主要在規範競爭業者間及非競爭業者間之聯合行為，而第2 條係禁止「壟斷或意圖壟斷」，主要在規範具有市場壟斷力之單一公司之反競爭行為及其與其他業者間之聯合行為。違反上開二條規定者，視為「重罪」，並科以徒刑或併科罰金之刑事責任。
⑵惟休曼法實施初期，效果不彰。且因規定之用語不明確，適用時滋生疑義，例如：休曼法第1 條所指之聯合行為方式有「契約」、「結合」及「共謀」3 種，彼此如何界定及區別？是否限於以「書面」及「言詞」或包括其他「明示或默示」方式為之？所謂「限制交易」又應如何界定？而休曼法第2 條所規定之「壟斷」，除應就「市場結構」判斷有無市場壟斷力（限制價格及／或排除競爭能力）之外，其構成要件是否還包括「行為」，亦即有無「壟斷力之濫用」？又所謂「意圖壟斷」，應如何認定該「意圖」？而休曼法第1 、2 條均涵蓋「聯合行為」，於適用時，兩條文之相互關係為何？由於規定用語之含意不明，法院於適用休曼法時本身亦產生「當然違法」及「合理與否」兩種不同見解，更有因此出現「企業規模太大，本身即屬違法」之判決先例，導致企業對反壟斷法心懷戒懼及產生排斥心態。
⑶上開休曼法之執法機關為聯邦司法部反壟斷部門（D.J.Antitrust Division，下稱D.J.），該法授權D.J.對於違反休曼法之行為，有權向聯邦法院採取刑事或民事程序進行追訴。雖然克萊登法第14條亦有「刑責」之規定，惟實務上仍由D.J.依據休曼法追訴刑事責任。D.J.另擁有廣泛之「衡平救濟」權利，除得對特定違法行為聲請「禁止令」外，對於無從用其他方法恢復市場競爭原狀之產業或企業，另得行使所謂之「DDD decrees 」（或稱「3D」，即勒令解散、分散或處分資產及股份之Dissolution 、Divorcement & Divesture）。
⑷克萊登法及其1936年與1950年修正案（亦即Robinson-Patman Act 及Celler-Kefauver Act ）第2 條、第3 條及第7 條則分別以較為具體及列舉之規定方式，禁止「搭售」、「獨家（排他性）交易」、「價格歧視或其他類似行為」、「一公司以攫取他公司股票或資產之方式合併他公司」及「董事兼充」等行為，且不以上開行為實際已對競爭有不利影響為違法要件，只要具有「合理可能性」，認為有「實質減少競爭或導致壟斷」之可能，即為已足。故許多商業行為縱不違反休曼法，仍可能違反克萊登法。惟克萊登法主要適用於動產之買賣或租賃，對於涉及勞務、無體財產或不動產之交易行為，仍僅能依休曼法加以規範。雖然休曼法及克萊登法二者均以規範「反競爭行為」為主，導致適用範圍有部分重疊，但因違法舉證責任較輕，故克萊登法具有「防範反競爭行為於未然」之功能。
⑸FTC Act 及其1938年修正案（亦即Wheeler-Lea Act ）則係禁止「不公平競爭方法」及「不公平或詐欺行為」，範圍涵蓋「普通法」所規範之各種「不公平競爭」，包括①對自己之商品品質為虛偽表示，②對競爭者之商品為不實之毀謗，③仿冒或矇混競爭者之商品，④干預競爭者與第三人間之契約或其他商業關係，⑤以不當方法取得競爭者之商業秘密或商業利益。由於該法採概括性規定，將可因應經濟及社會情勢變遷下，推陳出新及五花八門之「不公平競爭行為」及「不公平或詐欺行為」，避免「掛一漏萬」之弊，並免經常修訂法令之困擾。另因「不公平競爭行為」（手段），亦可能產生「反競爭」效果（目的），故FTC Act 與休曼法及克萊登法之規範範圍，多少亦不免有所重疊。惟FTC Act 禁止不公平競爭行為，並不以該行為對市場競爭有不利影響為要件，因此，FTC Act 亦具有「防範反競爭行為於未然」之效力，易言之，行為雖不違反休曼法及克萊登法，仍有可能違反FTC Act。
⑹此外，依據FTC Act 授權成立之執法機關聯邦交易委員會（Federal Trade Commission，下稱FTC ），具有準司法及準立法權限，且只受聯邦上訴法院之司法審查，但FTC
Act 並未賦予FTC 刑事追訴權，並限制FTC 取得「衡平救濟」之權限，亦即只限於發布「停止違法行為」命令（a
cease & desist order ）。FTC 於執行FTC Act ，與D.J.於執行休曼法時，原則上各有專屬之管轄權，但FTC 與D.J. 則共同分擔執行克萊登法之責任，而FTC 及D.J.雖然均有權與被告以和解代替訴訟，簽定及頒布具「解構」形式之「同意命令」，惟FTC 此一權限乃源自於FTC Act 第5 條及克萊登法第11條，司法部之權源則來自休曼法第4
條及克萊登法第15條，二者之權源並不相同。
⑺另為求提昇反壟斷法之執行效果，克萊登法第4 條及第16條分別授權私人亦得對聯邦反壟斷法之違法被告追訴三倍損害賠償及聲請禁止令，而1976年聯邦反壟斷法修正案（亦即Hart-Scott-Rod ino Antitrust Improvements Act
）復授權州檢察長得以州政府名義或「護民官」身分，代表因違反休曼法而受害之州政府或州境內居民提起民事損害賠償之訴，因此，不僅受害消費者可經此途徑提起「集體訴訟」，而且州政府在與企業交易而受有損害時，亦可經由州檢察長請求「實際損害額3倍」之賠償。此外，19
74年美國國會另訂定「the Antitrus t Procedures and
Penalties Act 」，美國科刑委員會（the U.S.Sentencing Commission ）並有頒布相關量刑指導手冊（Federal
S entencing Guidelines Manual ），以求執法程序及量刑有較公開透明及公正客觀之標準。對於國際卡特爾案件，為鼓勵不法行為之揭露，提升執法之成效，
D.J.於1993年修正其「Corporate Leniency Program」。⑻由於美國係屬普通法系國家，並採聯邦制度，在美國聯邦憲法Article 1, Section 8/3「商業條款」之限制下，上述之聯邦反壟斷法，原則上僅適用於「跨越州境之商業行為」，而不及於「各州境內之商業行為」。故美國除上開聯邦反壟斷法外，各州包括華府特區，另有州反壟斷法以規範各州境內之商業行為，於實際適用時，上開聯邦反壟斷法及州反壟斷法之違法構成要件、違反之法律效果與舉證責任，各有不同，復因相關法條用語或文句均源自普通法，而失之簡要及欠明確，必須參酌舊有判例，及隨時代之演變而另創新判例，以致各級法院之判決及判例見解，亦不盡相同。除此之外，於實際執法時，為求相輔相成，減少公部門之執法成本及提昇執法效率，遂採三軌制，由FTC 、D.J.及「其他人（包括州政府、私人公司及自然人）」，分別或共同扮演執法角色。在相關民事損害賠償部分，則採用民、刑事訴訟先後或併行之雙軌制，並有「3
倍損害賠償」規定及「集體訴訟」機制，由公部門之執法機關（包括聯邦及各州D.J.檢察長）及私部門之受害消費者分別訴追。
⑼上開美國反壟斷法之執行概況及特點，可由本件被前於「中油與台塑聯合調漲油品批售價格案」，以及本件「水泥業者聯合行為案」所引美國相關司法案例窺之，並可做如下分類：①由FTC 依據FTC Act 第5 條提訴案件：第二巡迴法院之1983年Ethyl 案及1984年Du Pont 案【Ethyl Corp., 101 F.T.C. 425 （1983）reversed E.I. du Pont
de Nemours & Co. V. FTC, 729 F. 2d128 （2d Cir.1984 ）】，以及第七巡迴法院之1965年National Macaroni
Mfrs. Ass'n V. FTC, 345 F. 2d421（下稱Macaroni案）；②由FTC 同時依據FTC Act 第5 條及克萊登法第2 條提訴案件：因不服第七巡迴法院判決，而聲請美國聯邦最高法院審查之1948年FTC V. Cement Inst., 333 U.S. 683
（下稱Cement Inst.案）；③由州檢察長依據休曼法第1
條及第2 條起訴，並代表州政府提起之民事賠償案件：第九巡迴法院之1990年In re Coordinated Pretrial Proceeding in Petroleum Prods. Antitrust Litigation,906, F. 2d432（下稱Petroleum 案）；④由私人依據休曼法第1 條提起之「集體訴訟」請求民事賠償案件：第二巡迴法院之2001年Todd V. Exxon Corp.,275 F. 3d191（下稱Todd案）。
⒉「促進行為」，或「強化因素」於美國聯邦反壟斷法執法上之運用及其現存之爭議：
⑴依據1972年The Nader's Rport on Antitrust Enfacement 之實證調查資料顯示：前述本件被告所援引之1948年Cement Inst.案（涉及「基點交貨定價」），乃係基於所謂的「共享壟斷成果理論」，而非「強化因素」或「促進行為」理論，亦即FTC 指控之理論基礎係：「少數出賣人之作為，有如市場上只存在單一壟斷情形一樣：限制產量、提高價格及參進障礙」。
⑵美國聯邦司法部（D.J.）雖將上述之「共享壟斷成果」之行為，視同「寡占定價」行為，一旦發現有使用「促進機制」時，即列為優先執法對象，但仍需有兩項前提條件：①一種非競爭性的價格結構，及②獨立行為導致增加獲利及市場占有率之可能性甚低。D.J.並主張：「若有①在集中產業之業者有平行行為，②個別業者對競爭者會以平行方式跟進具有認知，③存在限制競爭利益，及④違反獨立之自利行為，則構成休曼法第1條違法行為。」。
⑶由於美國聯邦反壟斷法執法機關FTC 及D.J.之上開「共享壟斷成果及寡占定價行為」理論，試圖混合「經濟理論」及「傳統卡特爾之合意或協議」作為其執法之理論依據，但因為仍不脫圍繞「寡占市場之相互依賴性及價格領導特性」為其立論基礎，以致其訴訟成功率甚低，並另衍生出是否以「解構」（Deconcentration ）及「如何解構及解構之程度／標準」，以及由國會另行訂定專法等「替代救濟」方案等爭議。
⑷為解決寡占市場上聯合行為之舉證難題，美國聯邦最高法院於1939年開始，雖不願僅依「相互依賴」之寡占市場特徵，而認定有違反休曼法第1 條聯合行為之存在，但肯認「情況證據」得用以推論合意或協議之存在。惟此一證據法則僅是一般性原則，至於何種「情況證據」才可據以推論聯合行為之存在，仍爭議不斷。因此，美國法院（主要為聯邦各巡迴上訴法院）於1990年代前後開始要求執法機關，除平行行為外，尚需提出「附加事實」，即一般所謂之「強化因素」以推論聯合行為之存在。美國法院採用之各種所謂「強化因素」包括：①被告有無合理動機從事共謀；②系爭行為若單獨為之，是否有違被告之自利。在適用上開「共謀動機」及「違反自利」因素時，若原告未證明被告能自聯合行為獲利，而主要依據平行行為，則法院通常會將案件駁回。而一般得用以推論共謀存在之證據包括：①未有合意或協議，不可能會出現之價格一致，②以往曾涉及聯合行為之違法紀錄，③競爭者間先有直接聯絡，隨後即為同時、一致之調價行為，或④同意採取有助於達到定價一致目的之「共同行為」。然針對上開聯合行為之推論，被告若能證明渠等行為符合「獨立選擇」，或行為係為增進競爭目的，或係競爭下之自然結果，則可推翻上開推論。
⑸此外，為解決「轉售價格」（RPM ）之維持行為是否屬「當然違法」及是否可視為「促進行為」之爭議，美國聯邦最高法院於1984年Monsanto案及1986年Matsushita案，另採用一種新的證據要求標準，此即著名的「傾向排除」標準（“tend to exclude ”standard），亦即在被告之行為同時合致容許之競爭行為及不法共謀行為，原告應續提充分明確之其他「傾向排除被告行為合法可能性」之證據。惟因上開聯邦最高法院判決是否僅適用於該案所涉「掠奪性定價」行為或僅適用於欠缺「直接證據」之情形，仍有疑義及爭議，導致嗣後各級法院判決見解更形分歧。
