臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度簡字第00370號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 10 月 31 日

臺北高等行政法院判決
96年度簡字第00370號原　　　告　萊德實業有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年3月3日台財訴字第09600058860號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）有關罰鍰部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）92年8 月間進貨，未依規定取得憑證，涉嫌取得虛設行號銧德企業有限公司（下稱銧德公司）所開立之統一發票2 紙，金額計新台幣（下同）1,290,490 元（不含稅），作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額64,525元，案經被告機關查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅64,525元外（原告已於93年12月28日繳納），並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條規定採擇一從重處罰結果，按所漏稅額處以1.5
倍之罰鍰計96,700元（計至百元止）。原告對罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈請求判決駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依營業稅法第19條第1項第1款、第51條第5款及稅捐稽徵法第44條規定採擇一從重處罰結果，按
所漏稅額對原告處以1.5倍之罰鍰計96,700元，是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈按「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對
於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：(一)取得虛設行號發票申報扣抵之案件：……
.2.有進貨事實者：(1)進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。……」固為財政部83.07.09台財稅第831601371號函所規定，
惟依財政部95.5.23台財稅字第00000000000號令規定：「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅字第831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨
，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」(證據1)。再依據96年10月16日經濟日報A13版（稅務法務版）之報導：「……只要有真實交易並繳交稅款者，即不因其發票係取自虛設行號而處漏稅罰……」（證據6）。
⒉財政部95年5月24日特別發佈新聞稿強調：前揭83年度函
釋規定，迭遭詬病，引發民怨，故財政部發布第00000000000號令函釋以為因應。財政部表示，稽徵機關查核營業
人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦理，
如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰(證據2)。
⒊原告於92年間向銧德公司進貨，已依規定取有該公司之銷貨發票及送貨單據等，並於進貨帳記載，且實際支付款項在案。雖該公司俟經法務部調查局調查後為涉嫌虛設行號並經移送地檢署，惟該等公司是否經法院最終判決為虛設行號？若該公司確為虛設行號被告理應提示證據證明之。⒋原告因經營成衣內銷業務，貨品均經由該公司自國外進口所供應，否則原告當無該公司供應之貨物出售予原告銷售廠商，為被告所不爭。被告復於復查決定書上明載「依據財政部財稅資料中心提供之統一發票查核清單及進口報單總項資料線上查詢，銧德公司涉案期間進口計4,098,161
元….…國內進項金額計351, 387,834元合計355,485,995元，其中取自涉嫌虛設行號….…之異常進項金額計311,
430,722元……」，據此可證銧德公司涉案期間尚有44,
055,268元（355,485,995元－311,430,722元）係因正常
營運依交易事實而開立之統一發票。其涉案期間所開立之發票並非全然為虛設行號而開之統一發票。原告檢送與銧德公司交易事實之送貨單、貨款支付證明(證據3)等證據
