臺北高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

送達代收人

錢裕國 律師

相對人

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

上列當事人間因營造業法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國96年10月31日府都建字第09664069500 號處分書之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」行政訴訟法第116條第3項本文定有明文。所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢估價賠償者而言。

二、本件聲請意旨略謂：

⒈相對人以聲請人違反營造業法第34條規定，依同法第61條，處自民國（下同）97年1月1日起至97年3 月31日止停止執行營造業業務3 個月之處分，其停止執行業務期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。然實則聲請人未違反營造業法第34條，不應以同法第61條處分。聲請人已依法訴願中。

⒉聲請人現職為裕臺營造股份有限公司負責人，於84年7 月17日到職至今，惟相對人認受聲請人於91年至92年間受寶山建設股份有限公司董事長委託，於業餘時間所協助該公司文書作業一事，有違反營造業法第34條第一項之不得兼任之規定。然查，聲請人現職既為裕臺營造股份有限公司之負責人，何能於繁忙之工務中再於外另行兼任職務；再者，於82年期間，裕臺營造股份有限公司之負責人為游永光，其現職即為寶山建設股份有限公司董事長，而聲請人與游永光，原為同事關係，甚且游永光至今仍為裕臺營造之監察人，基此情誼，聲請人乃接受游永光邀約，另於業餘時間協助處理文書作業。再者因裕臺營造與寶山建設二公司比鄰而立，基於上述情誼及地緣關係，聲請人乃於業餘之時撥空協助游永光處理寶山建設之文書作業。

⒊又，聲請人於92年間雖受有寶山建設之酬庸獎金共新台幣777,660元，然此收入實非為寶山建設之薪資，而係屬酬庸之獎金，相對人雖查領有此款，然實不應據此金額即認為兼任之薪資。

⒋且依寶山建設股份有限公司函覆相對人，亦詳陳聲請人為寶山建設應業務需求，特委請聲請人於業餘時間協助文書作業，而非該公司之專職員工，顯見相對人認受處分人違反營造業法第34條實屬有誤，自不應據以論處。

⒌且查專任工程人員雖有其他業餘收入並不足以此即資證明有兼任或是租、借牌之行為，且主管機關應多次查訪確認專任工程人員執勤情況，始可推論是否有違規之情事，否則單就一次查訪，與其他業餘收入，即認違規，是否過於流於草率。

⒍末依據司法院大法官解釋，釋字第275號：人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以於故意為必要，仍須以過失為責任條件。但應受行政罰之行為，盡須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件。相對人未經任何調查及論據，竟擅加擴張解釋營造業法第34條之內涵，且在實質上已變更上述法律及行政規章，係增加法律所無之限制，違反憲法第23條法律保留原則，與憲法保障人民工作權之意旨。

⒎雖有稱：「……若因系爭懲戒處分影響本件聲請人之工作收入之損失，尚非不得以金錢補償；另名譽並非不得回覆，民法關於人格權之侵害，亦定有回復之方法，故系爭懲戒處分縱有嗣後被撤銷之可能，尚難謂將對聲請人發生難於回復之損害。」云云。然如前所述，本件原懲戒處分誠有諸多不當之處，已至明顯。而姑不論本件聲請人之工作收入之損失，是否得以金錢補償已難無疑，況縱謂聲請人得事後訴訟請求，亦必曠日廢時且徒然浪費國家及司法資源。再按「命譽為人之第二生命」，其傷害豈是金錢所得完全回復及彌補，至於民法關於人格權侵害雖定有回復之規定，然亦僅為於傷害已發生後不得已之勉強補償，絕非正途，故若可防患於未然，何需必經該不得已之途。且按最高行政法院之裁定意旨可知，並可向鈞院提出聲請停止執行之裁定。

⒏綜前所述，原行政處分及審議決議認事用法均有違誤之處，理應予以撤銷，原處分若予以執行聲請人將無法以技師身分任職而有失業之虞，且聲請人身兼裕臺公司負責人，若一旦率爾執行，將使公司業務中斷，即使另聘技師，亦無法適任，將造成裕臺公司難以彌補之損失，況且對聲請人之名譽亦會產生難以回復的損害，情事急迫不言可喻，而聲請人僅係因有兼職之嫌而遭懲戒，停止執行於公益上並無重大影響，反而可避免聲請人若日後勝訴難以回復原狀之困難，故依行政訴訟法第116條第2項請求鈞院停止原處分之執行。

三、經查本件相對人以聲請人違反營造業法第34條規定，經臺北市營造業審議委員會決議，予以自97年1月1日起至97年3 月31日止停止執行營造業業務3 個月之處分，其停止執行業務期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。聲請人雖主張如不停止原處分之執行，其遭停止執行業務3 個月，將有失業之虞，其擔任負責人之公司業務中斷，且對其名譽產生難以回復之損害云云。惟查前揭處分之執行，縱致聲請人受有損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢或其他方式為之補償回復。是本件並無聲請人所稱有「難以回復原狀」之損害情事，亦難謂有何急迫必要情事。從而，聲請人聲請停止前揭處分之執行，核與前揭停止執行之要件不符，不應准許。

四、聲請人其餘主張核屬聲請人提起之本案訴訟有無理由之問題，非本件停止執行之聲請事件所須審酌，併此敘明。

五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第六庭審判長法 官 林文舟