⑹另因1980年代策略行為分析成為主流，隨著產業經濟學及「後芝加哥學派」有關策略性行為及賽局理論之研究發展下，FTC 續再採用「促進行為」理論，認定聯合行為之存在。1983年FTC於Ethyl案，依據FTC Act第5條，指控Du Pont、Ethyl、PPG 及Nalco（市占率依序分別為38.4%、33.5% 、16.2% 、11.8% ）4 家生產含鉛減震汽油添加劑之業者，雖無正式「固定價格協議」，但採用4 種「促進行為」（調價預告、發布新聞通知、統一交貨價及最優惠消費者條款）而有實質消除同業間之價格競爭效果。FTC 於該案所持之「關鍵理論」為「藉由媒體預告調價，所促進之價格訊息，使該產業之價格協調成為可能」。FTC 雖自承：各家係「獨立的及單方的」採取上開促進行為，但仍總結認定：經由排除市場上之某些不確定變數，上述行為業已促進超逾競爭水平之平行訂價效果。該案FTC 並未主張上述排除價格競爭之效果係相關同業間「協議」之結果，而係歸因於高度寡占市場結構內，部分或全部同業採取之數種「促進行為」。
⑺惟聯邦第二巡迴上訴法院於次年（1984）就同案另一被告Du Pont 所提起之Du Pont v. FTC案中，對FTC 僅依據「競爭有影響」此一事實的模糊執法檢測標準，可能造成政府任意或不當介入市場競爭機制所欲表彰之合理經濟活動自由，表達高度關切，並未採納FTC 見解，而撤銷FTC 之「停止違法行為」命令，並認為：「一種非人為性質之非勾結、非掠奪及獨立行為」並不違反FTC第5條。一行為能被視為第5條之「不公平」行為前，FTC必須證明該行為具「壓制性」。該壓制性行為只能從下列前提情況加以推論：①被指控之生產業者有限制競爭之意圖及目的之證據，或②該業者之行為缺少獨立合法之商業理由。因此，該案法院認為：「僅存在寡占市場結構下，一小群生產業者對相同產品從事有意識的平行定價行為，並不觸犯反壟斷法」。
⑻上開Ethyl 案同案被告Du Pont 提出之Du Pont 案，係標幟：在欠缺明示、默示協議之情形下，FTC 依據FTC 第5
條規定「以促進行為認定聯合行為」之執法技巧及努力，業已遭到重大挫敗。
⑼按賽局（博奕）理論及信息經濟學的發展，雖有助於對策略行為的合法性進行較為正確之評價，然策略行為仍存在不少爭論問題有待進一步釐清，諸如同等效率對手標準是否為一種有效標準；再如，事前進入阻止行為如何為正確之福利評價；又如對事前投資應該尋求何種有意義的補救方法。
⑽末查，經濟學者Salop 教授於其研究論文「Practices that（Credibly）Facilitating Oligopoly Co-ordination」中，雖試圖以「重複賽局理論」，並以「最優惠消費者」條款（MFC Clauses ）、「因應競爭條款」（MC Clauses）及其變型條款，以及「價格公告」、「相關多重產品／服務之計價等級表」、「規格化／定型化產品」等為例，解釋何以寡占者可藉由採取具有「資訊交換」及「誘因操作」效力之產業行為，來提升聯合行為之可能性，但Salop 特別事先聲明：「上開產業行為有時兼具促進競爭及效率利益以及潛在反競爭效果」，並表明：「偏重選用上述產業行為並不表示已確信：『反競爭效果通常係較大或較重要』或『法院必須針對這些行為採用當然違法之認定方法』。對於採用「規格化／定型化產品」，Salop 則認為：「在給定產品規格化／定型化帶來較大效率利益情形下，很可能該效率利益通常會遠超過任何反競爭效果。Salop 另於結論中，嘗試以「權衡買賣雙方之利益與相關契約條款所生反競爭效果」之方法，進行簡要之「福利分析」，最終認為：「這些條款的反壟斷分析必須在個案基礎明確進行」。此外，Salop 教授上開研究論文於1982年在加拿大舉辦之「國際經濟學會圓桌會議」上，引發10位經濟學者對其研究方法及研究結果之廣泛討論及質疑並提出改進建議。足證資訊經濟學、賽局理論及交易成本理論雖均有助於瞭解產業行為，但經濟學者對FTC 所列示之上述所謂「促進行為」可能帶來之競爭及反競爭效果，迄今尚無明確答案，並無助於法院對上開「促進行為」之效果給予正確評價，而過去20年，美國聯邦最高法院並未對此問題為最終之統一見解，短期內之未來，恐亦難期最高法院將有最終判決之出現。
⑾綜上，美國司法實務採用「促進行為認定聯合行為」之執法方式，現仍存有爭議且見解分歧，而有如下缺失：①適用法律欠明確；②因果關係不明；③何種行為及附加事實可作為「情況證據」或「間接證據」仍有疑義及爭議；④未有一致性之舉證標準；及⑤未明確區別「促進行為」與「強化因素」或區別之標準欠明確；上開缺失另導致⑥FTC 原主張之理由前後矛盾不一；⑦處分內容（應停止之違法行為內容）未達合理可供被告遵守之程度；及⑧對企業之正常經濟活動可能造成不當之「寒蟬」或「嚇阻」效果。縱有少數案件，FTC 及D.J.獲得部分巡迴上訴法院之勝訴判決，但終究「贏了面子，輸了裡子」，不但失去原訴訟之目的，而且造成執法結果的無效率。
㈡本件被告所援引之4 則美國法院判決案例，部分案例所表示之意見（諸如市場範圍之界定標準，及採取「情況證據」或「間接證據」法則），於本件「水泥聯合行為案」雖有參考價值，惟各該案例整體而言，並無助於瞭解美國法院係如何認定某一行為係屬「促進行為」或「強化因素」，以及如何使用「促進行為」或「強化因素」推論聯合行為合意之存在：
⒈1948年Cement Inst.案：
⑴本案係我國公平會援引美國法院判決案例中，唯一涉及水泥產業之案例，亦係唯一經過美國聯邦最高法院審查之案例。惟本案最高法院9 位大法官中，有兩位並未參與審查及判決，另有一位提出不同意見書，最終由6 位大法官提出多數意見書。另查本案係1948年之案例，美國聯邦執法機關（FTC & D.J.）之執法政策及法院判決仍深受1940至1960年代之主流「結構學派」經濟理論之影響，因此對於寡占市場所生之問題，通常均採「市場結構－行為－績效」（Structure-Acts-Performance）之觀察及分析模式，並偏重「解構」之救濟方式，此均與1970至1980年代，「芝加哥學派」取代「結構學派」後，偏重「經濟效益」（之執法政策及法院判決有明顯不同，以上均合先說明。
⑵本案緣於聯邦第七巡迴上訴法院廢止及撤銷FTC 所為不利於被告之「停止違法行為命令」，而由聯邦最高法院重新審查之案件。涉案被告為水泥公會（由74家生產及銷售水泥之公司組成）、該74家公會成員及21位與公會有關之個人（以下合併簡稱被告）。FTC 基於同一違法事實，同時指控被告違反兩條款反壟斷法之規定：其一為FTC Act第5條之「不公平競爭行為」；另一為克萊登法（及其1936年修正案Robinson-Patman Act）第2條之「差別取價／價格歧視」。FTC 指控被告之違法行為乃係被告以彼此「結合」之方式，合意維持一種「多重基點交貨價格系統」（the Multiple Basing Point Delivered Price System），用以消弭水泥銷售市場之價格競爭。
⑶雖然本案聯邦最高法院多數意見判決書認為，FTC 檔案資料中有實質證據【包括最早期「基點定價系統」涉及鋼鐵價格之「匹茲堡加計」之研究資料，及採取多達6 種所謂之「集體方法」（the collective methods）】從而支持FTC 有關「水泥出賣人藉由成立公會之結合方式，而有相互協議建構上述定價系統」之主張，並因「單一」及「多重」定價系統下之「交貨價格」均受到「運費吸收」或「幽靈運費」之影響，致生「價格一致和淨收益不同」之相同結果，而就FTC 指控被告等所涉違反FTC第5條及克萊登法第2 條之規定，以假設FTC 已提供充分證據之情形下，悉予支持，而撤銷下級法院所為「撤銷FTC 禁令」之判決。但法院在其判決書附註19中，另有表示：「雖然本院認為FTC 之結合認定，有證據支持，但此並非意指『結合』之存在是FTC Act 『不公平競爭方法』不可缺少之要素。」（按違反FTC Act 並不以違反休曼法為前提要件）。
⑷惟本案之不同意見書則維持下級法院判決，認為：多數意見書係在假設有共謀行為之前提下，及誤認下級法院及FTC 已提供充分證據情形下，而撤銷下級法院所為「撤銷FTC 禁令」之判決，致使本院對於下級法院適用法律有無違誤並未予以審查及為判決，亦未對於未參加FTC 指控之「結合」行為的被告，自行吸收運費情形時，應否適用FTC
第5 條及（或）克萊登法第2 條，表示意見及為判決。同時另指出：美國國會對於相關業者廣泛使用之「基點定價機制」是否應立法禁止，並無定論，相關法案迄未通過。⑸對於Cement Inst.乙案，如前揭1972年The Nader's Rport on Antitrust Enfacement 之實證調查資料所示，FTC
乃係基於所謂的「共享壟斷成果理論」（a shared monopoly ），而非「強化因素」或「促進行為」理論，且多數意見判決書，並未明確認定被告等採取之定價系統係為促進行為，亦非以該定價系統作為強化因素，據以推論認定被告等有協議建構此一定價系統，而係因有實質證據支持FTC 有關「水泥出賣人藉由成立公會之結合方式，而有相互協議建構上述定價系統」之主張，並以假設FTC 已提供充分證據情形下，撤銷下級法院判決。是以，本件被告援引1940年代之Cement Inst.乙案判決，作為美國法院採行以促進行為作為認定聯合行為證據之引據，尚有欠妥適。⑹此外，Cement Inst.乙案另有涉及到FTC 之「禁令」是否欠缺「明確性」或「明白及周延」之爭議。聯邦最高法院多數意見判決書之內容顯示：法院對於FTC 「禁令」及其本身內部支持該「禁令」之決議內容失之過廣部分，曾加以適當修刪。其中包括FTC 之陳述：「本禁令，就其措辭觀之，係單獨針對被告之聯合行為，而非個別行為」。
⑺末查，本案聯邦最高法院「多數意見」雖認知「在休曼法訴訟，法院應裁決事項，與FTC 有責任判定是否系爭行為可歸類為不公平競爭方法，二者間有明顯的不同」，但法院並未進一步提出「當FTC 依據（FTC Act ）第5 條進行追訴，而未依賴休曼法之法理時，究應適用何種判定標準」之相關指導原則。
⒉1965年Macaroni案：
⑴本案FTC 指控「全國通心麵生產業者協會」、協會職員及屬協會會員之通心麵及義大利麵生產業者集體從事抑制、減少及消弭此類產品在生產、買賣及配銷之競爭，以及固定及圍標硬麥（durum wheat ）、粗麥粉（semolina）及硬麥粉（durum flour ）之價格，均有違FTC Act 第5 條之規定，並據以發布「停止違法行為」之禁令。而本案主要之爭點乃在於是否有實質證據支持FTC 上開違法行為之指控。
⑵聯邦第七巡迴上訴法院於本案所揭示之司法審查標準乃為：在無直接證據可證明「共謀或協議之存在」時，仍可由「當事人行為」及「周邊情況」予以推論出「共謀或協議之存在」，甚至於存在可能有二不相符合之推論情形下，FTC 亦有權任擇其一，但此一推論或認定仍應有實質證據予以支持。最後，聯邦第七巡迴上訴法院認為：依本案全部卷證資料顯示，有充分證據支持FTC 關於上訴人（即被告等）固定價格行為已構成FTC Act第5 條之「當然違法」
。
