臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴更一字第00129號

• 裁判案由: 建築法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 15 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴更一字第00129號
原　　　告　榮民工程股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　劉志鵬　律師
李元德　律師
吳世宗　律師
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○縣長）住同
訴訟代理人　丙○○兼送達代收
上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國92年4 月15日台內訴字第0920002693號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第2722號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1422號判決發回本院更為審理。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告為被告所核發82深建字第1814號及88深建字第238 之1 號建造執照之承造人，該二建造執照之起造人分別為樟炎股份有限公司（下稱樟炎公司）及政光實業股份有限公司（下稱政光公司），監造人則分別為王承熹建築師事務所、建泰建築師事務所。原告以其於民國（下同）88年10月7 日與政光公司、樟炎公司就亞太世貿中心甲區（8 期）乙區（10期）結構工程締結工程合約，因政光公司、樟炎公司未按期付款，經原告催告30日以上仍未獲給付，乃於90年4 月11日委任劉志鵬律師以台北逸仙郵局（80支）第1094號存證信函，通知政光公司及樟炎公司終止上開合約，並副知被告，經被告所屬工務局以90年5 月4 日90北工施字第Ｍ2288號函劉志鵬律師（副知原告、政光公司、樟炎公司）應依建築法第55條規定辦理承造人之變更。嗣原告認其已非上開工程之承造人，乃單方面委請寰瀛法律事務所以90年6 月13日寰字第216 號函、90年7 月5 日寰字第247 號函向被告申請塗銷82深建字第1814號及88深建字第238 之1 號建造執照上以原告為承造人之記載，經被告所屬工務局以90年7 月9 日90北工施字第Ｍ4057號函請政光公司、樟炎公司依建築法第55條規定辦理承造人之變更（副知寰瀛法律事務所、原告）。其間，該82深建字第1814號建照工程因開工挖掘地下層達20餘公尺，開挖初期造成毗鄰多棟民宅龜裂變形，而停工已達兩年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈深感隨時有倒塌之慮，向被告所屬深坑鄉公所提出陳情，經該所以90年3 月23日90北縣深建字第2267號函及90年4 月6 日90北縣深建字第2790號函，報請被告於90年4 月25日赴現場勘查屬實，被告所屬工務局乃以90年5 月10日90北工施字第Ｍ2396號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況產生，嗣王承熹建築師事務所以90年6 月13日90承字第004 號函指稱82深建字第1814號建照工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全，被告所屬工務局遂依建築法第58條規定，以90年7 月5 日90北工施字第Ｍ3686號函知起造人樟炎公司、監造人王承熹建築師事務所及原告勒令修改，並請渠等於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。原告針對被告所屬工務局90年7 月5 日90北工施字第Ｍ3686號函表示不服，主張其於90年7 月5 日函請被告准予塗銷82深建字第1814號及88深建字第238 之1 號建造執照上以原告為承造人之記載，詎被告未予塗銷，亦未於知悉上開契約業已終止後，依建築法第55條規定，限期督促起造人政光公司、樟炎公司備案，反請原告依建築法第58條規定提出就公共安全之具體改善計畫，嚴重損害原告之權益云云，提起訴願，遭決定駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院91年度訴字第131 號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，亦經最高行政法院93年度判字第628 號判決駁回上訴，而告確定。嗣被告基於公共安全及基地環境衛生考量，於91年10月15日以北府工施字第0910590579號函請起、承、監造人加強工地安全圍籬環境維護等事宜，原告對該函不服，提起訴願，遭決定駁回，又提起行政訴訟，經本院92年度訴字第2828號判決駁回，原告不服提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1420號判決認定前開91年10月15日北府工施字第0910590579號函非行政處分，不得提起行政訴訟而駁回上訴，而告確定在案。