臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01336號

• 裁判案由: 原住民族工作權保障法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 10 月 25 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01336號
原　　　告　西華大飯店股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　黃榮謨　律師（兼送達代收人）
複　代理人　陳君慈　律師
被　　　告　行政院原住民族委員會
代　表　人　夷將. 拔路兒（主任委員）
訴訟代理人　林長振　律師
上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年3 月1 日院臺訴字第0960082088號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
本件被告以原告標得外交部92年度旅館訂房採購，履約期間自92年1 月1 日至92年12月31日，僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1
項之標準，乃依同條第3 項規定發單追繳原告原住民就業代金新臺幣( 下同)348,480元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0950084904號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，以95年11月2 日原民衛字第0950036027號處分書追繳原住民就業代金253,440
元。原告不服，以其與外交部雖簽有契約書，但並無金額記載，外交部亦無須負擔義務，係無效契約，應無政府採購法之適用，況政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定，違反憲法第5 條各民族一律平等之規定，又被告未依行政院院臺訴字第0950084904號訴願決定意旨，於2 個月內重為處分云云，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠本案爭執點如下：
⒈系爭契約是否有政府採購法的適用？
⒉系爭契約外交部未蓋關防，是否有效？
⒊政府採購法第98條以及原住民族工作權保障法第12條，是否違憲？
⒋政府採購法施行細則第108 條第2 項，是否違反法律保留原則？
㈡原告主張之理由：
⒈查本件被告以原告於92年間，依政府採購法得標時，卻未依法僱用原住民亦未繳交代金，乃依原住民族工作保障法第12 規 定，通知原告繳交代金，經原告提出多次訴願並申請更正後，被告於95年11月2 日，以原民衛字第0950036027號函，更正繳交代金為新台幣253,440 元，原告不服向行政院提起訴願，經行政院於96年3 月1
日以院臺訴字第0960082088號為駁回訴願決定，惟查被告之處分及行政院之訴願決定，違法事證明確，茲分述如后：
⑴原告為經營觀光旅館業之企業，本件所承包多為外交部指定之餐飲或住宿，亦即外交部每年度基於業務需要，通常會請國內大部份觀光旅館，報價並簽署所謂合約書，以保障住宿優惠之價格及服務內容（原證一），並未經任何招標程序，一般業者基於配合政府政策，多會簽署。本件原告和外交部間，雖有簽署所謂契約書，惟契約中並無任何金額之記載，只有在外交部提出住宿及用餐要求時，方有費用發生，可能在契約期間，未有任何人前來消費，豈可因契約期間為一年，而要求業者在整年度須進用原住民，原告根本無法知悉外交部何時會要求住宿及餐飲等服務，基於契約之公平性及成本考量，實無強求配合政府政策之民間企業，進用原住民而等待生意上門之理。
⑵又原告和外交部所簽署契約書中，外交部並未依法用印（參見原證一），對外交部並無任何拘束力，外交部亦無須負擔任何義務，外交部可選擇其他有簽約或未簽約之任何觀光旅館，故事實上，上開契約書僅係業者對外交部提出住宿優惠條件之單方承諾，亦即觀光業者配合政府觀光政策，據悉幾乎國內大多數國際觀光旅館，皆有向外交部做此承諾，故本件無所謂履約問題，自無政府採購法之適用。
⒉又政府採購法第98條規定「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金」，政府採購法施行細則第108 條第2 項規定「前項代金之金額依差額人數乘以每月基本工資計算」，顯見政府採購法第98條僅規定「僱用不足者，應繳納代金」，並未規定代金如何計算，而政府採購法施行細則第108 條第2 項規定，涉及人民權利之限制，未經明確授權卻擅自訂定「以每月基本工資計算」之標準，顯然侵害人民權益，依大法官會議釋字第313 號402 號等解釋，應屬無效。更何況目前基本工資為每月15840 元，已接近實際工資，得標者僅未僱用足額原住民，即需受相當於工資之高額處罰，和僱用足額原住民間並未有差異，業者之所以未僱用足額原住民，一定有其困境，故政府採購法施行細則第108 條第2 項規定，未明確區分違反情節，顯然違反公平及比例原則。