⑶在Macaroni案判決中，相關市場係為買方寡占（oligoposong ）市場，涉及「通心麵」（macaroni）及其「相關產品」（spaghetti & noodle）之買方，協議減少高品質通心麵的硬麥（durum wheat ）成份，屬於買方卡特爾。惟本案法院僅就法律適用有無違誤加以審查，並未就其他屬於下級法院應審查之事實及證據方面加以論述，無從瞭解本案FTC 或法院實際如何推論及認定本案聯合行為之存在。
⑷此外，本案產品與前揭Cement Inst.案之產品，均涉及「規格化／標準化產品」，但本案上訴法院於其判決書已明確表示：「FTC 並不認為所有產品規格化／標準化努力，或所有買方代理人或其他人之協同採購安排，或所有因應產品稀缺或其他經濟災變情況之嘗試，均屬反壟斷法之不法行為」。
⑸末查，相對於美國Cement Inst.案有關FTC 「禁令」內容之爭議，以及我國本件「水泥業者聯合調高水泥價格」案，被告原處分書所示處分內容，並交互任意採用所謂之「強化因素」及「促進行為」理論，所生疑義及爭議，美國本件1965年Macaroni案因涉案情節較明確，其判決書所示FTC 「禁令」內容，較具「合理及明確性」，不但受處分人有較具體明確之標準可據以遵循，而且有助於執法機關執法政策之可預期性。
⒊1990年Petroleum案：
⑴本案被告等石油公司（即被上訴人）涉及「聯合（共謀）調漲汽油價格」，由原告亞利桑那州、加州、奧立岡州及華盛頓州四州之D.J.（即本案上訴人），代表州政府提起民事賠償訴訟，因不服聯邦加州地方法院針對本件合併審理之反壟斷案件，許可被告等聲請「簡易判決」之判決，上訴至聯邦第九巡迴上訴法院，經上訴法院撤銷原地方法院判決，並發回地院續行審理，最後雙方當事人以和解而結案。
⑵本案原告（D.J.）於「審前程序」（pretrial proceeding ）中指控被告之違法行為類型有3 ：①被告等共謀調漲或穩定汽油產品價格，有違Sherman Act 第1 條。原告並主張：為「促進上開共謀」，被告等持續從事相互交換訂價及價格有關之資訊。②被告等共謀藉各種手段，在美國西部，建構有關原油及汽油產品之一種人為稀缺（an artificial scarcity），有違Sherman Act 第1 、2 條。③被告等於相關原告州政府之年度綜合大量石油供應合約招標時，共謀不為競爭，有違Sherman Act 第1 條。原告並依據其提出之所謂「共謀操作理論」，主張：被告等業已從事共謀來提高及穩定加油時之零售價，但並未主張：被告等從事一「轉售價格機制」，藉由該機制，每一經營者需依此一「預定價格」計價。本案原告明確否認採此理論，寧願主張：被告等「藉由協調汽油槽車價之經營者折扣，共謀固定零售價格。」。
⑶由於本案乃係對於地方法院准許被告聲請「簡易判決」之標準，重新為司法審查，亦即對於原告指控被告3 類型違法行為均為「共謀」所提出之證據，是否已足以構成應提交陪審團判斷之程度，而不能准予被告簡易判決之聲請。本案上訴法院並提出簡易判決之標準如下：
①The Matsushita Decision （1986）【即「合理性之門檻標準」，用來判斷在簡易判決所為「推定」之通常採用標準】：按Matsushita案原告Zenith公司指控包括Matsushita公司在內之20多家日本生產家電產品之公司在美從事一「掠奪性定價共謀」。該案地方法院許可被告等之「簡易判決聲請」，認為：「任何共謀之推定是不合理的」。聯邦第三巡迴上訴法院撤銷地院判決，認為：「原告已提出充分證據，達到許可一合理之事實認定，以推論被告曾從事前述之共謀」。惟該案聯邦最高法院依據其2 年前於Monsanto案（1984）之見解（按該案涉及轉售價格協議），撤銷上訴法院判決，認為：原告所提證據並未提供任何基礎用以認定所指稱之掠奪訂價是理性的，亦即被告等只是「沒有理性經濟動機從事共謀」。本件Petroleum 案，聯邦第九巡迴上訴法院除提出美國憲法修正案第7 條保障之陪審團審理權外，並就上述Matsushita及Monsanto二案究應如何適當解釋及適用於本案作為應否許可被告聲請簡易判決之判斷標準，詳加剖析，最後簡要歸結：於反壟斷原告完全基於情況證據主張共謀時，則被告若能顯示有下列2 項情形，應有權獲准有利於被告之簡易判決：A.被告行為與其他可信之解釋一致；B.准許共謀推定，將對有利於增進競爭之行為，產生重大嚇阻（寒蟬）效應。一旦被告已顯示上述情形，原告即應續提充分明確之其他「傾向排除被告行為合法可能性」之證據。
②直接V.情況證據（Direct V. Circumstantial Evidence
）：Matsushita及Monsanto二案之事實及證據資料顯示：上述Matsushita及Monsanto標準應只適用於「並無直接證據，而須由情況證據推論共謀行為存在之情形。於有直接證據證明有共謀存在時，上開Matsushita及Monsanto標準即無適用餘地」。因此，本案上訴法院認為：於適用Matsushita標準時，法院必須考量原告所提有關違法行為要件之證據性質。若原告只是基於情況證據，則法院必須進一步分析是否原告由該間接證據導出之推論，是否在現行實體法下，係合理及許可者。但若原告已提出直接證據，支持每一項違法行為要件，則本案被告之聲請簡易判決，應予核駁。
⑷因此，在Petroleum 案判決中，不但很難瞭解執法機關D.J.及法院如何區別休曼法第1 條及第2 條之適用，及兩條文競合之處理，以及對垂直轉售價格（RPM ）機制之評價。再者，對於如何推論及認定有本案原告所指之「共謀」，不論依原告所稱之「共謀操作理論」或依其主張之基礎，均難瞭解執法機關之原告及本案上訴法院如何以「交換資訊」、「各種手段」、及「投標」等行為，推論及認定有「共謀」之存在。又原告所謂「促進」之用語乃係使用「in furtherance of 」，而非「facilitating」，能否將本案視為美國司法實務採用「促進行為認定聯合行為」之案例，亦有疑義。而對於「供需資訊」之交換，本案上訴法院判決書附註23中，並有表示：有關石油「供需資訊」對於經濟具有重要影響，故除非推論來自供應預測及減量行動，以及有反競爭意圖之證據，否則法院不應僅基於「供給資訊」之交換，即輕率推論有共謀存在。
⑸再者，本案原告檢送之3 類違法證據：①銷售被告汽油之4 大城市加油站，其平均零售價格一般均呈現「鋸齒狀」；②經由發布新聞及公布價格，散發批發及零售價格資料；③同業競爭者之接觸證據（evidence of competitor Contacts ），是否已足以作為「直接證據」或「間接證據」，據以推論及認定被告「共謀」之存在，抑或僅符合被告聲請「簡易判決」所需之合理門檻標準，又此3 類違法證據是否分別對應上開3 類型違法行為，均易產生疑義及爭議。
⑹此外，本案之汽油產品與前述Cement Inst.案之水泥產品及Macaroni案之相關食品，均為「規格化／標準化產品」，但本案汽油產品與前述Cement Inst.案之水泥產品於其規格化／標準化產品中，另有不同規格之產品。以Petroleum 案而言，汽油產品中另有「普通（regular ）汽油」及「不含鉛（unleaded）汽油」，以及「高級無鉛（premium unleaded）汽油」例如：93、95、98…等不同品質及價格之汽油，於同一寡占產業生產不同等級產品情形下，如何經由「賽局理論」及「價格資料之散發」，解釋「合意」及「聯合（共謀）行為」存在，相對於「同一產業之單一產品」更為不易，遑論再加上不同產業中之「原料」、「半成品」或所謂之「部分替代性產品」（如Petroleum 案之原油，或如我國本件水泥業者聯合行為案中之「高爐水泥」，甚或「水淬爐石／粉」）。
⒋2001年Todd案：
⑴本案係屬私人民事損害賠償訴訟。原告（Todd）以本人及代表其他Exxon 公司受僱人名義，指控整體營收占80-90%之14家石油及石化公司，定期交換有關非勞工聯盟經理人、專門職業（如律師）及技術人員（簡稱MPT 受僱人）之報酬資訊，用以建立人為低水平之受僱人薪資給付標準，違反休曼法第1 條規定。雖然本案被告並未有任何正式之協議，但原告（勞方）主張：被告（資方）建構一機制，定期從事比較過去及現在MPT 受僱人薪資之調查，及定期舉辦並參加會議，討論現在及未來之薪資預算。原告認為上開機制有降低該產業被告以較高薪資競價，爭取或僱用MPT 人員的誘因，導致原告所獲工作報酬遠低於應有之標準，從而主張被告上開交換資訊之行為係屬休曼法第1 條之限制競爭行為。惟本案被告於紐約南區聯邦地方法院正式審理本案前，即依據聯邦民事訴訟程序法相關規定，主張原告指控之證據不足以成立其本訴之請求，而向該地方法院聲請駁回原告之訴，該地方法院裁決准如被告之聲請，原告不服，上訴至聯邦第二巡迴上訴法院。
⑵對於本案產業結構部分，本案相關產品市場及被告在該市場之占有率，原、被告雙方主張各有不同，而地方法院認為原告未能依據判決先例所示之「交換替代性或交互需求彈性」分析法，提出符合反壟斷訴訟案所要求之「相關市場」，且所主張之相關市場有「過度失入及失出」（over-inclusive and under-inclusive）之缺失。就此，上訴法院則依據歷年第二巡迴上訴法院判決表示意見，指明本案係屬「買方寡占力量的濫用」，並涉及「買方共謀」（，受害人係賣方，而非客戶或消費者，此有別於傳統之「水平聯合行為」，屬「賣方共謀」，受害人為買方（客戶或消費者）。因此，相關通常之市場係依據使用目的，從價格、用途及品質判斷有無合理交互替代性之產品所構成。用經濟學者之用語，若有足夠交互需求彈性，則該二產品或服務即有合理的交換替代性。但於「買方共謀」時，上開相關產品或服務有無替代性應從賣方立場而非買方立場予以觀察。本案上訴法院最後雖採納原告有關系爭產品市場之主張，但此並非意指法院已表示原告能成功證明其指稱之相關市場，而仍有待原告各類不同等級之MPT 受僱人能否證明「無需求彈性」之程度。亦即本案上訴法院只是認定原告將市場限縮至石油及石化產業僱用人（即被告等）之主張係表面可信的，而得免於本案之訴於未進入實體審查前，即遭駁回之命運。
⑶在決定相關市場範圍後，本案上訴法院認為需再分析該市場結構以判定其是否有利於借助默示合作而濫用市場力量。就此部分，上訴法院認為：寡占市場上同業競爭者的數目多寡並不必然即排除勾結行為之可能性，而市場占有份額之最低門檻亦非適用休曼法第1 條之前提要件，其更重要之考量因素，應係所交換資訊之性質，是否有反競爭效果。本案上訴法院並表示：雖然同屬違反休曼法第1 條，但違法行為若存在於資訊交換本身，應有別於上述單純使用資訊交換作為推論固定價格協議之情形，並改適用「合理法則」，而非本身當然違法。由於本案原告並未主張被告有固定薪資之「協議」，因此上訴法院僅依「合理法則」分析原告指稱之不法資訊交換。
⑷為釐清Container 案所生疑義，本案上訴法院，另引最高法院其他判決，澄清：「價格資訊的散布本身，並非當然違反休曼法」，並解釋採此見解之理由：「價格資料及其他競爭者間的資訊並非均有反競爭效果；誠然，此種行為於某些情況下，確能提升經濟效益，並帶給市場更多，而非更少的競爭效果。」法院繼而提出採用「合理原則」應考量之一些因素，包括相關產業結構及所交換資訊之性質。最後裁決：「地方法院對於被告提出之Rule 12（b）（6）駁回聲請，所為之准許裁定應予廢止，本案應發回地
方法院依本判決書意旨重新進行審理程序。」
⑸Todd案係屬提供勞務所生勞資爭議之案例，與前述Macaroni案，同屬於買方寡占市場，且與前述Petroleum 案，同屬程序爭議，所不同者在於Todd案為被告提出申請「駁回原告之訴」，Petroleum 案係被告石油公司提出申請「簡易判決」。然而，因本案係審前階段所為之判決書，且僅係處理程序上之爭議，尚無從瞭解原告及法院實際如何適用「促進行為」理論，惟上訴法院有關替代性產品之判斷標準，及資訊交換之合法性認定應考量之因素，已至為明確，應可供我國本件水泥聯合行為案為參考。
