臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01075號｜法律人

臺北高等行政法院判決 96年度訴字第01075號原　　　告　亞東預拌混凝土股份有限公司代　表　人　甲○○（董事長）訴訟代理人　林瑤律師（兼送達代收人）雍桂芳律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　湯金全（主任委員）訴訟代理人　丁○兼送達代收人乙○○ 丙○○ 上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年1 月23日院臺訴字第0960080950號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：緣被告依據行政院南部聯合服務中心傳真函，以嘉義縣6 家預拌混凝土業者聯合哄抬預拌混凝土單價，漲幅近30% ，形成壟斷，及不具名民眾於民國（下同）94年8 月2 日反映嘉義縣PC水泥混凝土狂抬高價，每立方公尺預拌混凝土調高新臺幣（下同）200 元至300 元等情。經該會調查結果，以原告與臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）、鳳勝實業股份有限公司（下稱鳳勝公司）、泉豐碎石廠股份有限公司（下稱泉豐公司）、嘉義混凝土工業股份有限公司（下稱嘉義公司）、掌石企業股份有限公司（下稱掌石公司）、任建企業股份有限公司（下稱任建公司）、弘晟水泥製品股份有限公司（下稱弘晟公司）、福楹混凝土股份有限公司（下稱福楹公司）、宏益達建材企業有限公司（下稱宏益達公司）等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41 條前段規定，以95年5 月19日公處字第095052號處分書（下稱原處分）命原告及其餘臺泥公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰440 萬元及就其餘臺泥公司等亦分別處不同金額罰鍰在案。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分關於原告之部分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之主張：甲、原告主張之理由：一、被告於訴願程序中未提供完整卷證供原告閱覽，於法不合：㈠依訴願法第49條第1 項規定，訴願人或訴願代理人得向受理訴願機關請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。又參照前大法官吳庚於司法院釋字第491 號協同意見書中曾指出：「法律所規定作成單方行政行為時給予相對人之程序的保障，諸如通知處分相對人陳述意見或舉行聽證（即言詞辯論）、受處分人得委任代理人及閱覽卷宗．．．等，均應切實踐行，方符現代法治國家程序保障之要求，亦為本院歷來釋示正當法律程序旨趣之所在（參照司法院釋字第384 號、第396 號解釋）」。此外，基於同樣當事人武器平等原則，前大法官吳庚復指出：「當事人申請抄閱卷宗遭受拒絕，而結果又受到不利行政處分，則當然可提起撤銷訴訟，並得一併指摘不准利用卷宗資料構成處分之瑕疵。」參照吳庚著「行政法之理論與實用」增訂8 版第556 頁。㈡訴願期間及本件訴訟繫屬期間，原告曾獲行政院訴願委員會及鈞院許可進行閱卷，全部閱卷資料計為3 卷（年度：94；分類號：0272-5；分類號名稱：聯合行為之調查處理案件；案次號：1 ；卷次號：甲⑷、甲⑿及乙⑹卷）。按被告於其96年4 月3 日行政訴訟答辯狀第11頁表示：「被告業依法提供全案卷證資料」，則鈞院審理本案，自應以此3 卷資料為限（下稱「本案卷證資料」）。而縱如被告所言，其已提供全案卷證資料，然就乙⑹卷有關下游業者之陳述紀錄部分，其中遭刪除或遮蓋之內容，應非如被告所稱「僅係關係人之身分資料」。例如，乙⑹卷第50頁之陳述有超過2 行之內容遭刪除。此外，未能揭露關係人之身分，原告無從加以辨識其真實性如何。此等選擇性之揭露使得原告無從查證與核對被告指摘內容，更無法予以反駁或澄清。尤以行政院訴願委員會與被告完全係依據與原告利害相反之檢舉人之陳述，作成原處分與訴願決定，原告卻仍無閱覽卷證全貌之機會，對於原告權利之侵害，莫此為甚。二、本件原處分及訴願決定認定事實、適用法規均有錯誤，且有裁量濫用之情事，應予撤銷。按行政處分之作成及內容如有違法之情形，依法應予撤銷。行政處分違法之態樣包括錯誤解釋法規、認定事實錯誤、及裁量濫用等，皆構成行政處分應撤銷之原因，分述如下：㈠錯誤解釋法規：行政處分倘就法規之內容有解釋錯誤之情形，屬違法態樣之一。查被告及訴願機關對於聯合行為法定要件之解釋，尤其關於合意要件部分之解釋，顯有違誤。㈡認定事實錯誤：行政機關如對於行政處分之構成要件事實，其判斷結果與真相不符，即構成認定事實錯誤之違法。其原因可能出自於認定事實違反經驗法則、違反證據法則、違反舉證責任之分配等。而原告並無從事被告及訴願機關所指稱違法之行為，被告及訴願機關認定事實、適用法律均有錯誤，自構成行政處分撤銷之原因。㈢裁量濫用：裁量濫用係指行政機關行使其裁量權時，與法律授權目的不符、出於不相關之動機、或裁量違背一般法律原則而言。被告處以原告440 萬元鉅額之罰鍰，除就裁罰事實之認定有諸多違誤外，更未說明本案何以除命原告停止違法行為外，復處以此罰鍰之論據，以及裁處罰鍰額度與本案事實間之關聯性。被告雖試圖於其96年11月9 日行政訴訟補充答辯狀說明量處罰鍰之審酌事項，然被告所指稱「聯合行為自屬預謀」等云云，純屬臆測並非事實；其指稱「違法行為危害交易秩序持續期間：違法行為自93年初起至94年下旬仍持續中」，更與其所認定之所謂「違法期間」（93年10月至94年1 月）互相矛盾，可見其主張顯不可採，而顯有濫用裁量之瑕疵，自非適法。三、原處分及訴願決定認定原告自93年6 月起，有下述之違法行為：㈠與其他被處分人意思聯絡，一致性提高嘉義地區預拌混凝土之價格。㈡與其他被處分人實施聯營，分配客源、數量以及統一定價。㈢與其他被處分人以相互調料為意思聯絡之方式，聯合調漲嘉義地區預拌混凝土價格。又被告於其答辯狀第7 頁以及於96年12月14日鈞院準備程序中，自認對於原處分所指稱原告等被處分人所為之違法行為，並「無直接證據」，而係以「．．．多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，以足堪認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋．．．」云云。然查，被告所提之「間接證據」，或係並非事實，或係僅以與原告利害相反關係人之陳述，為認定之唯一間接證據；被告認定之犯罪事實，有與原告完全無涉或根本不存在者，被告之推論更違背經驗法則，故原處分及訴願決定之認定事實及適用法律皆有錯誤。四、按公平交易法就各種可能限制競爭之行為，係依其態樣之不同而賦予不同之法律效果。就「聯合行為」而言，法律定有嚴格之要件，如下所述：㈠定義：公平交易法第7 條第1 至3 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業之活動而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律上拘束力，事實上可導致共同行為者。」㈡依據上開規定，可知公平交易法所稱聯合行為，其構成要件為：⒈主體間具有水平之競爭關係。⒉主體間必須有約束事業活動之合意。⒊聯合行為之內容，係就商品或服務之價格或數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事項加以約定。⒋聯合行為之目的，係在藉由相互約束事業活動，達到限制競爭之目的。⒌聯合行為之效果，須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。上開可參汪渡村著「公平交易法」第85頁。五、關於「聯合行為」之認定，說明如下：㈠合意之認定與證明：不論聯合行為之內容如何，水平競爭事業之「合意」係聯合行為必要且關鍵之要件；而行為外觀上雖相同，但因事實上欠缺聯合行為之合意而不構成聯合行為者係常見之事，其原因可能為：⒈市場上之偶然與巧合行為。⒉市場整體供需狀況之改變，例如颱風過後青菜價格全面上揚。⒊基於交易習慣。⒋事業應政府之呼籲或請求，採取同一行為。⒌「跟漲」、「跟跌」、模仿等有意識的平行行為。上開參照「公平交易法施行9 週年學術研討會論文集」第203 頁。