本件乃被告認原告未依前揭91年10月15日北府工施字第0910590579號函示加強工地安全圍籬環境維護等事宜，以原告違反建築法第63條至第69條規定，依同法第89條規定，以91年10月24日北府工施字第0910621403號函（下稱系爭處分）各處系爭工程起、承、監造人新台幣（下同）18000 元罰鍰，並請於3 日內將安全圍籬及基地環境缺失改善完畢，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，再提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉更審及更審前歷審訴訟費用均由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
本件原處分有無未依行政程序法第96條第1 項第2 款規定應載明事實及法令依據而未具體載明之違法？
㈠原告主張之理由：
⒈原處分並未載明原告違反建築法之事實及代表人姓名等事項，顯已違反行政程序法第96條第1 項第1 、2 款行政處分格式之規定，依法應予撤銷：
⑴按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1 項第1 、2
款定有明文。
⑵次按，「違反程序或方式規定之行政處分，除依第1
11條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」、「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第114 條第1 項及第2 項可資參酌。
⑶再按，「書面行政處分應記載事項中之『事實』，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，除得依行政程序法第114 條第1 項、第2 項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地。」最高行政法院93年度判字第1624號判決著有明文（附件3 ）。
⑷經查，本件原處分僅於說明欄記載「一、依據本件『點線面整潔美容大計畫』及建築法台灣省建築管理規則及本縣建築工程施工中管制要點相關規定辦理。
二、本次要求係以建築基地環境為主，需請配合加強要項如下：‧‧‧三、有關貴建照工地安全圍籬及基地環境缺失於10月21日電話通知貴起承監造人，請於3 日內（10月24日）改善完畢報府。四、上述事項執行若有疑問‧‧‧」等文字。由前揭處分內容可知，原處分並未說明本件原告違反建築法之具體行為為何。對此，本件最高行政法院95年度判字第1422號判決亦具體指出「本件原處分所涉及之事實乃91年10月15日至同月24日間之工地現場狀況及有無改善。㈢觀之原判決前述記載，原審係以前述證據（除原處分函外），憑以認定90年4 月25日之工地現場狀況；而就本件原處分所涉及之91年10月15日至同月24日間工地之狀況，則未依憑證據作成任何事實認定」，亦已明確指摘原處分並未載明91年10月15日至同年月24日間工地狀況之事實，參酌前揭行政程序法第96條第1 項第2 款、114 條第1 項、第2 項及最高行政法院93年度判字第1624號判決意旨，「處分未載明事實」並非得以補正之事項；且縱令得補正，亦應於訴願程序終結前補正，本件原處分既未載明事實，依法自屬有違，應予撤銷。
⑸另原處分亦未依前揭行政程序法第96條第1 項第1 款規定，載明原告代表人姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所等事項，依法亦屬有違，併此指明。
⒉被告並未證明原告有何違反建築法第63條至第69條之故意過失，竟即作成原處分，顯已違反行政罰法之規定：⑴按行政罰法第1 條規定「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」同法第7 條復規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」本件處分作成時，前揭行政罰法雖尚未施行，惟行政機關應本其意旨作成裁罰處分，始符合該法保障人民權益之立法意旨。準此，本件行政罰之課處，須以行為人有故意或過失為要件，甚為灼明。
⑵次按，行政機關應依職權調查證據，行政程序法第36條定有明文；另改制前行政法院39年度判字第2 號判例指明：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」（附件4 ）；另學者黃俊杰教授指出「為提升人權之保障，國家欲處罰行為人者，應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任」（更一原證1 ）；學者蔡震榮教授亦表示「現代民主國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法」（更一原證2 ）。綜上，參酌前揭行政程序法第36條及改制前行政法院39年度判字第2 號判例意旨及學者見解，被告須就原告違反法令事實負舉證之責，方屬適法。