陸、本件被告認定原告「限制日本水淬爐石進口數量」之行為，為本件聯合行為之促進行為，乃係立論於「水泥替代產品水淬爐石」之基礎上，此一立論基礎原係有誤，而被告對於水淬爐石或爐石粉進口數量之多寡，何以會有「強化封鎖我國水泥進口市場」之「效果」，而可認為係本案之促進行為，並無任何經濟理論或證據為佐，其以所認「促進行為」推論原告與其他受處分人間有本件聯合行為之合意事實，除有循環論斷之謬誤外，更有悖於經驗法則及論理法則：
㈠按我國與美國法制雖有不同，惟以上開本件被告援引之四則美國法院判決案例而觀，其對於相關產品市場之界定標準，以及以間接證據合理推論主要事實（共謀或協議）存在之證據法則，於我國司法實務，大體上並無不同。易言之，在無直接證據可證明聯合行為合意之事實時，雖得以間接證據所證明之事實，推導認定之，惟採用間接證據認定聯合行為合意時，必其所成立之證據，在直接關係上足以證明他項事實，而由他項事實，本於推理作用，足以證明待證事實，始為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例參照）。準此以言，聯合行為合意或協議存在此一構成要件主要事實，若係藉由間接證據推論認定時，被告於訴訟上除應先證明其界定之市場範圍內事業有一致行為外，對於被告所主張特定產業發展出之「（促進）機制」或「（促進）行為」，以及該「行為」或「機制」具有強化或穩固事業間一致行為之效果，均需加以證明，始能建立此一「機制」或「行為」與待證之主要事實間之直接關連，方可據以認定係為所謂「促進機制」或「促進行為」，而後再藉由合理之推論，說明合意之存在係該事業間為一致行為之「唯一合理解釋」，如此始合於前述之證據法則。
㈡查被告認定本案受處分人，係於90年3 月至93年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能，並認為國內水泥業者，係以共同合意投資嘉環東與士新等9 種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止競爭者加入之手段，控制國內水泥總供給量，在我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而前述之各種手段，被告認為均屬本案之「促進行為」。至於被告認定原告所參與者，僅係「與台泥、亞泥、環球、東南、嘉新等業者，合意由中聯代表和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量」，對於此一行為，被告並主張有「強化封鎖我國水泥進口市場之效果」，並認為係「建構或提高市場參進障礙之促進行為」。
㈢暫且不論原告是否確有前開被告所指和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為，衡酌前揭之證據法則、本案公聽會專家學者之一陳志民教授於「從基點定價（BPP ）論平行行為與聯合行為—以美國反托辣斯法為中心乙文」中所引述1988年Boise Cascade Corp.v. FTC 乙案，聯邦華府特區（D.C.）巡迴上訴法院認為「於認定BPP 違法之前，委員會需有證據證明，被告間存有共謀之明示協議，或所指控之行為確實具有固定或穩定市場價格之效果」之見解，以及被告有關「參酌國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定」之論述，本件被告既然認為原告和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為，係為本案之「促進行為」，對於此一行為何以會有「強化封鎖國內水泥進口市場」之效果，而可認為係本案之促進行為，被告自應予以證明，其理甚明。
㈣惟查，「爐石粉」與「水泥」乃係不同產品，二者不具有供給或需求之替代彈性，非為替代性產品，前已詳述之，而被告亦已自陳「爐石粉非屬『水泥』系爭產品範圍」，兩造對於「爐石粉」非為「水泥替代性產品」，現已無爭執。然原處分於界定本案相關產品市場時，乃包括被告認定為「水泥替代性產品」之「爐石粉」，此一界定與被告最後於言詞辯論意旨狀對於相關產品市場範圍之界定，前後已有不一致之情形，而被告於原處分認定前揭原告之行為，造成水淬爐石進口價格上漲，助長國內水泥價格上漲，以及被告曾所舉曾巨威教授有關「若水泥價格太高，爐石粉的進口，立即可以發揮『平抑抵制』效果」之意見，二者均係以「爐石粉為水泥替代性產品」或「水泥與爐石粉具有替代性」為立論基礎，此一立論基礎原即有誤，倘若以此進而認為原告「協議減少水淬爐石進口數量」之行為，會有「助長國內水泥價格上漲」，或「強化封鎖我國進口水泥市場」之效果，此一推論或認定，自有違誤。
㈤況查，被告對於「爐石粉進口，何以會有『平抑抵制』水泥價格上漲之效果」、「水淬爐石進口價格上漲，何以會助長國水泥價格上漲」，或「協議減少水淬爐石銷台數量，何以會有強化封鎖國內水泥進口市場之效果」之主張，迄今仍未提出經濟理論或證據證明所指原告參與之行為，確有前述各該效果。反觀我國90至93年度自日本進口之水淬爐石／粉數量，無論係依海關進出口統計資料，抑或是以被告所提各年度爐石粉耗用量進行推算，事實上均未有被告所稱逐年減少之情形，按此，被告所指「限制水淬爐石進口數量」之行為，又如何能有「強化」封鎖我國進口水泥市場之效果，而可認為係屬本案之促進行為？
㈥再查，本案依被告所認定，乃係水泥生產業者與水泥進口業者，「合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內水泥價格」。按此，本案之主要待證事實有2 ：⒈於被告所界定之市場範圍有出現外觀上一致之事業活動，亦即國內水泥價格之一致提高，⒉受處分人間對於一致提高國內水泥價格有合意之事實。現暫且不論國內水泥業者於被告所認定違法期間是否有一致提高水泥價格之情形，原告本身既未生產或進口水泥或水泥熟料，亦無生產或進口水泥之「旋窯」或「silo」關鍵設備，原告雖有生產高爐水泥，惟生產高爐水泥所需之「水泥」原料，仍需向水泥業者購買，其與水泥業者間，乃為原料供給之上下游關係，為水泥使用者之原告，其如何與賣方之水泥業者，一致提高國內水泥價格？倘原告與本案其他受處分人間，確有一致提高水泥價格之合意，同為本件聯合行為案之成員，何以其需用之水泥，會遭到水泥業者限量供應？而原告和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量，依被告所認定，乃係代表水泥業者而為之，倘若屬實，按理，水泥業者需用之水淬爐石，進口時應不致於受到日方設限方是，豈又會有如南勝黃義雄所述，臺泥、國產買不到爐石粉，而幸福必須以其越南廠可年用30至40萬噸水淬爐石為由，向日方要求增加供應臺灣始為日方接受等不合經驗法則之情形？
㈦末查，被告援引鈞院「中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格」之判決中，雖有認為被告於該案中援用促進行為理論，審酌判斷台塑、中油之行為合法性，尚難指有何違法之處，然該案判決本僅有個案拘束效力，且該案情節以及認定之促進行為，亦即「預告調價機制」之採行，均與本件被告所指原告之行為，有所不同，況該案判決理由中同時亦有表示，「促進行為理論，並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉促進行為之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定」。惟本件被告對於其所指原告之行為，何以會有「強化封鎖國內水泥進口市場之效果」，而可認為係本件水泥聯合行為案之促進行為，並無明確之說理以及舉證，其推論認定原告與其他受處分人有本件聯合行為之合意事實，均稱係「綜合市場結構誘因、多重鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理而認定原告中聯與其他被處分人間，確有本案聯合行為之意思聯絡，係為唯一合理之解釋」。如此推論，不過係於間接事實與聯合行為合意之主要待證事實間，不斷反覆論述，所謂「本於推理作用」，實係循環論證，更有悖於一般經驗法則，最終導致將「共同行為」或「單獨行為」等同於「合意」之缺失。
柒、暫不論原告是否確實有為被告所認定之「違法行為」或「促進行為」，本件被告課處原告500 萬元罰鍰，亦有怠於裁量及裁量濫用之違法：
㈠按公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，並得處5 萬元以上2,500 萬以下罰鍰。」同法施行細則第36條復規定「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告為使裁量基準具體化，訂有「裁處罰鍰額度參考表」（下稱參考表），將前開例示量處罰鍰應審酌之情狀，區分等級各予以不同之基數配分，各項配分彙整加總後，再對照「違法等級暨罰鍰額度表」（下稱罰鍰額度表），處以各該積分所對應之罰鍰。是以，被告於具體個案按前述參考表及罰鍰額度表之裁量規則決定罰鍰數額時，對於各該考量項目之事實及證據，自應先為釐清，並於法律授權範圍內行使裁量權，始為合法，倘有裁量逾越、裁量濫用之裁量瑕疵時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷（行政訴訟法第4 條第2 項、第201 條規定參照）。
㈡查被告於本案中，依前開參考表所列各考量項目審酌後，因原告加總積分為10.1分，遂按「罰鍰額度表」「8.8 ～10.1」分之級距，處以該級距最高之500 萬元罰緩。惟查，被告就參考表中之「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序之危害程度」、「違法行為危害交易秩序之持續期間」、「違法事業之規模、經營狀況、營業額」及「違法事業之市場地位」等考量項目，雖有說明其評價之標準，然被告對於各該考量項目所據事實及證據，均未表明，而部分考量項目之評定，與個案情節有不當聯結，評定結果有違平等原則及比例原則，被告所為裁量，實有濫用及不足之瑕疵。現就「參考表」各該考量項目裁量違法之情形，分述如下：
⒈考量項目1.違法行為動機、2.違法行為之目的及預期之不當利益，以及3.違法行為對交易秩序之危害程度，被告於此3
個考量項目，顯有怠為裁量之情形，其結果等同於提高聯合行為法定罰鍰數額之下限，亦有違法律保留原則，而被告未依各受處分人情節之不同為裁量，更有違平等原則：
⑴查前揭考量項目1.、2.，參考表之等級均分為A 、B 、C
、D 4 級，各予以0.3 分至1.8 分不等之配分，而考量項目3.則分為5 級，各等級配分由0.6 分至3.6 分不等，被告於此3考量項目，將原告與其他被處分人均評定為「A.
惡性重大（1.8 分）」、「A.預期，且預期之不當利益大（1.8 ）」，以及危害交易秩序「A.極嚴重（3.6 ）」，所持理由乃係，聯合行為對於市場機能扭曲傷害之程度最甚，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，均應被評價為最高級。