⒊次查目前我國在台灣地區，至少有閩南人、外省人、原住民及客家人等四族，各民族一律平等，為憲法第五條之規定，本件系爭政府採購法第98條及原住民保障法第12條所規定，依政府採購法得標廠商須進用一定比例之原住民（及殘障人士）或繳交代金，顯然違反憲法第五條各民族一律平等之規定，故本件系爭法律規定，未顧及其他民族之權益，而獨厚原住民，顯然有違憲之嫌，人民自無遵從之義務。況且依憲法增修條文第10條第七項規定對於身心障礙者應給予就業輔導與就助，反觀；第十二項規定對於原住民之保障並無就業保障規定，政府無權自定違憲之法令，要求民營企業遵守，似乎有「政府請客企業買單」之嫌。
⒋再查原告為國內知名五星級國際觀光飯店，平日配合政府政策不遺餘力，僱用身心障礙者已超過法律規定，而被告未依原住民保障法第12條第2 項之規定給予原住民適應企業需求之職前訓練，卻強求得標企業繳交不合理、不合法之代金，根本不是在拯救原住民，反而在遏殺原住民適應企業之機會。原告多次嘗試向台北市政府原住民事務委員會登記求才（原證二），卻無人來應徵，請告訴我們那裡可以找到原住民朋友來工作；被告是是否曾為原住民朋友職前訓練；為什麼身心障礙者容易找到，原住民朋友卻如大海撈針；或許被告只想藉由惡法對企業強取錢財，否則為何企業及輿論一片撻伐（原證三）。
⒌綜上所陳；本件原和外交部間之約定，並非屬政府採購法之範圍，自無原住民保障法之適用，況且政府採購法第98條及原住民保障法第12條之規定，皆屬違憲之法律，且政府採購法施行細則第108 條第2 項規定違反法律保留原則及欠缺法律授權規定，被告未究明，即恣意要求原告及諸多企業，繳交違法、違憲之代金，已造成企業界強烈反彈。為此尚請鈞院詳查，並予撤銷被告之違法處分，以維百姓權益，而符法治。
㈢被告主張之理由：
⒈原告指陳其與外交部間之契約並無適用政府採購法，要無可採：
⑴起訴狀中指出原告與外交部就觀光旅館報價並簽署所謂之合約書以保障住宿優惠之價格及服務內容，並未有招標程序亦未經告知，自無適用政府採購法及進用原住民之規定云云。
⑵據原告與外交部所簽署之「92年度旅館訂房採購案」契約書開頭所載，雙方皆同意依照本案招標文件、決標紀錄規定訂定本契約條款；且該契約第7 條有關履約爭議之部分，雙方亦同意於履行採購事項發生爭執時，依政府採購法及其相關規定辦理。是以，原告稱本採購案未經招標程序，應不適用政府採購法等語，顯非可採。
⑶惟查外交部95年5 月30日外總購字第09501104080 號函提供文件「外交部開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」顯示，其係以政府採購法第52條為決標原則，並有原告之廠商代表簽名，顯見原告明知該案件有政府採購法之適用。
⑷原告另有該份契約未記載金額，契約當然無效之主張。惟查該等契約既為旅館訂房採購案，外交部及原告以就房間價格為合意，則契約已因雙方合意成立。
⑸職此，標案程序適用政府採購法並無疑義，該契約亦經合意而成立一年期契約，而受政府採購法相關規定之拘束。要無因履約金額之多寡而異其公法義務之輕重。
⒉系爭契約外交部未蓋關防仍有效力：
⑴外交部雖未於契約書上用印，然原告亦承認其對外交部有提出住宿優惠條件之單方承諾，亦即外交部於契約期間內得隨時向原告提出優惠住宿之要求，且原告無權拒絕之，此時原告自然發生履約義務，非如原告所述無履約問題。
⑵職此，外交部於契約期間內是否曾向原告提出住宿之要求，僅係履約情狀之問題，並不影響雙方成立契約之合意，契約當然有效，且有政府採購法之適用。
⒊政府採購法施行細則係經立法機關授權政府採購主管機關訂之，原告指陳其未經授權擅自訂立，要無可採：
⑴原告起訴狀中指出政府採購法第98條僅規定「僱用不足者，應繳納代金」，並未規定代金如何計算，而政府採購法施行細則第108 條第2 項規定未經明確授權擅自訂立「以每月基本工資計算」之標準，侵害人民權益云云。
⑵惟查政府採購法第113 條明文規定，本法施行細則，由主管機關訂之，由是可知，政府採購法施行細則係由立法機關明文授權政府採購主管機關訂之，並非如原告所稱未經授權。
⑶申言之，依據大法官釋字第443 號解釋理由書之見解，法律保留原則可以區分為「憲法保留」、「絕對法律保留」、「相對法律保留」及「非屬法律保留範圍」四個層級，其中「相對法律保留」係指政府之作為若涉及人民生命、人身自由以外權利之限制，除得由法律定之，亦得由法律授權行政機關以命令函釋為之。而向依政府採購法得標之廠商追繳就業代金，係屬對人民財產權之限制，不涉及人民生命及人身自由的剝奪，自屬「相對法律保留」之範疇，故得由立法機關授權主管機關訂立之。
⒋政府採購法第98條及原住民工作權保障法第12條之規定自為合憲，原告指陳其違憲，自無可採：