⑶再者，「違反第63條至第69條及第84條各條規定之一者，除勒令停工外，並各處承造人、監造人或拆除人6 千元以上3 萬元以下罰鍰；其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰。」為建築法89條定有明文；另「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。」、「建築物施工時，其建築材料及機具之堆放，不得妨礙交通及公共安全。」、「凡在建築工地使用機械施工者，應遵守在列規定：一、不得作其使用目的以外之用途，並不得超過其性能範圍。二、應備有掣動裝置及操作上所必要之信號裝置。三、自身不能穩定者，應扶以撐柱或拉索。」、「二層以上建築物施工時，其施工部分距離道路境界線或基地境界線不足2 公尺半者，或5 層以上建築物施工時，應設置防止物體墜落之適當圍籬。」、「主管建築機關對於建築工程施工方法或施工設備，發生激烈震動或噪音及灰塵散播，有妨礙附近之安全或安寧者，得令其作必要之措施或限制其作業時間。」、「承造人在建築物施工中，不得損及道路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。（第1 項）前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。（第2 項）」、「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1 公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」建築法第63條至69條亦可參酌。
⑷經查，原處分書雖稱原告有違反前揭建築法第63條至69條等情事，惟建築法第63條至69條所規範之行為要件眾多，究竟本件原告係違反建築法何條何項何款之規定？原處分均未提出具體說明。
⑸再者，行政訴訟法第260 條第3 項規定「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」經查，本件最高行政法院廢棄原判決之理由，乃係「惟上訴人（即原告）究竟有如何之具體行為，違反何項建築法之具體條文，原審並未明確認定；況原判決亦未就此有何證據予以記載，自無從認原審前開認定有何依據‧‧‧」為由廢棄原判決。參酌前揭行政訴訟法第260 條第3 項之意旨，本件爭點即為「原告是否有違反建築法之具體行為」乙節。最高行政法院既已指摘原處分並未說明91年10月15日至同年月24日間工地之狀況，未憑任何證據即作成原處分，參酌前揭行政罰法第1 條、第7 條、行政程序法第36條、行政訴訟法第260 條第3
項及改制前行政法院39年度判字第2 號判例等意旨，對此被告即應提出原告有違反建築法規之具體證據，否則即與法有違。
⒊本件系爭工程合約終止後，樟炎公司亦已負起本工程安全維護之責，實無被告所稱違反建築法等情事：
經查，起造人樟炎公司分別於90年10月17日以政字第38號函（請參見鈞院前審卷附原告所提原證8 ）表示：已辦理本工地之安全監測等事宜，並定期向被告機關報備；及於91年10月1 日以樟字第028 號（請參見鈞院前審卷附原告所提原證9 ）函稱：「‧‧‧已於91年10 月1日委託宇春工程股份有限公司及薛博允技師就本工地安全維護監測事務上簽證負責（詳附件：工程合約書），並對於本工地安全支撐系統作現場全面檢測、補強工程之計劃書擬定及發包施工，並於完成檢測維護工程後，於停工期間內定期作檢測工作外，並定期檢附『安全監測報告書』發文回報臺北縣政府備查‧‧‧」等語，顯見起造人樟炎公司已盡維護工地安全之責，實無被告所指摘違反建築法規之情事。
⒋綜前所述，原處分認事用法，顯有違誤，而訴願機關未予詳察，竟駁回原告之訴願，亦有違法，請判決如原告訴之聲明所示。
㈡被告主張之理由：
⒈按「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。」、「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1 公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」及「違反第63條至69條及84條各條規定之一者，除勒令停工外，並各處承造人、監造人或拆除人6 千元以上3 萬元以下罰鍰; 其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰。」分別為建築法第63條、第69條及第89條所明定。又內政部90年9 月20日台90內營字第9085458 號函示略以：「二、‧‧‧如建築工程發生私權糾紛，業經承造人循司法途徑終止契約，能否單方辦理塗銷建築執照承造人名義乙節，倘該承造人已依建築法第63條至66條、第68條及第69條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施; 且無建築法第58條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事者，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造義務。惟其建築工程已依法完成之部分，乃依建築法相關規定負其承造人之責任。」，合先敘明。