㈡被告於認定事業間是否有聯合行為時，依其目前之實務，雖不以直接證據為限，亦得以間接證據認定之（此亦為本件訴願決定所採），惟以間接證據證明事實之存在，不得為毫無根據之推想臆測；以間接證據作為推定事實之基礎時，更不得違背一般經驗法則。尤其重要者，因任何事業一經認定有聯合行為，除有法定例外情事外，即具備違法可責性，國家得予以制裁，因此各國主管機關或法院以間接證據認定聯合行為之合意時，莫不嚴格謹慎為之，我國公平交易法亦不例外。以被告之實務為例，就以間接證據認定聯合行為之合意而言，被告曾多次提出見解認為，以間接證據判斷事業有意思聯絡時，此意思聯絡須為其外部行為一致性之「唯一合理解釋」，而此等間接證據可為：誘因、經濟利益、漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等。此參照被告88公處字第070 號處分、88公處字第071 號處分及90公處字第001 號處分。㈢我國學者就此亦持相同看法，並進一步認為以周邊情況導出主要待證事實，必須有確實之根據，不可無端臆測，推理時須檢視周邊情況是否「重要、明顯且一致」地指向主要事實，而符合一般經驗法則，進而判斷事業間已有合意，且該合意為其外部行為一致性之「唯一合理解釋」。㈣就國外法例而言，亦對聯合行為合意之認定採嚴格之標準。歐洲法院對於以間接證據證明聯合行為（平行行為）之要求甚高，認為「在斟酌市場情況（市場結構、競爭對手市場行為、個別競爭條件及事業策略）後，平行行為必須無法以客觀市場情況而產生市場特有的強制加以解釋，而僅可經由互為一致才能明確解釋，方能做為當事人確有互相協調的表徵。反之，若可以經由互相協調以外的理由得到可使人信服的解釋，系爭相同行為就不能作為互為一致的指標。」上開參照劉孔中著「公平交易法」第130 頁。㈤按聯合行為均有其目的，必須先有客觀事實或現象發生，才有必要討論是否得以直接或間接證據認定該事實或現象為違法合意之結果。易言之，若事實上根本無被告或訴願機關所指稱之事實或現象存在，則無從以所謂間接之事實去推論違法合意之存在。以原處分及訴願決定提及之Ｈ、Ｎ業者說詞為例，其指稱93年12月曾向原告及鳳勝公司詢價，「3,000 磅皆為每立方公尺1,800 元」云云。惟原告93年12月3,000 磅預拌混凝土每立方公尺報價為1,900 元（再依客戶信用、數量、往來時間等因素個案議定最終售價），Ｈ、Ｎ業者所言顯然並非實情，況且根據原告紀錄，並未有廠商就此向原告詢價之記錄，其說法顯屬業者片面說詞。被告及訴願機關不察，竟基此推論原告與其他被處分人合意提高預拌混凝土價格，實令人難以甘服。㈥又欲證明公平交易法所禁制之聯合行為之合意，雖得以間接證據為之，但該間接證據必須足以證明，當事人均採取該行為之「唯一合理解釋」，便係基於當事人間之合意。如有其他合理解釋，證明當事人一致之行為，並非基於當事人間之合意，則不能以違法聯合行為相繩。於原處分及訴願決定中，被告機關及行政院僅以與被處分人利害相反之下游廠商片面說詞，再參照有所謂價格同時調漲之現象，便率爾推定被處分人間有一致性提高預拌混凝土售價之意思聯絡。唯片面說詞不能採為唯一之證據，而混凝土業者間激烈之價格競爭亦會導致價格同時間之波動，此係競爭之常態，焉能以此推論有意思聯絡。違法協議既非銷售價格波動之唯一合理解釋，被告及訴願機關即不得以此為認定原告與其他被處分人有聯合行為之間接證據。六、原告產品93年6 月以後之價格變化，係直接反應預拌混凝土成本變動，並非人為意思聯絡之結果。而原處分及訴願決定所以認定原告違法，無非係以93年6 月之後，嘉義地區之預拌混凝土價格波動有上揚之趨勢，且認此價格上揚係原告與其他被處分人意思聯絡之結果。惟查，原告產品之價格係由原告依成本變動單獨決定，析述如下：㈠按影響原告預拌混凝土價格波動之因素，為成本之變化，尤其是其中的水泥、砂石與運輸，此亦為原處分及訴願決定所不爭執。惟被告及訴願機關認定，原告於原物料成本並無大幅上揚的情形下，於93年10月至94年1 月期間內，同時間大幅度的漲價，與成本脫節云云，便推論原告與其他被處分人有聯合漲價之合意。然而被告及訴願機關據以作成前開結論之成本數據與資料或為誤導，或係錯誤之資料，與事實完全不符，說明如下： ⒈援用錯誤之數據與資料：原處分稱：「參考財團法人臺灣營建研究院之營建物價價格資料庫有關南部地區92年10月至94年10月砂石報價變化情形，其砂石價格變化幅度維持在每立方公尺20元上下，仍屬穩定」云云；惟原處分完全係指鹿為馬，蓋原告雖於嘉義地區營運，但砂石之來源並非來自「南部地區」，而是來自於濁水溪系，屬於「中部地區」砂石供應區。被告不察，竟引用財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）之營建物價價格資料庫有關「南部地區」92年10月至94年10月砂石報價數據，作為處分原告之依據，自屬完全謬誤。而相關期間內，中部地區供應之砂石價格則變動劇烈。 ⒉隨機選取有利於被告立場之數據資料：被告及訴願機關認為，原告等於「於93年10月至94年1 月期間內，同時間大幅度的漲價，與成本脫節」云云；然被告及訴願機關卻引用不同期間之成本數據來與之相比較，例如水泥成本採用93年2 月迄94年8 月期間之數據，而砂石成本則採用93年1 月迄94年10月期間之數據等。被告如此隨機選取有利其立場之數據資料，卻未敘明理由，其結論亦與事實完全不符，原告難以信服。㈡影響原告預拌混凝土價格波動之因素，為成本之變化，已如前述。實則根據混凝土業界實務，或受限於與客戶之契約拘束，或忌憚於客戶之反彈，混凝土業者不可能在成本發生變動時，立即將混凝土原物料增加之成本反映於售價，通常需要一段時間來作相當調整。從而，欲分析混凝土成本與售價間之關係，不僅應採用相同期間之數據，尤應選取相當期間之資料，方不致失真。㈢事實上，嘉義地區混凝土售價變動較大之時間，約在92年12月至94年6 月期間。原告謹依據原告嘉義廠同期間內各規格混凝土逐筆訂單實際成交價格，繪製趨勢圖如原證12號，供鈞院卓參。配合參考原告以下成本資料，即可知原告混凝土售價之調漲，係反映成本，而非如被告及訴願機關所云「與任何同業就產品價格有任何意思聯絡，而共同決定價格」。以下數據係以原告之嘉義廠混凝土主要原物料實際成交價格為標準，析述如下： ⒈水泥：自92年12月之後，水泥之價格持續上漲，原告嘉義廠購買水泥每月之實際成交價格，自92年12月之後每公噸1,940 元，增加至94年6 月之每公噸2,190 元，其漲幅達12.89%，參原告證13號「嘉義廠每月水泥進料成交價格趨勢圖」。原處分及訴願決定所稱於各該期間水泥「價格波動情形尚稱穩定」、「水泥成本並無太大變化」云云，與事實完全不符。於水泥價格不斷上漲之趨勢下，除非受長期合約拘束無法調整價格，原告不可能不反映成本而調整價格。水泥價格上漲時，原告既無法降低原料成本，將成本反映於成品售價，自屬合理。 ⒉砂石： ⑴砂石亦係預拌混凝土之重要原料。原處分援引錯誤的南部地區砂石價格，而原告砂石之來源係中部地區，已如前述。 ⑵以原處分引用之營建研究院之營建物價價格資料庫，其中有關中部地區92年10月至94年10月砂（即細骨材）及石（即粗骨材）價格資料而言，砂石價格變化幅度不但不穩定，甚至可謂變動劇烈。其中粗骨材的價格，自92年10月之後每立方公尺380 元，調漲至94年10月之每立方公尺570 元，價格差異為190 元，漲幅高達50% ；細骨材的價格，則自92年10月之後每立方公尺400 元，調漲至94年10月之每立方公尺600 元，價格差異為200 元，漲幅亦高達50% ，參原告證14號「中區粗骨材（石）價格走勢圖」及原告證15號「中區細骨材（砂）價格走勢圖」。若考慮運輸費用，前開價格漲幅勢必更為驚人。參照原告嘉義廠購買砂石每月之實際成交價格，與前開統計數據可為相呼應，自92年12月之後每出口方立方公尺540 元，調漲至94年6 月之每出口方立方公尺668 元，增加128 元，幅度高達23.7% ，此參原告證16號「嘉義廠每月砂石出口方成交價格趨勢圖」。 ⑶訴願決定就此進一步認為，據被告調查中部地區砂石業者之砂石價格顯示，93及94年中部地區砂石價格維持平穩，其間並曾下跌云云。惟查，訴願決定並未舉出相關數據及調查對象詳細資料，自不可採。且訴願決定所謂砂石價格「呈下跌走勢」，僅涵蓋93年10月至94年1 月期間；實則，中部地區砂石進料價格自92年10月起逐步調漲，至94年年底之前，粗骨材（石）價格下跌僅有一次，細骨材（砂）價格下跌僅有兩次，而且是漲多跌少。是整體而言，中部地區砂石價格確係持續上揚，原告之進料成本亦逐步攀升；原處分及訴願決定稱砂石成本應屬平穩而未有上漲之情形云云，自非屬實。