⑵惟查，此一參考表雖係適用於依公平交易法第41、42條規定裁處罰鍰之案件，然此考量項目1.、2.、3.，既係公平交易法施行細則第36條所定應審酌之事項，被告於具體個案即應依個案情節逐一為斟酌，而非聯結和個案情節無關之其他違法個案或類型進行審酌。前述被告所執之說明理由，係以「聯合行為」與其他限制競爭或不公平競爭之行為態樣為比較，而非針對本案中各該受處分人涉案情節為審酌，已有不當聯結之違法，且所謂「對於市場機能之傷害」，考量項目3.業有「對交易秩序危害程度」之評價，且有3.6 分至0.6 分差距達3 分之等級配分，被告未以個案情節為裁量，逕均評定為最高等級，形同未為裁量，實有怠於裁量之違法。
⑶次查，公平交易法第41條前段所定之罰鍰額度，於88年2
月3 日修正時，將上限提高為2,500 萬元，而下限仍定為5 萬元，並未有因違法行為係為聯合行為或其他限制競爭、不公平競爭之行為，而有不同之罰鍰額度規定。惟按被告所執理由，若屬聯合行為者，考量項目1.～3.即直接評定為最高等級之結果，按此3 個項目最高等級配分加總後，積分已有7.2 分（1.8 ＋1.8 ＋3.6 ），對應於「罰鍰額度表」罰緩數額則為156 萬元，如此未依個案情節及各該考量項目為裁量之結果，不啻等同提高「聯合行為」之罰鍰數額下限，被告所執之「標準」，實已逾越法律授權之目的，亦與法律保留原則有違（司法院釋字第423 號解釋參照）。
⑷再查，考量項目1.、2.，公平交易法施行細則第36條乃係定為一款，而被告發布之參考表則將該款事項分為2 個考量項目，其中有關將「動機、目的」分作不同考量項目之不當，且有重複評價與過度裁量之違法。惟暫不論被告將「違法行為之動機、目的」分作不同考量項目為裁量是否有重複評價與過度裁量之違法，本案受處分人共達21家公司，所涉行為各有不同，且各公司有係基於主導地位或僅係工具、被迫而涉入，按原處分所認定及被告歷來答辯主張，確實亦有不同，被告既認定「水泥業者聯合調高對原告之水泥售價，進而要求原告限制日本水淬爐石進口數量」，按此，原告違法行為之動機與目的，自與其他居於主導地位之水泥業者，程度上即屬有別，然被告未為斟酌，而將原告與其他居於主導地位之水泥業者，同認為違法動機係「惡性極重大」之最高等級，未有不同之處理，此亦有違平等原則。
⑸末查，考量項目2.「違法行為之目的及預期之不當利益」等級區分，按原設計之說明，係以「違法行為預期之不當利益大，其可責性較高；雖為預謀，但預期之不當利益不大，其可責性次之；非為預謀且預期之不當利益不大，則其可責性更次之。」為區分基準，換言之，被告於此考量項目所應斟酌者，自係是否為預謀、預期不當利益之大小，而非一經認定為聯合行為即一概認為受處分人均為預謀且預期不當利益大，被告於此考量項目中，除有前述怠為裁量之瑕疵外，同有違行政自我拘束原則。況查，被告既認為原告係受水泥業者聯合漲價所迫，是否為預謀，即非無疑，而被告亦未提出有關「預期不當利益多寡」之認定標準及所憑事證，逕將其認定市場地位為一般且亦為水泥業壟斷市場受害者之原告，與市場占有領導地位之其他受處分人臺泥、亞泥、幸福、華東，同認為「預期不當利益大」，亦與平等原則有悖。
⑹至於考量項目3.「違法行為對交易秩序危害程度」，按原設計說明，係以「違法行為對市場造成之無謂損失及效率損失之程度考量」，從而該考量項目之各區分等級，亦當有一具體而明確之基準，惟被告就此項目同樣未為裁量且無提出任何等級區分之基準。再者，被告既認為原告違法行為危害交易秩序持續期間，短於被告在本案所認定之聯合行為持續期間，按理其對於交易秩序危害程度，自然有別於持續期間較長之他受處分人，然被告未作區別，逕將原告評定為「A.極嚴重」，並且直接給予該等級最高積分之3.6 分，此一恣意評定之結果，同有違比例原則及平等原則，而有裁量濫用之違法。
⒉有關考量項目4.「違法行為危害交易秩序之持續期間」部分，被告評定等級區分之標準不明，原告亦不明瞭被告所據事實何指，依憑證據何在？比較其他受處分人於本項之評定結果，顯有違平等原則：
⑴查本項原設計說明，係「就違法行為在相關市場持續期間之長短考量輕重」，並從「A.極長」至「E.極短」區分為5 等級，此5 等級之間，係以何一時間長度作區分標準，被告同未說明，僅以「原告之違法行為危害交易秩序持續期間，則以各水泥股東業者於91年第2 季起取消975 折優惠時起算，逾2 年但未達3 年」為由，於此考量項目評價原告為「B.長」。
⑵惟查，前開被告所認定之起算時點，係為91年第2 季，所據事實則為「各水泥股東業者取消975 折優惠」，然遍查原處分可供閱覽之卷證資料以及被告歷次答辯之主張與檢附證據，均無陳述此節或有相關之證據資料，被告此一事實認定所憑證據為何，實有可疑。況查，原告之水泥業股東，係依照原告成立時之協議，供應普通水泥予原告，並無被告所指取消975 折優惠之情事，被告此一認定，已係有誤。
⑶再查，被告於此考量項目就本件受處分人所為評定，分別有3 個不同等級之評定結果：最輕為台宇「C.一般（1.0
分）」、其次為嘉國、通發進及原告之「B.長（1.4 分）」，其餘受處分人均為「A.極長」。
⑷然查被告認定「台宇」違法行為之一，即與菲律賓業者達成「暫時性市場共識」，不再進口水泥，以轉銷國內水泥取代進口水泥之時間點，乃係90年7 月間，而「通發進」之違法行為，則係90年9 月退出國內水泥市場。
⑸暫且不論原告是否確有被告所指之違法行為，前述被告認定「台宇」及「通發進」之違法行為開始時間，均較被告所認定原告違法行為起算時間「91年第2 季」為早，違法行為持續期間亦較原告為長，按此，被告於本項考量項目時，即應有不同之評價，始合於平等原則。惟被告最後評定結果，反倒是違法行為持續期間較長之「台宇」，評為「C.一般」，而原告卻與「通發進」同樣評為「B.長」，此一評定結果，顯與平等原則有違，同有裁量濫用之瑕疵。
⒊有關考量項目5.「違法行為所得利益」，被告評定等級區分標準以及事實之認定，均有未明，如比較其他受處分人之評定結果，被告於本考量項目將原告評為「C.一般」，亦有違平等原則而有裁量濫用之瑕疵：
⑴查本項考量項目區分等級，從「A.極高（1.8-3.6 分）」至「E.極少（0.3 分）」，共區分為5 等級，而違法行為所得利益之多寡，原設計說明乃係依「違法事業所屬行業經營情況，比較評價之」，易言之，被告於此考量項目為評價時，自應查明各該受處分事業因違法行為所得之利益，而依所得利益之不同，按一定標準而為不同評價，始為適法。
⑵惟查，本項考量項目5 等級之區分標準為何，評價所據事實為何，被告俱無任何說明，已有未據事實而為裁量之瑕疵，而本件受處分人之事業規模、市場地位以及經營狀況，被告所認定既有不同，違法行為所得利益，理應有所不同，被告於此一考量項目上，亦應為不同之評定，始合於平等原則。
⑶以被告於此一考量項目對於各受處分人評定結果而觀，被告認定「東宇」事業規模一般，市場地位為1 級業者，而「華東」之事業規模大，市場地位為2 級業者，然被告於此考量項目中，卻將事業規模一般而市場地位僅為四級業者之原告，與「東宇」、「華東」同評為「C.一般（1.0
分）」，而將事業規模同為一般，市場地位高於原告之3
級業者「嘉環東」評為「E.極少（0.3 ）」，被告無正當理由為此差別待遇，自與平等原則有違，而有裁量濫用之瑕疵。
⒋考量項目6.「違法事業之規模、經營狀況、營業額」，被告除有重複評價之違法外，其以發貨站之多寡為等級區分之標準，亦有裁量不足之違法，被告於此考量項目評價結果，更有違平等原則：
⑴查「事業規模、經營狀況及其市場地位」，乃為公平交易法施行細則第36條第5 款所定裁量時應予注意之事項，該條款並無本考量項目中之「營業額」乙項，然被告於「參考表」之「考量項目6.」中，將施行細則所無之「營業額」列入此一考量項目中，並將規定於同一款而本質上並無不同之「事業規模」及「事業市場地位」裁量注意事項，分別列於為兩個不同之考量項目為評價，實有重複評價及過度裁量之違法。
⑵次查，被告於本考量項目，係以銷售廠站之多寡為評價標準，單一發貨站者規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者，則規模為大，而原告僅有單一發貨站，被告遂評為「B.一般（1.3 分）」。
⑶惟查，被告所指「銷售廠站」或「發貨廠站」，是否即係被告所指水泥業者於各港口之「水泥倉儲（silo）發貨站」，被告並未敘明，僅單以「銷售廠站」或「發貨廠站」作為本項考量項目「事業之規模、經營狀況」各區分等級之評價標準，亦有裁量不足之瑕疵。
⑷再查，被告認定國產水泥業者於國內基隆港、臺中港、安平港及高雄港，共設置15座「水泥儲槽（silo）」，進口水泥業者「台宇」、「國興」則共設置4 座，合計為19座「水泥儲槽（silo）」，而被告認定亦有進口水泥能力之「通發進」也有silo，然上開被告所認設有silo之業者中，並無原告，而原告亦無水泥或熟料儲槽（silo），業經被告所確認，故被告於此考量項目評價原告為「B.一般」，實屬無據。
⑸末查，被告既係以發貨廠站數量之多寡，作為本考量項目各等級之區分標準，按此，對於有相同數量發貨廠站之受處分人，應有一致之評價結果，始合於平等原則。然查，與原告同受評為「B.一般」之「台宇」，被告認定台宇於基隆港、臺中港及高雄港，各有設置1 座silo，依前述被告之區分標準，「台宇」如何能評價為「B.一般」？而本考量項目中唯一受評為「C.少（0.8 分）」之「通發進」，依被告所認定，通進發於高雄亦有silo，何以並無silo之原告，最後評價等級卻高於「通發進」？被告未依其自陳之等級區分標準，為一致性之評價，而有差別待遇，其裁量權之行使，顯與平等原則有違，應有裁量濫用之瑕疵。
⒌被告於考量項目7.違法事業之市場地位之評價，顯有取樣錯誤，且與被告先前所為之區分，前後不一，其評價結果，亦有違比例原則及平等原則，而有裁量濫用之違法：
⑴查被告於此一考量項目各等級區分標準，乃係以「實際出貨量」之「市占率」作標準，超過10% 者，市場地位為「B.具領導地位」，1-10%者，論為「C.一般」，不到1% 者，則論為「E.占有率極小」，然對照被告前於裁罰金額表中，對於本件各該受處分人之市場地位係區分為一到四級業者，被告前後之評價結果，顯然已有不一致之情形。
⑵次查，所謂「市場地位」或「市占率」，本涉及到「市場範圍之界定」，被告於本案中對於「市場範圍界定」，如前所述，已係有誤，原難期於此一考量項目中所計算之市占率，能有正確之結果，而被告稱以「實際出貨量」而論，所謂「實際出貨量」係指何一產品？各該受處分人「實際出貨量」各為何？總計數量為何？被告僅以彙整表乙紙說明而未提出相關數據為佐，如何能採？更何況，假若被告係以「普通水泥」之出貨量為基數計算，而未包括其認定為「特殊水泥」，甚或係「水泥替代產品」之數量，被告於此項考量項目之取樣計算，自然有誤。
⑶再查，本考量項目共區分為5 等級，於「C.一般（1.0 分）」與「E.占有率極小（0.3 分）」之間，尚有「D.占有率小（0.6 ）」此一等級，依前述被告之「C.一般」與「E. 占 有率極小」之區分界線為「市占率1%」，按此，「D.占有率小」此一等級與「C.一般」與「E.占有率極小」2 個等級之區分標準何在？被告所謂「1 ～10% 論為一般」、「不到1%論為占有率極小」，如此之結果，豈非形同於此考量項目中，並無「D.占有率小」此一區分等級？是以，按被告所陳之區分標準評價結果，亦有裁量不足之瑕疵。
⑷末查，被告以市占率超過10% 者，評為具有領導地位，給予1.4 分之配分，而低於10% 不到1%者，均論為一般而給予1.0 之配分。，不到1%者則評為「占有率極小」，給予0.3 之配分，以形式而觀，3 等級之配分比（1.4 ：1.0