⒉本件被告機關核發82深建字第1814號建造執照（鋼筋混凝土造，地下5 層，地上14層及16層2 棟），起造人為樟炎公司、監造人為王承熹建築師事務所、承造人為原告，該82深建字第1814號建照「亞太世貿中心甲區」工程先後經台北縣深坑鄉公所於90年3 月23日及4 月6 日函報被告機關，該建築工程開挖地下5 層之深，工程面積遼闊，開挖初期已造成多棟民宅建物龜裂變形情事，開挖迄今逾時經年，工程卻停滯於地下層之現況（僅有鋼樑未灌漿），而未再繼續施工，經九一八地震後，深怕因此造成災難，請督促儘速完成地下層之整體工程。經被告機關所屬工務局於90年4 月25日邀專業技師公會代表赴現場勘查，並以90年5 月10日90北工施字第M2396 號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測並儘速完成地下結構體，避免可能之意外狀況產生。因樟炎公司未按期付款，經催告仍未付款，乃委任代理人劉志鵬律師以90年4 月11日台北逸仙郵局第1094號存證信函通知樟炎公司終止與其締結之亞太世貿中心甲區（10期）結構工程合約，並撤離人員機具，另副知被告機關所屬工務局。經被告機關所屬工務局以90年5 月4 日90北工施字第M2288 函知原告之代理人劉志鵬律師，並副知原告及樟炎公司，有工程承造人變更乙節，應依建築法第55條規定辦理。經多次會勘，因該建照工程涉及施工損鄰事件，未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，有90年4 月25日、90年11月19日、91年4 月3 日會勘紀錄及台北縣深坑鄉公所91年9 月9 日北縣深建字第0910008154號函附深坑鄉萬福村辦公室處函及受損戶名冊影本附卷可稽，原告主張已非該建照之承造人乙節，經查未符內政部90年9 月20日台90內營字第9085458 號函示，且經台北高等行政法院91年度訴字第131 號判決駁回在案，起造人亦未完成變更陳報承造人之程序，被告機關認違反建築法第63條至69條規定，依同法第89條規定，以91年10月24日北府工施字第0910621403號函處原告新臺幣1 萬8 千元罰款，並請於3 日內將安全圍籬及基地環境缺失改善完畢；且該罰款承造人復於95年3 月20日至被告機關繳納完畢。
⒊綜上所述，揆諸首揭法條規定，原處分並無不合，應予維持。
理 由
一、緣原告為被告所核發82深建字第1814號及88深建字第238 之1 號建造執照之承造人，該二建造執照之起造人分別為樟炎股份有限公司（下稱樟炎公司）及政光實業股份有限公司（下稱政光公司），監造人則分別為王承熹建築師事務所、建泰建築師事務所。原告以其於民國（下同）88年10月7 日與政光公司、樟炎公司就亞太世貿中心甲區（8 期）乙區（10期）結構工程締結工程合約，因政光公司、樟炎公司未按期付款，經原告催告30日以上仍未獲給付，乃於90年4 月11日委任劉志鵬律師以台北逸仙郵局（80支）第1094號存證信函，通知政光公司及樟炎公司終止上開合約，並副知被告，經被告所屬工務局以90年5 月4 日90北工施字第Ｍ2288號函劉志鵬律師（副知原告、政光公司、樟炎公司）應依建築法第55條規定辦理承造人之變更。嗣原告認其已非上開工程之承造人，乃單方面委請寰瀛法律事務所以90年6 月13日寰字第216 號函、90年7 月5 日寰字第247 號函向被告申請塗銷82深建字第1814號及88深建字第238 之1 號建造執照上以原告為承造人之記載，經被告所屬工務局以90年7 月9 日90北工施字第Ｍ4057號函請政光公司、樟炎公司依建築法第55條規定辦理承造人之變更（副知寰瀛法律事務所、原告）。其間，該82深建字第1814號建照工程因開工挖掘地下層達20餘公尺，開挖初期造成毗鄰多棟民宅龜裂變形，而停工已達兩年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈深感隨時有倒塌之慮，向被告所屬深坑鄉公所提出陳情，經該所以90年3 月23日90北縣深建字第2267號函及90年4 月6 日90北縣深建字第2790號函，報請被告於90年4 月25日赴現場勘查屬實，被告所屬工務局乃以90年5 月10日90北工施字第Ｍ2396號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況產生，嗣王承熹建築師事務所以90年6 月13日90承字第004 號函指稱82深建字第1814號建照工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全，被告所屬工務局遂依建築法第58條規定，以90年7 月5 日90北工施字第Ｍ3686號函知起造人樟炎公司、監造人王承熹建築師事務所及原告勒令修改，並請渠等於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。