⑴憲法第5 條之民族平等，其內容包含「形式上平等」與「實質上平等」，亦即對於國內之弱勢民族應給予相當之協助並維護其民族之存續；第七條所規定之平等，除形式平等外，尚包含實質平等在內，亦即為保障人民在法律上地位之實質平等，法律可為合理之不同處置。
⑵憲法增修條文第10條第12項：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」其即為促進扶助之依據，雖無如同條第7 項所列應給予就業輔導之保障，惟後段有規定該保障辦法另以法律定之。而原住民族工作權保障法係依憲法規定經立法院三讀程序通過之法律，其保障原住民就業機會之意旨為憲法所揭櫫，要無違憲之可言。
⒌綜上所述，原告之訴顯然為無理由，爰狀請貴院鑒核，駁回原告之訴以維被告權益暨其所維護之原住民族公益需求，是所至禱。
理 由
一、本件被告代表人原為瓦歷斯‧貝林，訴訟中變更為夷將‧拔路兒，業據被告新任代表人夷將‧拔路兒提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「得標廠商於其國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」政府採購法第8 條、第98條分別定有明文。次按「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止（第1 項）。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入（第2 項）。」、「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金（第1 項）。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」復為政府採購法施行細則第107 條及第108 條分別所定。又「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 （第1 項）。..得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金（第3 項）。」原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項亦有明定。
三、緣本件被告以原告標得外交部92年度旅館訂房採購，履約期間自92年1 月1 日至92年12月31日，僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定發單追繳原告原住民就業代金348,480 元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0950084904號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，以95年11月2 日原民衛字第0950036027號處分書追繳原住民就業代金253,440 元。原告不服，以其與外交部雖簽有契約書，但並無金額記載，外交部亦無須負擔義務，係無效契約，應無政府採購法之適用，況政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定，違反憲法第5 條各民族一律平等之規定，又被告未依行政院院臺訴字第0950084904號訴願決定意旨，於2 個月內重為處分云云，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，本院針對兩造爭點，判斷如下。
四、查本件原告與外交部簽訂有「92年度旅館訂房採購案」契約約定履約期間為92年1 月1 日起至同年12月31日止，此有契約書（見本院卷第27頁）及原告得標資料（見本院卷第12頁）在卷可稽，又據勞工保險局按月提供投保單位投保人數資料核對，原告於履約期間國內僱用員工總人數已逾1 百人（見本院卷第31頁、第32頁），而原告既標得政府採購案件1
件，詎未於履行期間內雇用足原住民名額，則原告依住民族工作權保障法第12條第3 項規定，裁處原告應追繳原住民就業代金253440元，核無不合。
五、次查本件原告與外交部於簽訂之「92年度旅館訂房採購案」採購契約書，係依據政府採購法辦理，此有外交部95年5 月30日外總購字第09501104080 號函在卷可憑（見原處分卷第6 頁）。且依上開函所附契約書影本前文明載：「外交部（以下簡稱甲方、西華大飯店股份有限公司（以下簡稱乙方）雙方同意依照本案招標文件、決標紀錄規定訂定本契約條款如下：」等語，其第6 條關於「罰則」之約定亦明載：「一、乙方如不履行契約或未能遵守契約規定而其理由非人力不可抗拒者，以違約論，甲方得隨時終止契約。並依違約情節輕重，以除名（將其自合格廠商名單中刪除）或停權論處及依政府採購法第101 條至第103 條規定辦理。」等語，又上開契約更附有91年12月20日之「外交部開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」，足徵上開契約係依政府採購法第52條所規定之原則辦理決標事宜，且有原告之廠商代表王明月之簽名，上開原告得標提供住宿之契約，係依政府採購法之規定所簽訂，事證明確，原告主張本件契約無政府採購法之適用，顯不足採。