供核。
⒌「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」為改制前行政法院36年判字第16號判例意旨。行政罰法第7條明定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失
者，不予處罰」，行政罰法立法總說明第3點及第7條立法理由，明確宣示「為提升人權之保障，國家欲處罰行為人者，應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任，本法不採『推定過失責任』之立法」。「行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實」為台北高等行政法院89年第2761號判決所明確揭示。「銧德公司涉嫌虛設行號相關資料分析表亦載：『依據財政部財稅資料中心提供之統一發票查核清單及進口報單總項資料線上查詢，銧德公司涉案期間進口計4,098,161元(金額零星且營業稅基多為零元)，國內進項金額計351,387,834元，合計355,485,955元，其中取自涉嫌虛設行
號力銧企業有限公司等開立不實發票金額計570紙之異常
進項金額計311,430,722元……從而銧德公司進項來源多
為不實，卻虛開鉅額不實發票銷售額計352,914,399 元，顯有涉嫌虛設行號，幫助他人逃漏稅情事….…』顯見銧
德公司既無銷貨之情事，申請人自無與其交易之事實…..…」，為復查決定否准適用前揭95年5月23日台財稅字第
00000000000號函令之適用之理由。據此，被告所執僅屬
臆測推論之詞，顯然並無查得足資證明原告與銧德公司無交易事實之證據，被告係未依前揭法令規定負起當事人應負之舉證責任。是被告明顯違反禁止臆測原則，未提出具體明確證據證明原告與銧德公司「無交易未向其進貨」。即未負起應負之舉證責任課處罰鍰，令原告無以信服。
⒍原告向銧德公司購買貨物，收到貨物支付貨款後取具其所開立由政府核發之統一發票作為進項憑證，提出扣抵營業稅除符合營業稅法、所得稅法乃至稅捐稽徵法之規定外，因貨款支付金額低於100萬元以現金支付貨款，均自原告
所有銀行帳戶內提款，並經該公司蓋章領取(詳證據3)，
此亦經常為交易一般商場習慣，與內部控制原理及一般商業交易習慣何違？又銧德公司為依法登記之公司，其所開立之統一發票亦為政府依法所售予，原告與其交易依法應注意、能注意者均已依法克盡義務，被告所謂：「以社會通念謹慎且認真之人的標準而言，原告顯有應注意、能注意而不注意之情，實難謂無過失。」顯為臆測推定之詞，與前揭行政罰法第7條及其立法理由所定有悖，非証明人
民有故意或過失之證據。
⒎原告向銧德公司購買貨物，有送貨單、有支付貨款之簽收證明，所支付之貨款來自原告所有之銀行帳戶內，該等進貨並經被告認定有進貨事實，相對銷貨事實亦已然存在，亦經被告審查過，被告前開所謂「申請人確無向銧德公司進貨」至始從未依法提出具體證據證明之，顯未具明確事証與理由。依法即適用財政部95.5.23台財稅字第
00000000000號令(證據1)，應免予補稅處罰。
⒏茲據訴願決定理由：「有關「無交易事實」之證明，固然應由被告負擔客觀證明責任，但由於真實之交易及交易之書面資料，是由原告作成，交易之對象也只有原告最清楚，且交易之書面資料又完全由其所掌握，對被告而言，蒐集證據自然備感困難；再者原告與案關交易公司也有一致之利益，雙方共有充分之經濟動機，合力隱藏真相，而共同對抗稅捐之課徵。所以基於「證據資料掌握」與「舉證便利」等因素對舉證責任分配法則之影響，原告也應就證據資料的蒐集及詮釋負擔部分協力義務，此亦為司法院釋字第537號解釋意旨。」……云云，人民有依法律納稅之
義務，本案原告就法律所訂應負擔之義務應提示證據均無欠缺，被告逾越法律所訂範圍加以臆測推斷，無非陷原告於不可能舉證之困境。次查司法院釋字第537號解釋意旨
係課予納稅義務人「申報協力義務」，與憲法上租稅法律主義尚無牴觸。其並無對於行政機關應負之舉證責任課予納稅義務人「舉證協力義務」(證據4)，況本案屬被告臆
測推斷之結論，均非事實從而課予「舉證協力義務」，無非緣木求魚。前開訴願決定理由，訴願決定機關(財政部)顯然與自定之財政部95年5月23日台財稅第00000000000號函：「一、稽徵機關…….如無法查明營業人確無向其進
貨…....應免於補稅處罰…..」意旨自相矛盾，且違背前揭「為提升人權之保障，國家欲處罰行為人者，應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任，本法不採『推定過失責任』」行政罰法之立法理由。
⒐又何謂「虛設行號」相關機關並無具體加以定義；銧德公司是否經法院最終判決為「虛設行號」及「已查明被告並未向該虛設行號確有進貨之事實」等事實，被告均應依法提出具體明確事証，否則被告自與前揭判例、法律、判決及財政部函釋有違。尚祈鈞院明查判如訴之聲明，俾維憲法保障人民依法律納稅之精神。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛
報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。次按「取得虛設行號發
票申報扣抵之案件……2.有進貨事實者……（2）因虛設
行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」「一、稽徵機關查
核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函
辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函及95年5月23日台財稅字第00000000000號令所明釋。
⒉本件原告起訴理由略謂：「原告因經營成衣內銷業務，貨品均經由該公司自國外進口所供應，否則原告當無該公司供應之貨物出售予原告銷售廠商……銧德公司涉案期問尚有44,055, 268元係因正常營運依交易事實而開立之統一
發票。其涉案期間所開立之發票並非全然為虛設行號而開之統一發票。原告檢送與銧德公司交易事實之送貨單、貨款支付證明等證據供核……被告所執僅屬臆測推論之詞，顯然並無查得足資證明原告與銧德公司無交易事實之證據，被告係未依前揭法令規定負起當事人應負之舉證責任……原告向銧德公司購買貨物……因貨款支付金額低於100
萬元以現金支付貨款，均自原告所有銀行帳戶內提款，並經該公司蓋章領取，此亦為交易一般商場習慣……又銧德公司為依法登記之公司，其所開立之統一發票亦為政府依法所售予，原告與其交易依法應注意、能注意者均已克盡義務……原告向銧德公司購買貨物，有送貨單、支付貨款簽收證明……本案原告就法律所訂應負擔之義務應提示證據均無欠缺……銧德公司是否經法院最終判決為『虛設行號』及『已查明被告並未向該虛設行號確有進貨之事實』等事實，被告均應依法提出具體明確事証。」等語。
⒊本件原告有進貨事實，而取得涉嫌虛設行號銧德公司開立之統一發票2紙（發票號碼：UW00000000、UW00000000）
，金額合計1,290,490元(不含稅)，作為進項憑證並持以
申報扣抵銷項稅額之違章事實，有被告93年11月25日財北國稅法字第0930247060 號移送書、涉嫌虛設行號相關資
料分析表、財政部財稅資料中心列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單及原告提示佐證進貨之進項統一發票等影本附卷可稽。
⒋經查銧德公司前後負責人江明峰及洪嘉全君涉嫌虛設行號幫助他人逃漏稅，業經被告93年11月25日財北國稅法字第0930247060號移送書移送台灣台北地方法院檢察署偵辦在案，其移送意旨略謂：「江明峰及洪嘉全君分別為……『銧德公司』登記之前後負責人。江君等於90年8月至92年
10月間，明知銧德公司無銷貨事實，卻開立鉅額不實統一發票584紙，金額計352,914, 399元，交付予得順有限公
司等營業人充當進貨憑證使用，因該等公司取得虛開統一發票後，巳持之申報扣抵銷項稅額統一發票561紙，金額
計337,317,5047元，江君等顯係幫助得順有限公司等營業人逃漏營業稅計16,865,911元。」顯見銧德公司既無銷貨之情事，原告自無與其交易之事實。次查，依原告所提供之支出證明單及存摺明細影本等資料審酌，其存摺明細僅登載提領紀錄，並無轉存入銧德公司之相關證明，且支出證明單僅係內部文件，實無法作為支付價款之直接證明，況系爭款項非小數目，原告主張全數以現金支付，顯與內部控制、交易常情等有違，實難據此認定原告確有支付價款予銧德公司。
⒌至原告主張因經營成衣內銷業務，貨品均經由銧德公司自國外進口供應乙節，依原告提供其與銧德公司之進項發票影本等資料查核，其進項品名均為成衣或衣服，惟依卷附「營業稅年度資料查詢-進項來源明細」、「營業人進銷
項交易對象彙加明細表」及「全國進口報單資料報單總細項資料清單」所載，銧德公司國內進貨幾全數異常，且92年度進項異常比例甚高，雖有小額進口貨物，但其進口金額零星且營業稅基多為零元，進口稅則為其他寶石及次寶石類，亦非成衣類，是原告主張其與銧德公司有交易事實，顯不足採。基此，本案原告並未向該虛設行號確有進貨之事實甚明，自無財政部95年5月23日台財稅字第0950453550號令釋免予補稅處罰之適用。又原告係營業人，應知
悉營業行為應取具實際交易對象憑證之規定，惟依前揭查證結果，原告與銧德公司並無交易行為，卻取具涉嫌虛進虛銷之虛設行號銧德公司所開立之發票，縱非故意，仍有過失，自難以該公司尚未確定為虛設行號而免罰。