⑷又被告及訴願機關根據甲建材公司之陳述，認「在93年底及94年初，碎石每出口方為420 至430 元，砂石每出口方約500 元，與該會調查結果吻合」云云。惟查，根據被告95年10月13日訴願答辯書所附「證據1 」之陳述記錄，甲建材公司表示「在93年底及今（94）年初時，石骨材每立方為420 至430 元，砂因為生產量少所以每立方約500 元．．．（以上砂石成本若以出口方計算約為540 元）」。被告與訴願機關前所引數據根本為張冠李戴之錯誤資料。 ⒊運輸： ⑴原告產品售價於93年6 月之後有若干調整之最重要原因之一，係運輸成本之大幅增加。自93年6 月1 日起，砂石車及混凝土之載重標準，自「丈量法」回歸「重量法」，造成原告每一部運輸車輛載運之產品量銳減，導致砂石以及運輸成本之增加，對於原告預拌混凝土售價之巨大衝擊，此參諸報端相關報導即可得知。 ⑵比較重量法實施前後時期，原告嘉義廠混凝土銷售數量並無太大變化，且運輸車輛數量維持不變，但實際運輸成本卻由重量法實施前之每立方公尺147.94元，增加至重量法實施後之每立方公尺203.09元，增加幅度高達37.28%，此參原告證18號「嘉義廠重量法實施前後運輸成本比較表」。而於相關期間內，原告每月負擔之實際運輸成本92年12月運輸成本為每立方公尺161 元，至94年6 月起為195 元，上漲34元，漲幅為21.12%，此參原告證19號「嘉義廠每月運輸成本趨勢圖」。 ⑶原告承擔高額運輸成本已苦不堪言，原處分及訴願決定竟以交通部曾於實施新法前給予業者3 年緩衝期，業者「應有相應之對策」，便無端指控原告「以交通部93年6 月1 日實施車輛重量管制為由，調漲預拌混凝土價格」云云。惟查，所謂3 年之緩衝期，無解於3 年緩衝期屆滿（即93年6 月）時，業者立即面對的巨大衝擊。新制度自93年6 月開始實施後，混凝土攪拌車得載運之重量，必須依據行車執照核定之重量裝載。原告車輛每趟裝載為4 立方公尺，只有新制度實施前得運載量之一半。所謂「因應之道」，似乎僅有淘汰此等車輛，而以更大裝載量之車輛代之。而原告面臨原物料大幅調漲已經苦不堪言，實際上根本無力為如此因應。被告及訴願機關根本無視於產業現況及困難，其推論更與事實不符。⒋飛灰及爐石：原處分及訴願決定又認定：「93年10月至94年1 月預拌混凝土業者大幅調漲預拌混凝土價格期間，爐石、飛灰等價格亦無太大變動」云云。惟查，價格一向穩定的飛灰及爐石，自93年10月起開始有劇烈變化。其中原告嘉義廠每月購買爐石之實際成交價格，自92年12月之每公斤0.84元調漲至94年6 月之每公斤1.15元，其幅度高達36.9% ，參原證20號「嘉義廠每月爐石進料成交價格趨勢圖」；飛灰之價格，則自92年12月之每公斤0.34元調漲至94年6 月之每公斤0.52元，其幅度高達52.94%，此參原告證21號「嘉義廠每月飛灰進料成交價格趨勢圖」。故原處分及訴願決定認定之事實，顯然有誤。 ⒌綜上，於92年12月至94年6 月，原告之嘉義廠原物料實際成交價格之變動核算3,000 磅預拌混凝土時，總成本增加高達約28.97%，而同期間內售價之平均漲幅則約係24.16%，參原告證22號，混凝土各月份成本及售價統計表。由此可知，原告之所以於相關期間內調整預拌混凝土售價，完全係因合理反映成本之增加。七、原告於相關期間內均無任何超額利潤，絕無可能從事聯合行為，說明如下：㈠原處分及訴願決定又稱原告調漲預拌混凝土價格並非反映成本，在「原物料成本並無大幅上揚的情形下，於93年10月至94年1 月間，同時間大幅的漲價，與成本脫節，顯有不當之利得」云云。惟查，相關期間內，原物料成本大幅增加，已如前述。原告因成本增加，市場競爭激烈，利潤十分微薄。原告不僅未獲取不當之利得，有時甚且可能賠本出售，尤其在原物料價格忽然上漲，原告仍堅持誠信依照契約價格出貨予客戶時，原告於此時只能自行吸收成本。而原處分亦承認「亞東布袋廠、嘉義廠自89年起，近5 年亦處於虧損狀態，至94年才收支平衡，但是仍舊不穩定」，更可證明原告並未以任何方式獲取不當利得。㈡聯合行為之實施，係試圖以人為操作市場價格，其參與者均係出於獲致不合理利潤之目的。惟事實證明原告不僅未取得任何不合理利潤，有時甚且賠本出售，若謂原告與其他被處分人有聯合行為，顯與常情不符，被告及訴願機關所認不合邏輯之處，不言自明。八、綜觀原處分書及訴願決定書，被告及訴願機關認定原告涉及之不法聯合行為之事證，或係並非事實，或係彼等僅以與原告利害相反關係人之陳述，為認定之唯一間接證據。而被告及訴願機關採用間接證據時，均不足以證明原告行為之「唯一合理解釋」，係基於原告與其他被處分人間具有聯合行為之合意。就原處分及訴願決定認定事實顯然違誤之處，析述如下：㈠原告未與其他被處分人以意思聯絡，一致性提高預拌混凝土之價格： ⒈原處分及訴願決定指稱原告曾與其他被處分人有一致性提高預拌混凝土價格之意思聯絡云云。惟原告預拌混凝土之價格係反映成本，已詳如上述，原告每月份的報價皆不相同，甚至單月份不同時期的報價都可能有差異，再針對個別客戶的信用、數量、往來時間等因素個案議定最終售價。例如93年12月份前、中、後期原告對客戶的實際成交售價，分別為每立方公尺1,800 元、1,805 元、1,680 元、1,750 元、1,774.5 元以及1,750 元等5 種價格。相關期間內，原告預拌混凝土之價格迭有變動，單月份內甚至有5 個不同價格，此與原處分及訴願決定所稱原告與其他被處分人就預拌混凝土價格有任何意思聯絡，有共同調漲價格之「一致性行為」云云，顯有扞格，原處分及訴願決定所認事實有誤，不言自明。⒉又原處分及訴願決定提及之Ｈ、Ｎ業者所稱，於93年10月因原告調漲價格，其轉向泉豐公司、弘晟公司詢價，所詢問之報價相同云云；按原告雖無從得知泉豐公司與弘晟公司之定價，惟原處分曾引述泉豐公司說法，指「93年10月時售價為1,550 元（報價1,650 元，含稅）」，惟原告於93年10月並未對任何廠商提出報價，且參原告證22號之各月份成本及售價統計表，原告於同月之成交售價為含稅1,85 0元，與原處分所述泉豐公司同月之售價為含稅1,550 元差異甚大。由此可見Ｈ、Ｎ業者所言不足採信。 ⒊此外，原處分及訴願決定提及Ｈ、Ｎ業者稱曾於93年12月向原告及鳳勝公司詢價，得知原告3,000 磅預拌混凝土每立方公尺為1,800 元，因為知道嘉義地區預拌廠價格都一樣，所以未再向其他業者詢價云云。惟原告93年12月3,000 磅預拌混凝土每立方公尺報價為1,900 元，顯與Ｈ、Ｎ業者所言不符，況且根據原告紀錄，並未有下游廠商就此向原告詢價。⒋原處分及訴願決定僅根據Ｈ、Ｎ等與原告利益相反業者之說法，即率爾推論原告與其他被處分人有一致性調漲產品售價之意思聯絡，且Ｈ、Ｎ業者亦僅稱原告與泉豐公司、弘晟公司、鳳勝公司「報價相同」，並無任何證據證明原告與其他被處分人係以何種方式達成「一致性調漲價格之意思聯絡」，其認定之違法，實昭然明甚。試問，本案被處分人多達11家業者，原告如何能僅與其中3 家業者達成合意，而達到與全部11家業者實施聯合行為之效果？顯見原處分及訴願決定之認定，不僅欠缺證據，亦顯不合邏輯。㈡原告從未與其他被處分人「實施聯營，分配客源、數量以及統一定價」：按原處分及訴願決定中指稱，原告與其他被處分人透過限制交易對象之方式，實施聯營，以分配客源、數量以及統一定價云云。惟查，原告從未與其他被處分人達成一致性調高預拌混凝土售價之協議，已如前述。而就分配客源、數量之說，被告及訴願機關完全基於與原告利害相反之下游廠商之說詞，並未提出任何原告與其他被處分人就此係以何種方式為意思聯絡之確實事證。根據原處分及訴願決定內容，下游廠商之說詞不是引述其他同業說法，就是出於其猜測。被告及訴願機關竟然僅以彼等片面說詞推論原告與其他被處分人有此等協議，顯係不合理之臆測，於法不合。尤有甚者，被告並未於本案卷證資料中就此提出任何事證，其空言指摘，自無可採。㈢原告從未與其他被處分人利用相互調料為意思聯絡之方式，達到聯合調漲售價之目的： ⒈原處分及訴願決定中指稱，原告與其他被處分人合意，利用相互調料之方式，達到聯合調漲售價之目的云云。惟查，被告及訴願機關所認臺泥公司向原告「以較低價格相互調料」，並非事實。原處分及訴願決定所引，臺泥公司向原告調料單價每立方公尺1,286 元，並未含運費以及管銷成本，若含運費則其單價應為每立方公尺1,486 元，與彼時原告提供下游廠商之售價每立方公尺1,524 元相較，即可證明此種商業行為並非「以較低價格相互調料」。 ⒉被告顯然不瞭解預拌混凝土之產業實務，而認「攪拌機故障時通常可立即排除」、「停電或出貨不及等因素，本就涉及出貨流程管理，尚毋須透過相互調料手段達成」、「工地太遠之個案，因運費成本因素，本無競爭優勢，可事先不接單」云云。