六、原告主張其與外交部所簽訂之契約未記載金額，只有在外交部提出住宿及用餐要求時，方有費用發生，基於契約之公平性及成本考量，實無強求配合政府政策之民間企業進用原住民等待生意上門之理云云；但查原告與外交部簽訂之契約書第4 條有關「契約價」之約定已明定：「一、契約價依照議定之價格標準計算（附後）。二、如遇乙方專案或特惠期間所提供住宿賓客之服務或收費較雙方議定之價格為低，甲方亦享有同等服務及價格。甲方依訪賓人數得與乙方另議特惠價。」等語，而原告就住宿之標價亦於「外交部開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」附件上標明，原告與外交部所簽契約，已生效力，原告既為上開契約之得標廠商，即應依照政府採購法第98條規定在契約履行期間僱用一定人數之原住民，此乃法律之明定，不受原告履行契約之實況而異其法效，易言之，外交部於契約期間內是否曾向原告提出住宿之要求，僅係依契約履行之問題，並不影響原告與外交部業已成立之契約效力，原告此項主張，殊不足採。
七、原告主張其與外交部簽署之契約書中外交部並未依法用印，對外交部不生效力，該契約僅係業者對外交部提出住宿優惠條件之單方承諾云云；惟按契約之成立以雙方當事人之意思表示合致為其成立及生效要件，查原告代表王明月業於外交部開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄上簽名（見原處分卷第9 頁），且原告從未否認其與外交部簽訂上開契約，從而，契約書亦有外交部之關防，並據其總務司司長用印（見原處分卷第8 頁），亦經被告訴訟代理人於本院言詞辯論程序中自承在卷（見本院卷第57頁）足證上開契約已經成立、生效。上開契約既已生效，即應依契約條款履行，而契約條款及附件已標明、顯示係依政府採購法第52條之原則所決標，自有政府採購法之適用，已如前述，原告此項主張，要屬事後諉卸飾詞，洵不足採。
八、原告主張政府採購法第98條未規定代金如何計算，政府採購法施行細則第108 條第2 項卻規定以每月基本工資計算之標準，未區分違反情節，顯然違反公平及比例原則云云；惟按政府採購法第113 條明文規定，本法施行細則，由主管機關訂之，可知，政府採購法施行細則係由立法機關明文授權政府採購主管機關所訂定。又依據司法院大法官會議釋字第443 號解釋理由書之意旨，「法律保留原則」可以區分為「憲法保留」、「絕對法律保留」、「相對法律保留」及「非屬法律保留範圍」四個層級，其中「相對法律保留」係指政府之作為若涉及人民生命、人身自由以外權利之限制，除得由法律定之，亦得由法律授權行政機關以命令函釋為之。而向依政府採購法得標之廠商追繳就業代金，係屬對人民財產權之限制，不涉及人民生命及人身自由的剝奪，自屬「相對法律保留」之範疇，故得由立法機關授權主管機關訂定。而施行細則所補充母法所為之細節性、技術性規定，亦係以抽象、全面的適用為其趨向，其以每月基本工資做為計算標準，亦無違反公平或比例原則可言，原告此項主張，要屬無稽。九、原告主張政府採購法第98條及原住民保障法第12條規定，違反憲法第5 條各民族一律平等之規定云云；但查憲法第5 條之民族平等，其內容包含「形式上平等」與「實質上平等」，亦即對於國內之弱勢民族應給予相當之協助並維護其民族之存續；第7 條所規定之平等，除形式平等外，尚包含實質平等在內，亦即為保障人民在法律上地位之實質平等，法律可為合理之不同處置。另憲法增修條文第10條第12項亦明定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」此種規定即為促進扶助弱勢民族之憲法依據，雖無如同條第7 項所列應給予就業輔導之保障，惟後段有規定該保障辦法另以法律定之。而原住民族工作權保障法係依憲法規定經立法院三讀程序通過之法律，其保障原住民就業機會之意旨為憲法所揭櫫，要無違憲之可言，原告此項主張，顯有誤解憲法之處，要不足採。十、綜合上述，本件原告起訴論旨，均不足採，其既與外交部依政府採購法簽訂提供住宿契約，詎於契約履約期間內未依法進用原住民人數達一定名額，違反政府採購法第98條及原住民族工作保障法第12條第1 項規定，被告依原住民族工作保障法第12條第3 項規定，裁處其向原住民族綜合發展基金繳納253440元就業基金之代金，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年 　10　　月　 25　　日第六庭審判長法 官　林　文　舟
法 官　陳　鴻　斌
法 官　闕　銘　富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年 　10　　月　 26　　日書記官 孫　筱　晴