原告針對被告所屬工務局90年7 月5 日90北工施字第Ｍ3686號函表示不服，主張其於90年7 月5 日函請被告准予塗銷82深建字第1814號及88深建字第238 之1 號建造執照上以原告為承造人之記載，詎被告未予塗銷，亦未於知悉上開契約業已終止後，依建築法第55條規定，限期督促起造人政光公司、樟炎公司備案，反請原告依建築法第58條規定提出就公共安全之具體改善計畫，嚴重損害原告之權益云云，提起訴願，遭決定駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院91年度訴字第131 號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，亦經最高行政法院93年度判字第628 號判決駁回上訴，而告確定。嗣被告基於公共安全及基地環境衛生考量，於91年10月15日以北府工施字第0910590579號函請起、承、監造人加強工地安全圍籬環境維護等事宜，原告對該函不服，提起訴願，遭決定駁回，又提起行政訴訟，經本院92年度訴字第2828號判決駁回，原告不服提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1420號判決認定前開91年10月15日北府工施字第0910590579號函非行政處分，不得提起行政訴訟而駁回上訴，而告確定在案。本件乃被告認原告未依前揭91年10月15日北府工施字第0910590579號函示加強工地安全圍籬環境維護等事宜，以原告違反建築法第63條至第69條規定，依同法第89條規定，以91年10月24日北府工施字第0910621403號函（下稱系爭處分）各處系爭工程起、承、監造人新台幣（下同）18000 元罰鍰，並請於3 日內將安全圍籬及基地環境缺失改善完畢，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，再提起本件行政訴訟。
二、查本件原告前對於被告90年7 月5 日90北工施字第Ｍ3686號函知原告、樟炎公司、監造人勒令修改，並請渠等於文到5
日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查之處分提起撤銷訴訟，並請求被告應塗銷82深建字第1814號建造執照及88深建字第238 之1 號建造執照上以原告為承造人之記載乙案，如前所述，業經最高行政法院93年度判字第628 號判決駁回確定。該判決明確認定：原告既登記成為系爭建造工程之承造人，其以自己名義與建築管理機關成立一定之公法上管理監督關係，負有建築法第63條至第66條、第68條、第69條條等規定之公法上義務，實非單純因其與起造人間有一定之民法上承攬關係而生，縱其與起造人間於依照建築法第54條之規定會同辦理登記為承造人時，與起造人間尚無任何私法之承攬關係，亦無礙其依照建築法規應擔負之公法上義務。蓋承造人之公法上責任乃源於建築法之特殊規定，不得以私法契約行為改變承造人地位，而規避其公法上責任，核先敘明。
三、按「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。」、「二層以上建築物施工時，其施工部分距離道路境界線或基地境界線不足二公尺半者，或五層以上建築物施工時，應設置防止物體墜落之適當圍籬。」、「承造人在建築物施工中，不得損及道路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。」、「違反第63條至第69條及第84條各條規定之一者，除勒令停工外，並各處承造人、監造人或拆除人6 千元以上3 萬元以下罰鍰；其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰。」建築法第63條、第66條、第68條及第89條分別定有明文。
四、查系爭處分乃緣於被告未遵照其91年10月15日北府工施字第0910590579號函所為之通知，所為之處罰，而與前開最高行政法院93年度判字第628 號判決認定原告依據建築法規應擔負之公法上義務不同。次查上開通知函主旨為：為配合辦理「本縣點線面整潔美容大計畫」政策，貴起、承、監造本縣轄內之建照工程「建照號碼：82深建字第1814號），請加強工地安全圍籬環境維護，本府即日起展開檢查，詳如說明，請查照。」說明欄則記載：「一、依據本縣點線面整潔美容大計畫及建築法台灣省建築管理規則及本縣建築工程施工中管制要點相關規定辦理。二、本次要求係以建築基地環境為主，須請配合加強要項如下：（一）安全圍籬：須設於基地範圍內不得越界及佔用道路人行道，底部含防溢底座，本體不得扭曲歪斜或張貼廣告，顏色以整齊劃一為原則，如有髒污須重新噴漆。（二）安全走廊：基地面臨八米以上道路須設置，本體不得髒污扭曲。（三）週遭路面及紅磚道路：維持清潔，不得污損。（四）施工人員車輛請停放於工地內，不得佔用人行步道或車行道路。三、即日起，本府將依前述要項加強工地檢查，違者將依建築法及本縣建築工程施工中管制要點查處，並依前揭要點規定處新台幣壹萬捌仟元罰鍰。」等語；而系爭處分函則為被告91年10月24日北府工施字第0910621403號函，該函主旨為：貴起、承、監造本縣轄內之建照工程（建照號碼：82深建字第1814號）業已違反建築法第63條至69條規定，爰依同法第89條規定各處起、承、監造人新台幣壹萬捌仟元罰鍰，請於文到3 日內將安全圍籬及基地環境缺失改善完畢報府，請查照。」說明欄記載：「一、依據本縣點線面整潔美容大計畫及建築法台灣省建築管理規則及本縣建築工程施工中管制要點相關規定辦理。