⒍次按改制前行政法院36年判字第16號判例意旨：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」。又稅法上客觀舉證責任，銷項稅額涉及稅捐債權之成立，應由稽徵機關負擔客觀舉證責任，進項稅額則是在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬稅捐債務之消滅事實，所以有關進項稅額之存在應由主張扣抵之納稅義務人負舉證責任，其必須證明「進貨事實」之真實性。又有關真實之交易及交易之書面資料，係由原告作成，交易之對象也只有原告最清楚，且交易之書面資料又完全由其所掌握，基於「證據資料掌握」與「舉證便利」等因素對舉證責任分配法則之影響，原告應就證據資料的蒐集及詮釋負擔部分協力義務，此亦司法院釋字第537號解釋意旨。是
原告主張向銧德公司進貨，貨物價款連同進項稅額全數支付予銷貨廠商，惟無法提示具體證據以實其說，顯不可採。從而，原核定按所漏稅額64,525元處1.5倍罰鍰計
96,700元核與首揭法條規定並無違誤，請判決駁回原告之訴。
理 由
一、本件被告代表人原為許虞哲，嗣於96年8月10日由凌忠嫄接
任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許；又本件原告僅爭執按所漏稅額處以1.5 倍之罰鍰計96,700元部分，合先敘明。
二、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。．．．」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．虛報進項稅額者。」、及「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」分別為營業稅法第19條第1 項第1 款、第51條第5 款及同法施行細則第52 條
第1 項所明定。
三、次按「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」分別經財政部95年5 月23日台財稅字第00000000000 號函釋在案。
四、查原告於92年8 月間進貨，未依規定取得憑證，涉嫌取得虛設行號銧德公司所開立之統一發票2 紙，金額計1,290,490
元（不含稅），作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額
64,525元，案經被告機關查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅64,525元外（原告已於93年12月28日繳納），並依
營業稅法第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條規定採擇一從重處罰結果，按所漏稅額處以1.5 倍之罰鍰計96,700元（計至百元止）。原告對罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有銧德公司開立之統一發票2紙（發票號碼：UW00000000、
UW00000000，金額合計1,290,490 元，不含稅；下稱系爭
發票）、被告虛設行號相關資料分析表、財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單、原告提示佐證進貨之支出證明單、原告彰化銀行存摺（帳戶525801XXXXX220） 、系爭處分、復查申請書及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告機關依營業稅法第19條第1 項第1 款、第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條規定採擇一從重處罰結果，按所漏稅額對原告處以1.5 倍之罰鍰計96,700元，是否適法？五、經查：
㈠原告起訴主張於92年8 月間，確由銧德公司進貨並開立系爭發票2 紙，作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額64,525元，並無被告所稱未自銧德公司進貨，未依規定取得憑證之違章事實等語；被告則以原告所經營成衣內銷業務貨品均經由銧德公司自國外進口，然經調查，銧德公司雖有小額進口貨物，但其進口金額零星且營業稅基多為零元，進口稅則為其他寶石及次寶石類，亦非成衣類，且原告所提示之存摺等資料並無法證明確有付款銧德公司，或實際自銧德公司進貨之事實，因而認定原告前開主張之事實為不可採等語置辯。㈡按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年判字第16號著有判例意旨，足資參照。。又就稅法上舉證責任之分配，「銷項稅額」部分，因涉及「稅捐債權成立」之積極事實，自應由稽徵機關負擔舉證責任；至於「進項稅額」，乃在計算營業人實際應納稅額列為計算之減項，核屬「稅捐債務消滅」之消極事實，則有關進項稅額是否存在之事實，自應由主張扣抵之納稅義務人負舉證責任。又，有關進項稅額之交易事實與資料，既由主張進項者所作成，也唯有主張進項者知悉最稔，則主張進項者，自應就相關進項資料之證據負擔部分協力義務，始符司法