：0.3 ），與各等級區分之市占率比例（90：10：1 ），顯不成比例，而被告既然認定原告為4 級業者，規模一般，比較被告認定規模同為一般，但為3 級業者之「嘉環東」，卻可評為「E.占有率極小」，此一評價結果，亦有違比例原則及平等原則。
⒍考量項目13. 「其他判斷因素」以及「委員會決議分數及處分金額」，對於原告減罰分數，相較於其他受處分人獲得減罰之幅度，有違平等原則，並有裁量不足之瑕疵：
⑴查「參考表」之考量項目13. 「其他判斷因素」原設計說明，係「依個案綜合其他判斷，考量特別因素，如時空因素、對社會經濟之影響程度，所涉產品與服務之特性、日後相關不法行為之遏止、不公平競爭與限制競爭惡性輕重有別等因素或其他為加分或減分，額度不限」，而被告於此一考量項目中，除「東宇」及「士新」另予「加分」之外，對於其他受處分人，則分別給予最高2.8 分（華東），最低0.9 分（東南）之「減分」，最後委員會決議時，另再予以「1.12分」（亞泥、環球）至「0.28分」（東南、華東）不等之「減分」，原告與「嘉新」、「嘉環東」及「通發進」，則未再獲「減分」。
⑵對於前述加減分之標準何在？各該減分考量之因素為何？被告並未表明。又何以對於行為具主導性、市場上具有領導地位、事業規模均高於原告之水泥業者，如臺泥、亞泥，分別予以合計2.66分、2.92分之減分，均遠高於原告之1.0 分減分，而所有水泥業者平均減分達1.83分，亦係高於原告之減分，被告為此差別待遇之正當理由何在，同未為任何之說明，其減分之評價結果，有違平等原則。
⑶末查，被告「罰鍰額度參考表」各受處分人表單最後一欄所載之情事，倘若即係本考量項目或委員會最後決議加減分所斟酌之事由，何以唯獨原告未載有可茲斟酌之事由？若被告審酌臺泥、亞泥「因應國際水泥集團遂行國際卡特爾之被動反制行為」，最後分別給予2.66分及2.92分之減分，對於其認定因水泥業者股東聯合調漲水泥價格而被要求限制日本水淬爐石進口數量之原告，被告就此情事，卻未為任何斟酌，亦有裁量不足之瑕疵。
捌、結語：
㈠本案之查處，自90年11月被告接獲某政府機關密函移送至94年12月決議處分，調查期間歷經4 年之久，對於被告投注於本案之心力，援引外國實務判決、學者見解作為本案論據之基礎，實應予以肯定。而被告為國內公平交易法之執法機關，具有準司法機關之性質，就相關證據之調查，除不受當事人主張之拘束外，對於當事人有利及不利事項，均應予以注意，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以期事實得以正確認定，所為處分能無違誤。
㈡然本案中，被告對於「水淬爐石／粉是否為水泥替代性產品」此一攸關本案市場範圍界定之重要爭點，在本案調查時，並未深入探究，依自訂及實務上既有之相關產品市場界定標準為判斷，反而受到與原告間具有利害關係之爐石粉競爭同業不實陳述所影響，僅以部分受訪者之陳述或原告於調查時為便利說明而提出之產品品名代碼對照表等資料，作為產品替代性有無之依據，以致錯認「水淬爐石／粉為水泥替代性產品」。今原處分有關原告部分，對於水泥與其他產品間替代性之有無，未有嚴謹判定，相關產品市場及相關地域市場之界定有所違誤。
㈢而被告對於「造成水淬爐石進口價格上揚，助長國內水泥價格上漲」，並認為「若水泥價格太高，爐石粉的進口，立即可以發揮平抑抵制的效果」，遂進而認定此行為具有「強化封鎖我國水泥進口市場」之效果，為本件水泥聯合行為案中「建構或提高市場參進障礙之促進行為」等主張，亦未能舉證 以實其說，就所認原告違法行為期間，日本水淬爐石進口數量有無如爐石粉市場競爭同業所指稱逐年減少之情，亦未詳加查證，僅憑證據能力及證明力均有疑義之陳述紀錄，率爾認定原告有代表國內水泥業者與日本業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為，並將該行為認作本件聯合行為之促進行為。
㈣按此，被告既然認定原告違法行為部分，係屬本件水泥聯合行為案之「促進行為」，但無論係按本案公聽會專家學者之一陳志民教授於「從基點定價（BPP ）論平行行為與聯合行為- 以美國反托辣斯法為中心」乙文第83頁倒數第8 行以下，所引述1988年Boise Cascade Corp. v. FTC乙案，聯邦華府特區（D.C.）巡迴上訴法院之見解，抑或是依照被告於其言詞辯論意旨狀中，有關「參酌國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定」的論述，公平法執法機關除了必須證明「促進行為」或「促進機制」確實存在之事實外，對於此一行為何以會有固定或穩定市場價格之效果，或者會有促進卡特爾之穩固效果，亦必須加以證明。
㈤今姑且不論原告是否確有被告所認「與水泥股東業者『合意』並代表水泥業者赴日限制水淬爐石銷臺數量」之行為，惟如上所述，被告就此一行為何以可認定為本件水泥聯合行為案之促進行為？亦即「爐石粉進口，何以會有『平抑抵制』水泥價格上漲之效果」、「水淬爐石進口價格上漲，何以會助長國內水泥價格上漲」，或「協議減少水淬爐石銷台數量，何以會有強化封鎖國內水泥進口市場之效果」？仍須舉證證明所認原告參與之行為，確有其所主張之效果，而非就其理論反覆論述或徒託空言。更何況，前揭被告主張之各種效果，均與水淬爐石（粉）進口數量有關，從而，被告所認違法期間國內水淬爐石實際進口數量為何？於該行為是否具有穩定卡特爾之效果而可認為係本案促進行為之判定，當有影響，自應詳予查明，而不能如被告僅以「至於結果是否導致全年進口數量真有短少，亦不影響本案之判定」乙語帶過。㈥今原告由我國海關進出口統計資料（海關稅則CCCCODE ：00000000000 ）、以被告96年3 月13日答辯㈢狀被證13簡報更正版第13頁所列各年度國內「爐石粉耗用量」推算，以及採用原處分卷第3 、4 卷被告公平會彙整關稅總局之水淬爐石（粉）進口數據資料，3 份統計資料之90～93年度自日本進口水淬爐石（粉）數量，容或稍有差異，然92～93年度我國自日本進口水淬爐石（粉）之數量，3 份資料同樣顯示出「逐年增加」之現象，均無被告或爐石粉競爭同業或部分貿易商所指「逐年減少」之情形，是以，被告有關日本水淬爐石進口數量遭限制而減少，導致進口成本提高，助長水泥價格上漲，具有強化封鎖我國水泥進口市場效果而為本案促進行為之認定，確有違誤。
㈦是被告採用所謂「促進行為」理論，相關引據又有失當，且在以間接事實推導主要構成要件事實之推論上，又有循環論斷之謬誤，更悖離經驗法則及論理法則，是被告證據採拮及事實認定，俱有違誤。而原處分關於原告部分之罰鍰裁量上，亦有怠為裁量與裁量濫用之違法，故原處分有關原告部分，當無維持之理由而應予撤銷。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、華東、建台、通發進等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業台泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告中聯有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告中聯與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
-------------------------------------------------
規範標準 型別
-------------------------------------------------
普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
-------------------------------------------------
②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告中聯與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，原告中聯、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告中聯在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告臺泥及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告中聯與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告中聯與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告中聯與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告中聯在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告中聯所參與之部分，則為與臺泥、亞泥、環球、東南、嘉新等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量，相關事證爰分述如下。
⒊原告中聯與前開有競爭關係之他事業，合意由中聯代表和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺之數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⒋查原告中聯主要係由中鋼及國內水泥業者兩大集團所組成，其中水泥集團（包含臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新）合計佔原告中聯38.58%股份，超過中鋼集團38.41%股份；原告中聯13席董事席次水泥集團與中鋼集團均為6 席，3 席監察人中水泥集團為1 席，中鋼集團0 席（經濟部公司變更登記表可參），故5 家水泥業者股東對原告中聯具有一定的影響力。復參照原告中聯兩位副總經理93年9 月9 日及93年4 月15日證詞，明確表示原告中聯係代表國內5 家水泥業者，與日本鋼鐵業者交換意見，並達成就水淬爐石進口數量默契。
⒌復參酌被告提出之證據，騰輝林連火93年5 月19日證言：「中聯公司要求日本鋼鐵不得大量銷售水淬爐石給臺灣需求業者……所以，本公司在今年4 、5 月份都無法從日本取得爐渣。」及和聖桐楊志亮93年6 月23日證言：「據本人瞭解，日本有限量出口水淬爐石數量至臺灣之情形，經本公司爭取後，住友金屬才同意供應此數量，因此其他同業如寶虹、華虹、泓杰均有遭到日本限量進口之情形，但南華則沒有遭限量之情形。」均顯示水淬爐石遭限量進口之客觀事實。