二、本次要求係以建築基地環境為主，須請配合加強要項如下：（一）安全圍籬：須設於基地範圍內不得越界及佔用道路人行道，底部含防溢底座，本體不得扭曲歪斜或張貼廣告，顏色以整齊劃一為原則，如有髒污須重新噴漆。（二）安全走廊：基地面臨八米以上道路須設置，本體不得髒污扭曲。（三）週遭路面及紅磚道路：維持清潔，不得污損。（四）施工人員車輛請停放於工地內，不得佔用人行步道或車行道路。三、有關貴建照工地安全圍籬及基地環境缺失業於10月21日電話通知貴起承監造人，請於3 日內（10月24日）改善完畢報府。」等語。有上開兩函影本在卷可憑。可見本件被告所為之系爭處分係緣於原告前開所述承造人之公法上責任仍然存在為其前提，要無疑義；但系爭處分所處罰之構成要件事實則係被告認定原告在91年10月15日通知到達原告起，以迄同年10月24日間之違規行為，至臻明確，且為本院準備程序兩造所不爭執。從而，所應探究之爭點即為被告認定原告違規之行為係為何？證據何在？
五、按「行政行為之內容應明確。」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、... 二、主旨、事實、理由及其法令依據。」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予陳述意見之機會。」、「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、..。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。... 。前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款、第102 條、第114 條第1 項第3 款及第2
項分別定有明文。次按觀念通知非行政程序法第2 條第1 項所指之「行政程序」範疇；但仍為行政行為之一種，若嗣後之裁罰性行政處分以該觀念通知為前提，尤應符合此明確性原則之要件。查被告91年10月15日北府工施字第910590579
號函及系爭處分函之說明欄一之記載均未明示其所為通知及處罰所依據之建築法、台灣省建築管理規則及被告建築工程施工中管制要點之根據法條；處分函說明欄三，更未明白記載建照工地安全圍籬及基地環境缺失為何；而所謂上開缺失業於10月21日電話通知，請於3 日內（即10月24日）改善完畢報府云云，尤未提出任何證據以實其說，徒以原告為系爭工地承造人，其公法上責任仍未解除，即課予不明確之行政義務，揆諸前揭規定及改制前行政法院39年度判字第2 號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」及最高行政法院93年度判字第1624號判決「書面行政處分應記載事項中之『事實』，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，除得依行政程序法第114 條第1 項、第2 項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地。」所示意旨，本件被告所為系爭處分函及其前提之通知函均有記載不明確之瑕疵，且於處分前未給予原告陳述之機會；又作成裁罰性處分亦有證據不備之情怳，足證系爭處分之作成，顯有瑕疵，自有不合。被告所提出之原告96年1 月22日榮工業一字第0950019101號函，亦僅係對於被告95年12月19日北府工施字第0950825948號函之回復，雖其於該函說明二，陳明「旨揭工程」即其承攬之「信義環球世貿中心新建工程」（即82深建字第1814號建照工程）因實際業主昌泰投資股份有限公司復工續建無法預期，且本公司秉持仍為承造人之責，建議旨揭工程工區基地已開挖部分施以回填，以維工案，並弭民怨」等語，而承認其為系爭工程之承造人；但此種承造人之責任與本件系爭處分無涉，已如前述，被告所提此項證據，要難執為原告有系爭處分所課予之違規行為至明。
六、綜合上述，本件原告為82深建字第1814號建照工程施工中之之承造人，依內政部90年9 月2 日台90內營字第9085458 號函釋示「建築工程已依法完成之部分，仍依建築法之相關規定負其承造人責任」意旨，固仍應負承造人之責任；但原告欲課予其建築法上之行政義務，仍應依據行政程序法相關規定，做明確之通知、指示，苟認原告有何違反行政上義務，應課處裁罰性處分，則須在處分前給予陳述意見之機會，而作成處分時，尤應於處分書記載其違規行為時、地、物等相關情況，並提出明確之證據，始得為之，若有不足，即構成處分之瑕疵。系爭處分及其前提之通知函記載均不明確，且未給予原告陳述機會，又在證據不明之情況下作成處分，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此指摘，為有理由，自應予撤銷。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　 月　　15　　日第六庭審判長法 官　林　文　舟
法 官　陳　鴻　斌
法 官　闕　銘　富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　 月　　21　　日書記官 孫　筱　晴