惟此與事實及產業現況均不符合： ⑴營造工程施作使用預拌混凝土無法中斷，否則將有冷接縫產生影響整體建物之結構，致危害公共安全。於須連續供應混凝土卻遇攪拌機臨時故障而無法及時排除時，為維持工程品質，若無備用設備，勢必需要購料。原告客戶對此要求甚為嚴格，所簽訂之相關合約中甚至約定原告因此無法準時供料之罰則，請詳原證23號之混凝土買賣、訂購合約。原處分認攪拌機故障時通常可立即排除，純屬假設。就目前景氣不佳之狀況，各業者根本無法承擔備用設備之成本。於相關期間內，原告即有因無法立即排除之攪拌機故障而向同業購料，但其僅占當年度銷售之0.0031% （93年）及0.02% （94年）（參原告證24號原告嘉義廠之統計表），可見並非常態。 ⑵因原物料之劇烈變動，原告無法購入大量庫存。另一方面，混凝土成品也無法庫存。則遇有短期間內訂單暴增之情況而原告無法消化時，為掌握客源，原告只得向同業購料。於相關期間內，原告即有因此而向同業購料，但其僅占當年度銷售量之0.0985% （93年）及0.0979% （94年）（參原告證25號原告嘉義廠之統計表），可見亦非常態。 ⑶工地太遠之個案，運費成本確實會增加，但若可因量大分攤成本而仍有利可圖，於目前慘澹經營之情況下，即便僅有微利，原告仍然願意銷售。何況許多客戶係因信任原告產品品質，而向原告購買預拌混凝土，原告更無從以距離太遠予以拒絕。 ⑷若遇工廠休假，或客戶僅有少量需求可由同業就近支援，原告亦會向同業購料，以降低成本。此並非出於與其他被處分人之合意，以相互購料之方式，遂行調漲售價之目的。 ⑸總而言之，調料購料與一般交易並無不同，只是銷售的對象是同業，目的是在緊急無法供貨的時候能夠保住客戶，做成交易。購料之存在實係市場充分競爭之結果，原處分及訴願決定之認定顯有誤解。 ⒊就被告答辯狀第11頁所稱「混凝土業者相互調料情形」而「可能」與原告有關者，就被告證5 號：「預拌混凝土業者陳述相互調料情形彙整表」，說明如下： ⑴被告所引陳述內容：原告之嘉義廠與臺泥公司嘉義廠基於互惠原則會互相調料，調料時之車輛都是對方之車輛，所以調料價格不含運費，例如劉厝里（6 期）乙案，3,000 磅每立方公尺為1,285.714 元，此調料價格係成本價格加上品管費，本公司嘉義廠93年6 月位於民雄中正大學之民宅工地案，因基於混凝土同級品質之要求，所以請臺泥公司調料，該案3,000 磅混凝土每立方調料價格約1,290 元，不含運費，運輸車輛是原告之車輛。 ⑵原告並未否認於93年、94年期間曾與臺泥公司互相調料。然其絕非如原處分、訴願決定所認係以合意，利用相互調料之方式，達到聯合調漲售價之目的云云。原告與臺泥公司於各該期間互相調料有其合理解釋，係基於連續供料、消化短期暴增之客戶需求等因素。若云原告與臺泥公司間此舉係出於實施聯合行為之合意，則何以原告出售予臺泥公司之價格非常接近當時市價，而未給予優惠？何以各該期間內原告向同業調料之數量微乎其微？由此可知，原告與臺泥公司互相調料，並非基於「聯合調漲售價」為其目的，而有其他合理解釋。十、因被告遲遲無法依據原告之要求，逐一臚列其所指稱原告所有違法行為與據以認定之相關事證，原告就被告答辯狀第10頁所稱「混凝土業者不主動接洽業務」而「可能」與原告有關者。就有關被告證4 號：「下游業者反映預拌混凝土業者不主動接洽業務及報價情形彙整表」，提出原告附表2 號「針對被告所提被證4 號所引證據之證據力分析與答辯表」，供鈞院卓參。㈠由被告證4 號可知，被告所引事證，有與原告完全無涉或根本不存在者，例如Ｄ、Ｒ、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｕ等業者之陳述，正如同處分書第14頁所指「其價格之調漲在外觀上極具一致性」所列業者之漲價狀況，並未包括原告一樣，應排除其證據能力。而由原告附表2 號可知，縱有「可能」與原告有關之部分，然僅以「嘉義地區的預拌廠」或「各預拌廠」籠統指摘，實無從得知被告機關係基於何等事證認定原告該當於原處分主文所稱之違法行為。㈡依原處分卷證資料乙⑹卷內容，被告提出之下游廠商陳述或為臆測，例如「我懷疑混凝土業者間有聯合壟斷之行為．．．」，不足採為認定原告違法行為之事證；或為傳聞，不具證據能力，例如第8 頁「．．．同業告知本人．．．」、第21頁「．．．業者間都有傳言，嘉義的預拌廠都已聯合訂價及分配交易區域．．．」、第27頁「我聽說，預拌業者有作數量分配及限制．．．」云云。另第32頁：「．．．除泉豐回答被控制外，環球嘉義及亞東均表示已向同業報備．．．」云云，更非事實。由以上可知，原處分卷證資料中下游廠商之陳述顯不可採。乙、被告主張之理由：一、就原告訴稱未能閱覽全部卷證資料，影響其權益乙節，說明如下：㈠被告業依法提供全案卷證資料，並無疏漏，原告稱訴願期間因被告拒絕提供全部卷證，使其無法辨識資料之真實性、無法予以反駁或澄清等情，顯與事實未符。至原告稱未能閱覽部分，應僅係關係人之身分資料，被告出於保護第三人正當權益之必要，加以遮蓋，惟原告仍得就渠等陳述內容進行攻擊防禦，其權益未受到不利之影響。按訴願人依據訴願法第49條第1 項規定，固得請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本卷宗，惟此係原則規定，於法定例外情形，訴願機關倘基於為第三人正當權益有保密之必要者，或其他依法律或基於公益有保密之必要者，仍得拒絕訴願人之請求，觀諸訴願法第51條規定自明。另檔案法第18條第7 款規定亦有明文：「檔案有下列情形之一者，各機關得拒絕前條之申請：．．．其他為維護公共利益或第三人之正當權益者。」㈡甚且，本案觀諸原處分係綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，而有聯合行為之事實存在，非僅依據關係人之陳述為斷，故僅遮蓋關係人之身分資料不予原告閱覽，實尚無礙於原告攻擊防禦方法之行使，難謂其權益因此受有重大影響。二、依公平交易法第7 條第1 項至第3 項「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」第14條第1 項規定，事業不得為聯合行為。是以，有競爭關係之事業間，如以合意共同決定相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反上開規定。三、原告訴稱其係因成本增加以致價格調漲，並未與其他業者有聯合行為乙節，說明如下：㈠查本案之各被處分人，在93年10月至94年1 月間，於水泥、砂石、運輸管銷費等3 項混凝土之主要變動成本並無明顯上揚之情形下，卻同時間大幅度同步漲價，顯不合理。原告訴稱砂石供料來自中部地區，而價格自92年10月起大幅上漲云云。惟承前述，被告為求調查客觀，曾調查中部地區砂石業者之砂石價格變化情形，據中部地區砂石業者之砂石價格資料顯示，93 、94 年中部地區砂石價格維持平穩，其間還曾下跌，故本會所引用之砂石價格資料應屬正確。復證諸關係人甲建材公司（位於古坑，與嘉義縣梅山鄉相鄰）表示，該公司砂石來源多為南投之水里、集集、信義等地區，在93年底及94年初，碎石每立方420 至430 元，砂石每立方約500 元，亦與被告調查中部地區砂石業者之價格資料吻合，原告93年10月至94年1 月間之砂石成本應屬平穩，並未有上漲之情形。且縱依原告所提之「嘉義廠每月砂石出口方成交價格趨勢圖」，其砂石成交價格於原處分認定之違法期間內（93年10月至94年1 月），亦呈現下跌走勢，與原處分之認定要相吻合，從而原告所執之詞殊難採信。㈡水泥成本部分，被告係針對各營業規模不一之預拌混凝土業者抽樣調查，而非僅針對單一原告之水泥成本作調查，且原告之洋房牌水泥係由其關係企業亞洲水泥股份有限公司供應，其營業據點遍佈國內，營業規模較其他業者為大，在議價空間上相對有利，其水泥成本相較其他業者為低，惟原告仍與本案之各被處分人藉口水泥成本上漲而於93年10月至94年1 月間聯合調漲預拌混凝土售價。原告訴稱其嘉義廠自92年12月至94年6 月之每月水泥進料成交價格，由每公噸1,940 元增加至94年6 月每公噸2,190 元，漲幅達12.89%為由指稱原處分認相關期間之水泥成本無太大變化之認定與事實相違。惟原告所言實有混淆視聽之嫌，蓋本案所調查之違法期間，係93年10月至94年1 月，而非原告所指之92年12月至94年6 月，從而原告將計算基礎之期間，前後大幅延展自92年12月至94年6 月，並因而得出水泥成本價格係持續上漲之結論，即顯不足採。況縱依原告所提原證11，93年10月至94年1 月所呈現之成交價格趨勢，其線性實係下滑而非攀升，更足證原處分所為之認定，即該期間內水泥成本無太大變化之結論並無二致，是原告所執前詞，即難謂有理。