院釋字第537 號解釋之意旨。基此，原告既主張向銧德公司進貨，貨物價款連同進項稅額全數支付予銷貨廠商（見原告復查申請書，附原處分卷第78頁），自應就此進項事實負舉證責任，惟原告經被告所屬松山分局以92年12月3 日第
0930033516號函通知提示系爭發票之扣抵聯招（或收執聯）、買賣合約、貨運簽收單據、支付款憑證等備查，有該通知函附原處分卷足佐（見第116 頁），然原告僅提出支出證明單及存摺資料外，其餘並未見提示具體證據以實其說，則其主張確有自銧德公司進貨之事實，是否屬實即有疑義。原告主張已就法律所訂應負擔之義務提示證據均無欠缺，容有誤會，不足採憑。
㈢況，審諸原告訴訟中所提證據3 銧德公司「出貨確認單」（原告起訴狀稱為送貨單），除係私人書面資料外，其客戶簽收欄簽名模糊，並無法辨識係何人簽收，故其證據證明力薄弱，而需其他客觀之佐證以明之；原告對此，固另有支出證明單（原告起訴狀稱為貨款支付證明）及存摺資料以為佐證，然查該等支出證明單均屬原告公司內部資料，客觀證明力已屬薄弱，實無法作為支付價款之直接證明。而所提存摺資料提款日期及金額共3 筆（見原處分卷第65、66頁，螢光筆註記處），固然與系爭發票之金額及日期相符，但查該等存摺明細僅登載提領紀錄，並無轉存入銧德公司之記載，足知該等款項是否匯撥銧德公司，原告仍未證明，故均無法為有利於原告主張事實之認定。從而，原告起訴主張於92年8 月間，確由銧德公司進貨並開立系爭發票2 紙之事實，即屬不能證明，應認其未自銧德公司進貨，所開立系爭發票2 紙，乃屬進貨未依規定取得憑證。原告對於所取得之系爭發票，本應注意與其交易之營業人確實有與之交易始予以收取，其疏未注意及此，竟然收取未與之交易之對象所開立之發票，縱然故意，亦難辭其應注意而未注意之過失責任。被告初查因而依營業稅法第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條規定採擇一從重處罰結果，按所漏稅額64,525元處以1.5 倍之罰鍰計96,700元（計至百元止），於法自屬有據。
㈣末查，原告所爭執之罰鍰金額（按所漏稅額64,525元處以
1.5 倍之罰鍰），因稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，業於96年3 月28日修正，已經修改為按所漏稅額處以1.2 倍科處罰鍰（見財政部台財稅字第09604513740 號函附表），而原處分係按所漏稅額處以1.5 倍處罰，且訴願決定未及撤銷仍予維持，均有未合；復因事涉被告行政裁量裁罰之權限，不宜逕由司法介入，爰撤銷原罰鍰處分及訴願決定，發回原處分機關另為適法之處分。
六、綜上，原告所訴確有向銧德公司進貨並依規定取得憑證，均委無足採，被告因而以原告92年8 月間進貨，未依規定取得憑證，金額計1,290,490 元（不含稅），作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額64,525元，除核定補徵營業稅
64,525元外，並營業稅法第51條第5 款及稅捐稽徵法第44
條規定採擇一從重處罰結果，按所漏稅額處以1.5 倍之罰鍰計96,700元（計至百元止），固非無見。惟因稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，業於96年3 月28日修正，已經修改為按所漏稅額處以1.2 倍科處罰鍰，而原處分（即復查決定）係按所漏稅額處以1.5倍處罰，且訴願決定未及撤銷仍予
維持，均有未合，仍應認原告之訴所爭執之罰鍰部分為有理由，均應予以撤銷；復因且財政部訂頒之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」係行政規則之一種，乃財稅主管機關為使各級稅捐機關辦理違章案件時，對於裁罰金額或倍數有一客觀之參考標準可循，避免專斷或有輕重之差別待遇，故稅捐機關應如何適用始稱妥適，乃為其行使裁量權之範疇，事涉被告行政裁量裁罰之權限。參考最高行政法院95年度判字第497 號判決意旨：「按對於違反行政法上義務之裁罰性行政處分，若涉及行政裁量權之行使者，其裁量尚未減縮至零，基於權力分立原則，行政法院不應代替原處分機關行使行政裁量權，而應由行政機關行使之。」不宜逕由司法權介入，爰發回原處分機關另為適法之處分。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、236 條、第233 條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 10　　月　 31 　 日第六審判庭
法 官 陳鴻斌
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 11　　月　　5　　 日書記官 陳清容