⒍爐石總量有設限對本公司等業者造成排擠效果，力霸、南華、信大向日本所購之水淬爐石都透過欣蘭，而欣蘭與國興皆為國產實業建設之關係企業，而且國興也與水泥業者進行合作，因此其水淬爐石進口數量才能不受限制。」及A 水泥貿易商即南勝黃義雄於93年6 月15日證言：「中聯爐石資源處理化公司於91年初，由該公司蔡馬陵（董事兼總經理）、連克歐、金副總等3 人代表中鋼公司及國內水泥業者前往日本，洽談日本銷售至臺灣之水淬爐石數量逐年縮減乙事，並預定由2002年之250 萬公噸爐石，遞減至2003年之200 萬公噸爐石，並預定2004年之最高數量不得超過160 萬公噸。」、「由於前述限制進口數量緣故，導致原本進口至臺灣之日本水淬爐石FOB 報價為1.5 至2 美元，提高至3.5 美元，海運費用則由6.5 美元提高至9. 5美元（小船之運費為13.5美元），導致進口成本增加5 至6 美元。」另外參考國內幾家水泥貿易商92年至96年進口資料顯示，以南勝為例，92年10月至93年3 月均無法取得水淬爐以供進口，且進口價格由原本之9 美元漲至12美元，且進口數量亦遽減，為此前開貿易業者還曾經登報向經濟部工業局陳情，明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故。然因我國海關進口稅則就水淬爐石並無單獨稅則編號，故被告無法查得進口日本水淬爐石數量之變化，惟由中聯及自日本進口水淬爐石業者之陳述內容，足證原告中聯代表其水泥業者股東，和日本鋼鐵業者就減少銷臺水淬爐石數量達成協議。至於結果是否導致全年進口量真有短少，亦不影響本案之判定。惟本件協議之結果確實造成水淬爐石銷於臺灣水泥業者以外之水淬爐石進口業者之價格提高，此種人為合意操縱價格調漲之結果，違反市場正常競爭之手段，即為公平交易法所禁止。
⒎另原告中聯主張當時日本水淬爐石大量進口至國內，造成國內中鋼水淬爐石滯銷之市場情況，被告並不爭執，也正因如此，國內水泥業者遂有前往日本與日本鋼鐵業者洽談之誘因及動機。原告復主張其由受害者轉為共犯加害者之關鑑在於被告對於「爐石粉與水泥間是否為替代性產品」部分，查爐石粉確實具有替代部分水泥之效果，有原告中聯之陳述及「工程設計上應注意事項」資料可資參照。參照原告中聯之說明及卜特蘭高爐水泥中國國家標準（CNS ），就卜特蘭高爐水泥有明確定義及適用範圍說明，可知卜特蘭水泥與高爐水泥具有替代關係；亦顯示卜特蘭水泥與卜特蘭高爐水泥間具有對應關係；此外，於前述有關「本案之相關產品市場」乙節，亦已充分說明「普通卜特蘭水泥」與「卜特蘭高爐水泥」不過為不同規格之水泥，不論自產品性質抑或在貨物稅條例之規定下，均屬本案系爭產品「水泥」之範圍，從而原告一再主張其所生產之「卜特蘭高爐水泥」非屬本案相關產品市場之範圍，實難謂有理。
㈤原告中聯與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告中聯與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場- 水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益：
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、建台關廠及通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90 年1月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告中聯所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，被告中聯與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上。而原告中聯之違法行為危害交易秩序持續期間，則以各水泥股東業者於91年第2 季起取消975 折優惠時起算，其逾兩年但未達3 年，故評價為「B.長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告中聯因僅有單一發貨廠站，故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告中聯此項目評為「C.一般」。
⒌關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍關於「悛悔實據及配合調查等態度」項目，則評為「C.佳」，並酌減0.8 分。
⒎於加總上述評分得總分10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告500 萬元罰鍰。⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點在於爐石粉與水泥為替代性關係或互補性關係；又原告中聯是否有和日本鋼鐵業達成協議減少水淬爐石銷台之數量，以配合其他被處分人控制國內水泥價格之聯合行為；被告所為裁處罰鍰，有無怠於裁量及裁量濫用之違法等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查本件原告中聯與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告中聯、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」等資料（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷③〉第383 ～385 頁，被證14、15、16）；士新、環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置與容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷③第386 頁，被證17）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4家
業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,
700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」附卷可稽（參見附件卷③第387 頁，被證18），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6, 199千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列，有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可按（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者完全重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。則依上可知，含原告中聯在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷③第390 頁，被證20）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告中聯及其他被處分人，符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告中聯與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26
、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷③第104 頁，被證12），而該等高度集中之市場結構，卡特爾愈易形成，是該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告中聯與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參（參見附件卷③第119 頁，被證12），即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告中聯與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告中聯與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果如下：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90 年9月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有３：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告中聯，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告中聯則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告中聯涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告中聯與臺泥、亞泥、環球、東南、嘉新等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⑴上情經原告中聯否認，然查據原告中聯兩位副總經理金崇仁於93年9 月9 日被告調查時證述略以：「國內大量使用爐石粉及飛灰之結果，造成國內水泥需求量銳減（國內在91 年 度飛灰使用量不到100 萬噸，92年度已超過300 萬噸），也引起國內水泥業者緊張，本公司基於這雙重考量，於91年初曾前往日本與JFE 、新日鐵、神戶製鋼等鋼鐵業者交換意見表達因國內水泥業者之關切，由於日方考量我國政府未來不無可能將爐石粉列入管制進口商品因此，出口至臺灣之水淬爐石數量有小幅減少」等語；連克歐於93年4 月15日被告調查時證述略以：「日本每年外銷水淬爐石之數量約440 萬噸，其中銷售至臺灣之數量占多數約45﹪，為此，本公司於91年間代表國內水泥業者與日本鋼鐵協會代表新日鐵等成員達成默契，日本出口水淬爐石之數量由91年度之250 萬噸，調整為92年之200 萬噸及今（93）年之150 萬噸，如此將可消化中鋼所生產之水淬爐石數量，並可避免本公司所生產爐石粉相關產品排擠到國內生產水泥之使用」等語（參見證據清單及其相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷②〉標籤1 、2 〈亦即原處分卷66第7 、44～45頁〉），明確表示原告中聯係代表國內5 家水泥業者，與日本鋼鐵業者交換意見，並達成就水淬爐石進口數量默契等情甚詳，茲以上開證言係由原告中聯重要職員所為陳述，堪認屬實。又查該協議雖係由中聯代表我國水泥業者與日本鋼鐵業者協議，惟參酌持有中聯股份之結構，可分為水泥集團與中鋼集團兩大集團所組成，其中水泥集團（包含臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新）合計佔原告中聯38.58%股份，超過中鋼為首之中鋼集團38.41%股份；原告中聯13席董事席次水泥集團與中鋼集團均為6 席，3 席監察人中水泥集團為1 席，中鋼集團0 席等情，據被告陳明在卷，且為原告所不爭，復有相關資料附卷可參（參見中聯資源新增證據補充答辯㈥狀卷〈下稱附件卷①〉標籤2-1 ，原處分卷66第30頁及經濟部公司變更登記表），故依上揭資料可知，臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新等5 家水泥業者既佔原告中聯股份甚重比例，故該5 家水泥業者股東對原告中聯自具有一定的影響力，而綜觀原處分認定事實可知，本案係由多家水泥業者共同參與，而原告中聯依該水泥股東決策所為，對該決策自應同負其責，被告依此認定原告中聯就該涉及其部分之行為為行為人，即無不合。