㈢另有關運輸成本部分，原告以政府實施車輛新載重法為由，而調高預拌混凝土價格，惟查交通部原定於90年6 月1 日起實施車輛新重量法管制，然為使業已登檢合格的砂石車及混凝土攪拌車有較長的調適期，即參酌各界意見給予3 年的緩衝期，採以漸進方式回歸重量管制制度，並減輕預拌混凝土業者之負擔，故預拌混凝土業者調適期業已逾3 年，各業者自得利用長達3 年以上之緩衝期間淘汰舊有車輛，進而維護行車安全。是原告新法實施而導致運輸成本之增加，作為與其他被處分人等聯合同步同幅度調漲預拌混凝土價格之理由，顯為推託卸責之詞。又有關飛灰及爐石之成本方面，亦非如原告所言足以導致本案預拌混凝土價格之同步同幅度上漲，蓋爐石之價格相較於水泥，其成本雖較低，然僅能部分替代水泥，並不能全部替代水泥，是其成本價格縱有變化，亦不致造成系爭市場預拌混凝土價格長時間多次同步、同幅度之不合理上漲，是原告所執之詞，顯難可採。㈣原告及其他被處分人之下游業者，均表示93年下旬至94年6 月左右向原告及其他被處分人分別詢價，報價均為一致，此有下游業者之陳述記錄在原處分卷可稽。縱實際成交價格或有不一，然在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人之報價一致行為，並造成成交價格同步上漲趨勢，已足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能，其合致聯合行為之構成要件，洵堪認定。四、原告訴稱於相關期間內無任何超額利潤，絕無可能從事聯合行為乙節，說明如下：㈠按所謂誘因，並非僅指有超額利潤乙項，蓋系爭市場結構、產品特性，以及同業間為避免風險、虧損等因素，亦屬業者從事聯合行為之誘因。㈡預拌混凝土幾無產品替代性可言，故其需求彈性小，則一旦預拌混凝土廠商間共謀提高價格，即可因共謀而獲得超額利潤，故有關原告所稱其無獲取超額利潤之誘因等語，即非可採。㈢區域性市場因其市場地理範圍小，故較易組成「卡特爾」。而預拌混凝土受限於凝固後不能重複使用、無法庫存、銷售範圍以運距1 小時左右為限等特性，故而在地理市場之劃定上，即屬區域性之市場，當無疑義。㈣區域性寡占市場亦為形成「卡特爾」之重要誘因。而生產預拌混凝土之機器與設備具有不可分割性，故預拌混凝土業者隨著產量之增加，平均固定成本隨之遞減，而有規模經濟；復次，基於前述預拌混凝土之商品特性，預拌混凝土業者不會保有太多存貨，其存貨比率（存貨／銷售額）低，而致使單位成本自然下降，從而益發強化該產業規模經濟之效果。再者，預拌混凝土之既存事業，因其所擁有之技術、產品品質、供貨穩定及交易習慣等因素，使其不論在任何產量之下，其平均成本遠低於潛在競爭者之平均成本，而有絕對成本優勢，是以揆諸上開說明，既存預拌混凝土業者之規模經濟及絕對成本優勢等因素，已致使系爭預拌混凝土市場有一定程度之參進障礙，而構成區域性之寡占市場，從而有形成卡特爾之重要誘因。㈤綜上，原告與其他被處分人間顯有從事聯合行為之強大誘因，故原告所言其並無從事聯合行為之誘因、原處分之認定顯與常情不符等語，即殊無可採。五、原告訴稱被告僅依利害相反之下游廠商片面說辭，再參照價格同時調漲現象，便率爾認定被處分人間有一致調高預拌混凝土售價之意思聯絡，原處分認事用法顯有違誤乙節，說明如下：㈠按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。㈡公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此觀該法第7 條第3 項規定自明。故2 個或2 個以上之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，足以形成外在行為之一致性。若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據（如誘因、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。㈢是本件原處分縱無直接證據，惟綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，已足堪認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋，則原處分合於證據法則之要求，要無疑義。況以間接證據認定聯合行為合意之存在，除不乏各國競爭主管機關之執法經驗，被告亦有眾多聯合行為案例，係以間接證據作為認定違法事實之基礎，並迭獲行政法院之肯認，參照鈞院89年度訴字第258 號、89年度訴字第2290號判決，最高行政法院亦遞予維持。故原告所謂被告過去處分案例，至少須取得業者進行意思聯絡之書面文件、契約，或廠商通聯紀錄、會議協商經過以為違法論據，實屬重大誤解，洵無足採。㈣揆諸上開說明，原處分即係綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋，分述如下： ⒈本案之各被處分人，在93年10月至94年1 月間，於水泥、砂石、運輸管銷費等3 項混凝土之主要變動成本並無明顯上揚之情形下，卻同時間大幅度同步漲價，顯不合理，此於前已詳細述明。 ⒉系爭混凝土市場因該地區重大公共工程案量減少，故需求下滑而導致市場萎縮，原告與其他被處分人普遍產能閒置，生產力過剩，此觀部分預拌混凝土業者改組、縮編或轉租予其他業者經營即明（如大發經營階層改組、鳳勝公司嘉泰廠縮編為發貨站、煜昌轉租予亞東布袋廠、東聯轉租予原告之嘉義廠經營等）。惟原告與其他被處分人等卻持續調漲預拌混凝土之售價，已明顯與供需原則相違背。 ⒊預拌混凝土之交易實務上，業者為爭取客戶，其業務員莫不主動與客戶接洽，以探尋客戶之需求，並主動報價，惟在系爭違法期間，原告及其他被處分人等均不再如同以往主動報價，甚至面對下游業者之詢價不願報價，則原告及其他被處分人等間此種不為競爭之行為，則顯悖於競爭常態。 ⒋原告與其他被處分人在系爭違法期間互相調料之行為，更明顯為彼此之間不為競爭、進行配額之具體實踐。蓋此種相互調料支援之行為，實為預拌混凝土業者間，在踐行彼此分配數量、不為競爭之勾結時最常見的手段之一，此觀被告就各地區預拌混凝土業者從事聯合行為曾為之諸多處分即知（如臺中地區、宜蘭地區、桃園地區、彰化地區、雲林地區及澎湖縣等地區之預拌混凝土業者為聯合行為等案），且該等處分案並迭獲行政法院之肯認。 ⒌況佐以被告訪查下游業者所得之證詞，並與上開各項證據綜合判斷，在在均足證原告與其他被處分人間確有意思聯絡，就系爭市場之預拌混凝土供貨數量進行分配，並就其價格進行共謀調漲，進而影響系爭預拌混凝土市場之供需。是原告稱原處分僅憑下游業者主觀猜測，並未有任何證據足認預拌混凝土業者間有意思聯絡行為等語，即顯屬無據。六、原告訴稱其未與其他被處分人實施聯營、分配客源、數量及統一定價，以及其從未與其他被處分人利用相互調料為意思聯絡之方式，達到聯合調漲售價之目的乙節，說明如下：㈠按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足。原告所稱93年12月份前、中、後期對客戶的實際成交售價，分別為每立方公尺1,800 元、1,805 元、1,680 元、1,750 元、1,774.5 元等5 種價格，未有共同調漲價格之一致性行為云云，顯係混淆視聽之言，蓋本案原處分係指原告及其他被處分人在同一時期、同一工程對下游業者之報價都一致，導致預拌混凝土價格不當僵化，使原告及其他被處分人之實際成交價呈現普遍上揚之趨勢。至於原告對於客戶之實際成交價有所不同，乃是依據客戶信用、所需預拌混凝土數量多寡、票期長短、現金支付等因素下所作出之考量，尚與本案無涉。且本案調查期間，原告之下游業者Ｈ表示，「（93年12月）3000磅預拌混凝土價格調漲到每立方公尺1,800 元，但是因為公平會開始介入調查，所以價格才沒有繼續調漲上去」。Ｈ業者復表示，自93年10月起向泉豐、弘晟詢價相同乙事，係指同一時期，同一工程之個案詢價結果相同，與原告所述於同月之成交售價為含稅1,850 元乙事，顯然無關。原告與其他被處分人於客戶詢價時，報價幾乎均為一致，並有下游業者Ｅ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｒ、Ｖ、Ｗ之陳述紀錄在原處分卷可稽，是原告稱原處分之認定欠缺證據等語，顯不足採。㈡原告與其他被處分人之生產成本並不相同，彼此間以近成本之價格相互調料，但卻以調漲後且一致之價格售予下游業者，顯悖於交易常理，蓋對於預拌混凝土業者而言，預拌混凝土品質較優良之業者，原可以高價賣出，卻甘與生產品質較次之同業間彼此調料支援，而以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，已明顯不合乎商業理性，此種在競爭常態下將犧牲本身之利潤之行為，適足證原告與其他被處分人，乃在就超出或不足彼此事先所約定出貨比率之部分實施支援，以踐行彼此數量分配、不為競爭之暗默勾結。故原告所謂相互調料係因車輛不足、拌合機故障、原料短缺、需貨工地過多無法供應及工廠休假等因素，純屬推託狡飾之詞，其無足昭信，至為顯然。七、依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本案量處罰鍰之審酌事項如下：㈠違法行為之動機：原告布袋廠由於布袋區域小，建設落後，預拌混凝土市場量萎縮，而嘉義廠亦一直無法將產量提昇，復據其他被處分人表示，任建產能閒置情形嚴重、鳳勝公司之嘉泰廠93年3 月縮編為發貨站，其出貨量由以往之7,000 立方公尺降為4,000 至5,000 立方公尺，泉豐公司、臺泥公司、福楹公司亦皆表示市場需求量減少。依照市場供需法則，在市場需求量減少情形下，價格會下跌，以確保供應與需求間相互契合，使市場機制達到穩定與平衡，惟原告與其他被處分人以一致性行為聯合漲價，罔顧下游業者之權益，其行為類似壟斷市場之行為，惡性重大。㈡違法行為之目的：聯合行為自屬預謀，實務上多為同業之共犯結構；且原告與其他被處分人透過共同調漲價格行為，以獲取不當利益。㈢違法行為嚴重危害系爭市場交易秩序：造成區域內預拌混凝土價格無故上揚及下游業者施工成本增加，公共工程案單價提高之情形。㈣違法行為危害交易秩序持續時間：違法行為自93年初起至94年下旬仍持續中。㈤違法事業之規模：原告之嘉義廠及布袋場廠合算每月平均出貨量約1 萬8 千立方公尺至2 萬立方公尺，約占嘉義地區預拌混凝土市場約9%以上之產量。㈥綜上，被告依據公平交易法第41條前段規定，核處原告440 萬元罰鍰，業已依法充分審酌一切情狀之合義務裁量，無悖於比例原則及平等原則之要求。理由一、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。二、復參以公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此觀公平交易法第7 條第3 項規定自明。故2 個或2 個以上之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，足以形成外在行為之一致性。若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據（如誘因、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。三、本件被告依據行政院南部聯合服務中心傳真函，以嘉義縣6 家預拌混凝土業者聯合哄抬預拌混凝土單價，漲幅近30% ，形成壟斷，及不具名民眾於94年8 月2 日反映嘉義縣PC水泥混凝土狂抬高價，每立方公尺預拌混凝土調高200 元至300 元等情。經被告調查結果，以原告與臺泥公司、國產公司、鳳勝公司、泉豐公司、嘉義公司、掌石公司、任建公司、弘晟公司、福楹公司、宏益達公司等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告及其餘臺泥公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰440 萬元及就其餘臺泥公司等亦分別處不同金額罰鍰在案。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，並以如事實欄所載各點為爭議。四、查本案涉及嘉義地區預拌混游土市場。茲按預拌混凝土係由砂石、水泥及水配合而成之簡單加工品，從攪和、初凝到澆置時間短暫，倘凝固後即不能使用，固具有不能重複使用、無法庫存，銷售範圍以運距1 小時左右為限之特性，且預拌混凝土業者及下游業者因交易習慣及幅員關係，向以嘉義境界為限進行交易，此觀諸被告於調查時詢及原告及其他被處分人之陳述可知。是以，預拌混凝土地理市場之劃定上，即屬區域性市場，且生產預拌混凝土之機器與設備具有不可分割性，亦即預拌混凝土業者隨著產量之增加，平均固定成本隨之遞減，而有規模經濟，又基於預拌混凝土之商品特性，預拌混凝土業者不會保有太多存貨，其存貨比率低，故單位成本自然下降，益發強化該產業規模經濟之效果，使其不論在任何產量之下，平均成本遠低於潛在競爭者之平均成本，而此絕對成本之優勢自然形成了潛在爭者進入該巿場之參進障礙。復按，預拌混凝土由於生產技術單純，產品同質性高，各業者間之產品具有高度替代性，故業者間向以從事價格競爭為主，彼此生產銷售決策行為相互緊密影響，即決策前須先評估其他業者會如何反應，會否影響其預期獲利。同樣地，其他業者作出反應時，也須考量預拌業者間的反應為何，此即寡占市場之主要特徵，廠商極容易進行勾結，形成壟斷之局面。衡諸通常聯合行為組成之因素，除廠商數目外，產品差異性與市場結構亦為重要影響因子，產品的差異性越小，廠商越容易協商，同時因為容易偵測出聯合行為之背叛者，也越容易鞏固其聯合行為。而地區性的產業或市場，由於市場的地理範圍小，業者擁有較大的市場占有率，易於操縱市場價格，從事聯合行為，此乃因預拌混凝土市場結構及產品之特性使然。五、次查被告經調查以因經濟景氣不明朗及嘉義地區重大公共工程案量減少，嘉義地區預拌混凝土市場日漸萎縮，導致部分預拌混凝土業者改組、縮編或轉租予其他業者經營；另交通部於93年6 月施行車輛新重量管制，業者間為避免影響所得利潤，且預拌混凝土屬區域性競爭之商品，同業之生產條件類似，若有背叛行為也能輕易發現，予以懲罰，因此業者間進行勾結之意願也越強。本案聯合行為參與業者為原告及臺泥公司、國產公司、亞東公司、泉豐公司、嘉義公司、掌石公司、任建公司、弘晟公司、福楹公司、宏益達公司等11家混凝土業者，均相互居於水平競爭地位，因嘉義地區預拌混凝土市場競爭激烈，數家公司處於虧損狀態，為避免惡性競爭，導致有互不為價格競爭之誘因與動機，從而有意識地共同調漲價格，並具有期待競爭者亦採相同行為之共識。據嘉義地區預拌混凝土業者概估，嘉義地區預拌混凝土每月平均供貨量約20萬立方公尺，概估其預拌混凝土產量合計約17萬立方公尺，是本案所涉預拌混凝土業者之市場占有率已逾85% ，其聯合行為已足以影響嘉義地區預拌混凝土供需之市場功能。而連同原告在內之11家混凝土業者之3,000 磅混凝土平均售價，自93年初以來皆呈現上揚情形，且自93年10月至94年1 月間在成本無明顯上揚情形下，預拌混凝土售價每立方公尺調漲約150 至200 元間，且渠等價格之調漲在外觀上具一致性，又據被告訪談嘉義地區下游營造業者、土木包工業者等皆表示上開11家混凝土業者有聯合調漲行為，下游業者在同一時期向渠等詢價之結果均相同。再者上開11家混凝土業者長期以來藉口成本上揚，調漲預拌混凝土售價，渠等卻以較低價格相互調料，是原告對外聯合調漲價格之行為，應無正當理由。又依被告調查結果，上開11家混凝土業者間確有互相調料情事，惟經由彼此事先協議約定之相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言，而有違經濟理性，其意圖殊為可議。因認上開11家混凝土業者無異利用相互調料作為意思聯絡之方式之一，達到聯合調漲售價之目的。而預拌混凝土業者之主要成本結構分別為水泥、砂石、運輸等3 大項，經就各廠之水泥進價成本分析，發現水泥成本自93年2 月至94年8 月間價格波動情形尚稱穩定，且參考營建研究院之營建物價價格資料庫，有關南部地區93年2 月至94年10月水泥報價變化情形亦維持平穩，與預拌混凝土業者之水泥進價比較，尚稱吻合，顯見93年2 月迄94年8 月水泥成本並無太大變化。至砂石業者供應嘉義地區之砂石價格，在93年11月至94年7 月間有下跌，但整體而言，砂石售價仍無太大變化，又交通部原應於90年6 月1 日起實施車輛新重量管制，惟為減輕預拌混凝土業者之負擔，乃予業者3 年緩衝期，迄今已逾3 年，各業者應有相應之對策，上開11家混凝土業者卻以交通部93年6 月1 日實施車輛重量管制為由，調漲預拌混凝土價格，且渠等雖將柴油、運輸風險、罰單及車量損耗等因素納入運費中，惟就各業者而言，運輸成本彈性甚大，並非具有一致性。另由於爐石、飛灰等可替代水泥摻配於預拌混凝土中，爐石、飛灰等摻配比例愈高，水泥成本相對愈低，而93年10月至94年1 月預拌混凝土業者大幅調漲預拌混凝土價格期間，爐石、飛灰等價格亦無太大變動情形。