⑵復參酌騰輝林連史於93年5 月19日被告調查時證述略以：「中聯公司要求日本鋼鐵不得大量銷售水淬爐石給臺灣需求業者……所以，本公司在今年4 、5 月份都無法從日本取得爐渣」等語；和聖桐楊志亮於93年6 月23日被告調查時證述略以：「據本人瞭解，日本有限量出口水淬爐石數量至臺灣之情形，經本公司爭取後，住友金屬才同意供應此數量，因此其他同業如寶虹、華虹、泓杰均有遭到日本限量進口之情形，但南華則沒有遭限量之情形」等語（參見附件卷②標籤3 、4 〈即原處分卷17第17～18、40頁〉）；又據水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「中聯爐石資源處理化公司於91年初，由該公司蔡馬陵（董事兼總經理）、連克歐、金副總等3 人代表中鋼公司及國內水泥業者前往日本，洽談日本銷售至臺灣之水淬爐石數量逐年縮減乙事，並預定由2002年之250
萬公噸爐石，遞減至2003年之200 萬公噸爐石，並預定2004年之最高數量不得超過160 萬公噸。」、「由於前述限制進口數量緣故，導致原本進口至臺灣之日本水淬爐石FOB 報價為1.5 至2 美元，提高至3. 5美元，海運費用則由6.5 美元提高至9. 5美元（小船之運費為13.5美元），導致進口成本增加5 至6 美元。」、「另據我所知，但日本對台灣出口爐石總量有設限對本公司等業者造成排擠效果，力霸、南華、信大向日本所購之水淬爐石都透過欣蘭，而欣蘭與國興皆為國產實業建設之關係企業，而且國興也與水泥業者進行合作，因此其水淬爐石進口數量才能不受限制。」等語（參見原處分卷17第55～57頁），另參考國內幾家水泥貿易商92年至96年進口資料顯示（參見附件卷①標籤11-1），以南勝為例，92年10月至93年3 月均無水淬爐以供進口，且進口價格由原本之9 美元漲至12美元，進口數量亦遽減，為此該貿易業者還曾經登報向經濟部工業局陳情明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故等語（參見附件卷①標籤11-2），則由上開相關證人陳述可知，彼等公司人員乃就其公司所遭受之自身經歷所為陳述，互核所證情節大致相符，是其等證言應堪採信，原告認彼等證言屬傳聞證據無足採信云云，核不足取。是由彼等所證並參酌上揭資料，顯示水淬爐石確有遭限量進口之客觀事實。
⑶至原告中聯雖主張依我國海關資料顯示，水淬爐石水並未有減少進口之事實云云，然水淬爐石並無單獨稅則編號一節，據被告陳明在卷，且為原告所不爭，故被告陳明其無法查得進口日本水淬爐石數量之變化等語，尚堪採信。惟參以上揭由原告中聯人員及自日本進口水淬爐石業者之陳述內容觀之，已足證原告中聯代表其水泥業者股東，和日本鋼鐵業者就減少銷臺水淬爐石數量達成協議。至於上揭協議結果是否導致全年銷臺水淬爐石進口量真有短少，亦不影響本案之判定。茲因上揭協議結果，確實造成水淬爐石銷於臺灣水泥業者以外之水淬爐石進口業者之價格提高等情，此據上揭證人黃義雄證述甚明，則此種價格調漲之結果，顯係因人為合意操縱所造成，此種合意操縱行為，顯屬違反市場正常競爭之手段，為公平交易法所禁止，被告依此認定原告中聯上揭所為為反競爭之行為，即屬合法推認。
⑷由上可證，臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南等原告中聯股東等水泥業者，確有透過原告中聯與日本鋼鐵業者協議之事實，以減少水淬爐石銷予臺灣之數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⑸至原告中聯主張當時日本水淬爐石大量進口至國內，造成國內中鋼水淬爐石滯銷之市場情況云云，被告對此不予爭執，然被告抗辯正因如此，國內水泥業者遂有前往日本與日本鋼鐵業者洽談之誘因及動機。
⑹又原告中聯主張被告對於「爐石粉與水泥間是否為替代性產品」部分認定有誤云云，惟查爐石粉確實具有替代部分水泥之效果，茲據原告中聯具狀陳明高爐石粉、飛灰爐石粉、飛灰、高爐水泥之替代性說明及原告中聯經理楊兆順於92年3 月26日被告調查時陳述略以：「本公司所生產之產品主要以『高爐水泥』、『飛灰爐石粉』及『純爐石粉』等3 種，皆以水淬爐石為原料所製成，拌合『飛灰』為飛灰爐石粉，拌合『水泥』為高爐水泥，這5 種產品皆有替代性……」等語；原告中聯副總金崇仁於93年9 月9日
被告調查時陳述略以：「由於水淬爐石製成之爐石粉在先進國家日本已被視為再生資源，並有替代水泥之效果，甚至在耐酸鹼及硬度上之品質更優於水泥，……另外，國內大量使用爐石粉及飛灰之結果，造成國內水泥需求量銳減，也引起國內水泥業者緊張……」等語；原告中聯員工連克歐亦證述略以「飛灰、爐石粉及水泥均有替代性，……由於水淬爐石被列為再生資源，當水淬爐石進口影響到中鋼水淬爐石再生資源之利用時，國內業者可向環保署提出要求依再生資源進出口管理辦法限制或管制進出口」等語（參見原處分卷66第95、85、5 、6 、43、44頁），可見依原告中聯所提出之書面資料及任職原告中聯之上揭人員陳述以觀，爐石粉與水泥間確有部分替代性效果，此外依照卷附「工程設計上應注意事項」資料亦載明甚詳可資參照（參見附件卷①標籤11-3）。是參照原告中聯之說明及卜特蘭高爐水泥中國國家標準（CNS ）（參見原處分卷66第95、106 頁），就卜特蘭高爐水泥有明確定義及適用範圍說明，可知卜特蘭水泥與高爐水泥確應具有替代關係；另參酌「行政院公平交易委員會（93年8 月23日公貳字第0930 006360 號）書函所示相關補充說明」（參見原處分卷66第89頁）亦顯示卜特蘭水泥與卜特蘭高爐水泥間具有對應關係；此外，被告就有關「本案之相關產品市場」，亦已充分說明「普通卜特蘭水泥」與「卜特蘭高爐水泥」不過為不同規格之水泥，不論自產品性質抑或在貨物稅條例之規定下，均屬本案系爭產品「水泥」之範圍，且據被告提出之「公共工程高爐石混凝土使用手冊」中亦載明「本手冊所稱之『高爐石混凝土』係指使用前項所述高爐石粉作為礦物摻料或直接使用高爐水泥之混凝土。本手冊對高爐石混凝土摻用高爐石粉之方式僅為適量替代部分水泥，以達所需功能為主」、「另外由於高爐石粉之使用方式主要在替代部份水泥做為膠結材，將使混凝土中之水泥量降低，對混凝土之性質也有影響」、「混凝土中以爐石粉適當替代部分水泥後，因漿體微觀結構較緻密，使混凝土之耐久性提高」等語（參見本院卷卷㈢第153 ～183 頁），亦可證爐石粉確與水泥具部分替代效果甚明。從而原告中聯主張其所生產之「卜特蘭高爐水泥」非屬本案相關產品市場之範圍云云，實與上揭事證不符，難謂有理由。
㈥原告中聯與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，然原告中聯與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷㈡第182 ～189 頁，被證28「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查依原告中聯經理高木良於92年5 月19日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會有限量供應之情形，而且往往出現在過年前，各水泥公司會有『停窯』、『定期維修』、『庫存不足』等理由限量供應予本公司，適逢供需失調時甚致有提高單價之情形。」、「本公司為了購買廉價水泥，曾向華東水泥及頌新等經銷商詢價，但是華東水泥（係由本公司水泥股東業者投資組成）及頌新等公司以配額有限為由，只願少量供應予本公司，基於此，本公司瞭解各水泥公司均有限量供應，加上各水泥公司均認定本公司屬股東業者之水泥供應客戶，而未向本公司爭取提貨。」、「各水泥公司亦不允許本公司1 次訂購超過3 個月之水泥量，導致本公司無法在水泥單價較便宜時，多訂購水泥。」等語（參見原處分卷66第61至65頁），亦可證水泥業者有對原告中聯限量供應水泥。
⒊再查原告中聯係以爐石粉添加於水泥中而生產高爐水泥，而高爐水泥與普通水泥俱屬系爭水泥產品之範圍前已述及，從而我國水泥業者於合意提高並僵固普通水泥之價格後，供應水泥予原告中聯之各家水泥業者（即臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南）亦對原告中聯實施統一報價、限量發貨，藉由提高原告中聯生產高爐水泥之成本，防堵水泥需求者在普通水泥之價格因人為操控升高後，轉向原告中聯購買高爐水泥，以強化聯合調高固定水泥價格之效果。
⒋由上可見，原告中聯與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告中聯及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒌再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒍又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒎而此應緣於原告中聯與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告中聯主張原處分處以500 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，被告中聯與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上。而原告中聯之違法行為危害交易秩序持續期間，則以各水泥股東業者於91年第2 季起取消975 折優惠時起算，其逾兩年但未達3 年，故評價為「B.長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告中聯因僅有單一發貨廠站，故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告中聯此項目評為「C.一般」。
⒌關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍關於「悛悔實據及配合調查等態度」項目，則評為「C.佳」，並酌減0.8 分。
⒎於加總上述評分得總分10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告500 萬元罰鍰。⒏有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒐查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。原告中聯主張被告怠於裁量、裁量濫用云云，核不足採。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告中聯與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告中聯部分並無違法，原告中聯訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告中聯及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告中聯所參與之違法行為乃詳如上述，並無不合，且原告中聯上揭行為，業已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 9　 　月 30 日
書記官 楊子鋒