是上開11家混凝土業者在財務狀況與成本結構各異，及原物料成本並無大幅上揚之情形下，於93年10月至94年1 月間，同時間大幅度漲價，與成本脫節，顯有不當之利得。再者，任建公司產能閒置情形嚴重，鳳勝公司嘉泰廠93年3 月縮編為發貨站，原告、泉豐公司、臺泥公司及福楹公司皆表示市場需求量減少，上開11家混凝土業者在市場需求量減少情形下，卻能持續調漲預拌混凝土售價，此為不合理之情形。復據下游業者廠商表示，該11家混凝土業者於93年10、11月起，不主動報價或僅有1 家主動前往報價，與以往多家主動前往報價之情形不同，甚至有業者主動向國產公司詢問為何不再主動報價時，該公司竟回復以倘有其他預拌混凝土業者之價格較便宜，可逕向該預拌混凝土業者購料，該11家混凝土業者不積極報價爭取客戶之行為與己身利益相違背。是該11家混凝土業者為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，為足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項前段聯合行為之禁制規定，為其處分依據。六、原告主張其係因成本增加以致價格調漲，並未與其他業者有聯合行為云云。然查：㈠按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足。㈡查原告及其他被處分人，在93年10月至94年1 月間，於水泥、砂石、運輸管銷費等3 項混凝土之主要變動成本並無明顯上揚之情形下，卻同時間大幅度同步漲價，顯不合理（參見原處分卷甲<12>第25至54頁之水泥成本之變動情形分析；原處分卷甲<12>第頁1 至24頁、第55至67頁砂石成本之變動情形分析及原處分書第17頁之運輸費用成本之變動情形分析）。又上開11家混凝土業者之3,000 磅混凝土平均售價，自93年初以來皆呈現上揚情形，且自93年10月至94年1 月間在成本無明顯上揚情形下，預拌混凝土售價每立方公尺調漲約150 至200 元間，且渠等價格之調漲在外觀上具一致性。復據Ｖ業者表示，在94年1 月前，這幾家大廠一口氣調高（預拌混凝土）3 、4 百元之單價，由於當時並沒有砂石、水泥運輸成本上漲因素，因此這幾家預拌廠僅以口頭表示「預拌混凝土價格已遭控制，因此本人知悉嘉義地區所有預拌混凝土之價格已被聯合漲價，而且有外力勢力介入等語（參見原處分乙卷<6> 第30、31頁）。原告固稱其砂石供料來自中部地區，而價格自92年10月起大幅上漲云云。惟被告為求調查客觀，曾調查中部地區砂石業者之砂石價格變化情形，據中部地區砂石業者之砂石價格資料顯示，93、94年中部地區砂石價格維持平穩，其間還曾下跌，故被告所引用之砂石價格資料應屬正確。復經被告詢問關係人甲建材公司（位於古坑，與嘉義縣梅山鄉相鄰）陳述略以，該公司砂石來源多為南投之水里、集集、信義等地區，在93年底及94年初，碎石每立方420 至430 元，砂石每立方約500 元等語（參該公司於94年6 月23日至被告處之陳述紀錄影本），亦核與被告調查中部地區砂石業者之價格資料吻合。可見，原告93年10月至94年1 月間之砂石成本應屬平穩，並未有上漲之情形。縱依原告所提之「嘉義廠每月砂石出口方成交價格趨勢圖」，其砂石成交價格於原處分認定之違法期間內（93年10月至94年1 月），亦呈現下跌走勢，與原處分之認定要相吻合，從而原告上揭主張殊難採信。㈢有關水泥成本部分，被告係針對各營業規模不一之預拌混凝土業者抽樣調查，而非僅針對單一原告之水泥成本作調查，且原告之洋房牌水泥係由其關係企業亞洲水泥股份有限公司供應，其營業據點遍佈國內，營業規模較其他業者為大，在議價空間上相對有利，其水泥成本相較其他業者為低，惟原告仍與本案之各被處分人藉口水泥成本上漲而於93年10月至94 年1月間聯合調漲預拌混凝土售價。原告主張其嘉義廠自92 年12 月至94年6 月之每月水泥進料成交價格，由每公噸1,940 元增加至94年6 月每公噸2,190 元，漲幅達12.89%為由指稱原處分認相關期間之水泥成本無太大變化之認定與事實相違云云。惟本案被告所調查之違法期間，係93年10月至94年1 月，而非原告所指之92年12月至94年6 月，從而原告將計算基礎之期間，前後大幅延展自92年12月至94年6 月（參原證13「嘉義廠每月水泥進料成交價格趨勢圖」），並因而得出水泥成本價格係持續上漲之結論，即顯不足採。況縱依原告所提原證11，93年10月至94年1 月所呈現之成交價格趨勢，其線性實係下滑而非攀升，更足證原處分所為之認定，即該期間內水泥成本無太大變化之結論並無二致，是原告所執前詞，即難謂有理。㈣至有關運輸成本部分，原告以政府實施車輛新載重法為由，而調高預拌混凝土價格，惟查交通部原定於90年6 月1 日起實施車輛新重量法管制，然為使業已登檢合格的砂石車及混凝土攪拌車有較長的調適期，即參酌各界意見給予3 年的緩衝期，採以漸進方式回歸重量管制制度，並減輕預拌混凝土業者之負擔，故預拌混凝土業者調適期業已逾3 年，各業者自得利用長達3 年以上之緩衝期間淘汰舊有車輛，進而維護行車安全。是原告新法實施而導致運輸成本之增加，作為與其他被處分人等聯合同步同幅度調漲預拌混凝土價格之理由，顯為推託卸責之詞。又有關飛灰及爐石之成本方面，亦非如原告所言足以導致本案預拌混凝土價格之同步同幅度上漲，蓋爐石之價格相較於水泥，其成本雖較低，然僅能部分替代水泥，並不能全部替代水泥，是其成本價格縱有變化，亦不致造成系爭市場預拌混凝土價格長時間多次同步、同幅度之不合理上漲，是原告此部分主張，亦不足採信。㈤復參以據被告派員訪談嘉義地區下游營造業者、土木包工業者表示上開11家混凝土業者有聯合調漲行為，原告及其他被處分人之下游業者，表示93年下旬至94年6 月左右向原告及其他被處分人分別詢價，報價均為一致，查Ｈ、Ｎ業者於被告詢問時表示，於93年10月間因原告調漲價格，轉向泉豐、弘晟公司詢價，所詢問之報價均相同，93年12月向原告及鳳勝公司詢價，3,000 磅皆為每立方公尺1,800 元，又Ｈ業者表示，（93年12月）3000磅預拌混凝土價格調漲到每立方公尺1,800 元，但是因為公平會開始介入調查，所以價格才沒有繼續調漲上去等語。又上揭Ｈ業者復表示，自93年10月起向泉豐、弘晟詢價相同乙事，係指同一時期，同一工程之個案詢價結果相同，核與原告所述於同月之成交售價為含稅1,850 元一節，顯然無關。又經被告詢問Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ等業者表示，在未有原料成本上揚之情況下，混凝土業者於嘉義縣、市已完成聯營，93年10月至12月，嘉義地區之預拌混凝土價格一口氣調高約300 元，若有人未配合調漲，價格也漲不上去等語。再據Ｊ業者表示，掌石公司要求其日後得標之公共工程案，必須立即將預拌混凝土需求數量及工程名稱提報給掌石公司，以便預拌混凝土業者對數量作一管控等語；Ｖ業者表示，上開11家混凝土業者實施聯營方式係以限制交易對象方式，例如某營造業者為泉豐公司之客戶，則泉豐公司只要向其他同業報備，其他同業即不會搶走泉豐公司之客戶等語；Ｆ業者表示，曾就預拌混凝土不合理漲價一事詢問掌石公司，該公司表示舊單可以用舊價提領至施工完畢，但新單必須以新價提領，而且不一定由該公司出料，要由上開11家混凝土業者排定出貨，Ｆ業者並於93年底向泉豐公司及福楹公司等詢價，所得答案均相同等語；Ｗ業者表示，93 年10 月後，砂、水泥等原料並未調整情形下，上開11家混凝土業者還是同時聯合調漲預拌混凝土價格，渠等說漲就漲，且規定每家預拌廠出貨數量，數量到了就不出貨，對下游業者成本及工期影響很大等語（以上參見原處分乙卷<6> 各該業者之陳述紀錄），由上揭各業者之陳述情形可知，原告及其他被處分人於客戶詢價時，報價幾乎均為一致，應有一致性提高預拌混凝土價格之意思聯絡。㈥至原告主張93年12月份前、中、後期對客戶的實際成交售價，分別為每立方公尺1,800 元、1,805 元、1,680 元、1,750 元、1, 774.5元等5 種價格，未有共同調漲價格之一致性行為云云，然本案原處分係指原告及其他被處分人在同一時期、同一工程對下游業者之報價都一致，導致預拌混凝土價格不當僵化，使原告及其他被處分人之實際成交價呈現普遍上揚之趨勢。縱實際成交價格（售價）或有不一，然在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人之報價一致行為，並造成成交價格同步上漲趨勢（參見原處分卷甲<12>第73 至74 頁嘉義地區主要混凝土業者3,000 磅混凝土平均售價變化圖形表），已足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能。至於原告與其他被處分人對於客戶之實際成交價有所不同，乃是依據客戶信用、所需預拌混凝土數量多寡、票期長短、現金支付等因素下所作出之考量，尚與本案是否涉及聯合行為一節無涉。原告及其他被處分人之報價有客觀上價格一致情形，顯足以影響嘉義地區預拌混凝土市場乏供需功能。㈦再查系爭混凝土市場因該地區重大公共工程案量減少，故需求下滑而導致市場萎縮。茲經被告於調查本案時查明，鳳勝公司嘉泰廠縮編為發貨站、煜昌轉租予亞東公司布袋廠、東聯轉租予亞東公司嘉義廠經營大發經營階層改組等情，有被告詢問各該公司之陳述紀錄附原處分卷可參，是可知部分預拌混凝土業者有改組、縮編或轉租予其他業者經營之情形，依上可見原告與其他被處分人普遍有產能閒置，生產力過剩情形。惟原告與其他被處分人等卻持續調漲預拌混凝土之售價，已明顯與供需原則相違背。㈧另參以原告與其他被處分人之生產成本並不相同，對於預拌混凝土業者而言，預拌混凝土品質較優良之業者，原可以高價賣出，以獲取較高之利潤。如同業間，彼此間以近成本之價格相互調料，甘與生產品質較次之同業間彼此調料支援，而以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，已明顯不合乎商業理性。次按同業間是否進行調料，應依供需雙方於需求當時個別為之，倘於需求未發生前，即商妥同業間之相互調料價格，將致使原有各家廠商，因生產、管理、銷售等成本不一致及所導致之價格不一致之現象，因約定相互調料價格之結果，使各家業者成本及售價趨於一致，顯為彼此之間不為競爭、進行配額之具體實踐。茲經被告調查結果，被處分之11家業者間確有互相調料之情事，而原告亦自承臺泥公司有向原告調料之情形，其3,000 磅混凝土每立方公尺1,286 元，應係成本加上品管費價格，惟該時期原告之新案3,000 磅混凝土每立方公尺對外售價約為1,524 元以上，較調料價格為高；又參以經被告調查可知國產公司與臺泥公司、弘晟公司等3 家業者之調料價格係協調後之統一價格，94年10月之3,000 磅混凝土調料價格每立方公尺為1,650 元，不論由何廠出料，價格均一。茲以原告與同業間乃屬競爭關係，卻經由彼此事先協議約定之較低相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言，顯有違一般經濟理性。被告以此種在競爭常態下將犧牲本身之利潤之行為，適足證原告與其他被處分人，乃在就超出或不足彼此事先所約定出貨比率之部分實施支援，以踐行彼此數量分配、不為競爭之暗默勾結，故由上事證認上開11家混凝土業者無異利用相互調料作為意思聯絡之方式之一，達到聯合調漲售價之目的之推認，尚非無據。復稽之本件聯合行為違法期間為93年10月至94年1 月乙節，固據被告陳明在卷，惟因聯合行為之醞釀至成熟至執行，非一蹴可及，乃須被處分人在默契長期培養成熟下踐行調漲報價。因此，被告陳明就本案調查期間實際上涵蓋自93年1 月至94年11月間，即無不合。且原處分亦指出，被處分人調漲價格之行為自93年初即已開始，且於94年1 月以後仍持續維持調漲後之價格至今，故被告僅就事證較為明確之93年10月至94年1 月期間加以論處違反聯合行為，而以該期間之前後時間之相關事證為輔證作用，仍可作為本件原處分論證之參考。㈨復據被告詢問下游業者Ｄ、Ｐ、Ｑ、Ｓ、Ｔ等廠商表示，該11 家混凝土業者於93年10、11月起，不主動報價或僅有1 家主動前往報價，與以往多家主動前往報價之情形不同，甚至當Ｄ業者主動向國產公司詢問為何不再主動報價時，國產公司竟回復以倘有其他預拌混凝土業者之價格較便宜，可逕向該預拌混凝土業者購料等情，有相關陳述紀錄附原處分乙卷<6> 可按。則被告以該11家混凝土業者不積極報價爭取客戶之行為與己身利益相違背，足認該11家混凝土業者為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，為足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項前段聯合行為之禁制規定，亦非無憑。七、再查原處分認定本案之違法期間係93年10月至94年1 月，縱依原告提出之每月水泥進料成交價格趨勢圖，該期間水泥成本所呈現之成交價格係下滑而非攀升；又縱原告稱其砂石供料來自中部地區，惟據被告調查中部地區砂石業者之砂石價格顯示，93及94年中部地區砂石價格維持平穩，其間並曾下跌，證諸原告自行提出之每月砂石出口方成交價格趨勢圖，在93年10月至94年1 月係呈下跌走勢。而如上述，被告調查預拌混凝土之成本，係參考預拌混凝土業者所提報之成本、上游砂石業者之成本及營建研究院之數據資料，而認定預拌混凝土業者成本並無太大變化，核屬有據，難認有認定事實錯誤情形。而預拌混凝土品質較優良者，原可高價賣出，卻甘與同業間彼此調料支援，以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，明顯不合乎商業理性，此種在競爭常態下將犧牲本身利潤之行為，適足證原告與其他10家業者，就超出或不足彼此事先所約定出貨比率之部分實施支援，以踐行彼此數量分配、不為競爭之暗默勾結。至超額利潤並非聯合行為之唯一誘因，被告綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性等證據，認定原告與其他10家業者間確有意思聯絡，違反公平交易法第14條聯合行為禁制規定，並非僅依據下游廠商片面之詞而為主觀臆測，原告此項主張亦不足採。八、至原告主張原處分處以440 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰之審酌事項如下：⑴違法行為之動機：原告布袋廠由於布袋區域小，建設落後，預拌混凝土市場量萎縮，而嘉義廠亦一直無法將產量提昇，復據其他被處分人表示，任建公司產能閒置情形嚴重、鳳勝公司之嘉泰廠93年3 月縮編為發貨站，其出貨量由以往之7,000 立方公尺降為4,000 至5,000 立方公尺，泉豐公司、臺泥公司、福楹公司亦皆表示市場需求量減少。依照市場供需法則，在市場需求量減少情形下，價格會下跌，以確保供應與需求間相互契合，使市場機制達到穩定與平衡，惟原告與其他被處分人以一致性行為聯合漲價，罔顧下游業者之權益，其行為類似壟斷市場之行為，惡性重大。⑵違法行為之目的：聯合行為自屬預謀，實務上多為同業之共犯結構；且原告與其他被處分人透過共同調漲價格行為，以獲取不當利益。⑶違法行為嚴重危害系爭市場交易秩序：造成區域內預拌混凝土價格無故上揚及下游業者施工成本增加，公共工程案單價提高之情形。⑷違法行為危害交易秩序持續時間：違法行為自93年初起至94年下旬仍持續中。⑸違法事業之規模：原告之嘉義廠及布袋場廠合算每月平均出貨量約1 萬8 千立方公尺至2 萬立方公尺，約占嘉義地區預拌混凝土市場約9%以上之產量。⑹綜上，被告依據公平交易法第41條前段規定，核處原告440 萬元罰鍰。查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及「裁處罰鍰額度參考表」，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦無違法或不當之處，經核並無不妥。九、綜上所述，被告以原告與臺泥公司等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以440 萬元罰鍰，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。至原告主張其因未能閱覽全部卷證資料，影響其權益部分，惟稽之原告稱未能閱覽部分，僅係關係人之身分資料，被告出於保護第三人正當權益之必要，加以遮蓋。惟原告仍得就渠等陳述內容進行攻擊防禦，故僅遮蓋關係人之身分資料不予原告閱覽，尚無礙於原告攻擊防禦方法之行使，難謂原告權益因此受有重大影響，難以此即認訴願程序違法，併敘明之。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭審判長法官　陳國成法官陳忠行法官陳秀媖上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日書記官楊子鋒

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01075號

關鍵資訊

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01075號