臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01492號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 12 月 20 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01492號
原　　　告　鴿子服飾開發有限公司
代　表　人　甲○○董事）住同
訴訟代理人　蘇美玲律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年3 月15日台財訴字第09500624540 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下：
主　文
訴願決定及原處分關於罰鍰逾新臺幣626,122 元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠原告於民國（下同）89年9 月至12月間進貨，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之恆旺國際實業有限公司（下稱恆旺公司）開立統一發票7 紙計新臺幣（下同）2,847,160 元（不含稅）、雄憲興業有限公司（雄憲公司）開立統一發票5 紙計1,818,440 元（不含稅）及呈豐實業有限公司（下稱呈豐公司）開立統一發票2 紙計1,002,215 元（不含稅），上開合計統一發票14紙，金額合計5,667,815 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）查獲，移由被告審認原告有進貨事實，取得虛設行號恆旺公司、呈豐公司及雄憲公司開立之統一發票5,667,815 元（不含稅）申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅283,391 元，93年8 月16日核定除補徵所漏稅額稅額外，並按所漏稅283,391 元處以5
倍罰鍰計1,416,900 元（計至百元止）。
㈡原告不服，申請復查，被告查核後，認原告取得虛設行號恆旺公司、呈豐公司開立之統一發票3,849,375 元（不含稅）申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅192,469 元，除補徵所漏稅額外，依加值型及非加值型營業稅法第51條第5 款規定（行為時法律名稱為營業稅法，原處分作成時變更為加值型及非加值型營業稅法，但第51條之條號、內容均不變），按所漏稅額192,469 元處以5 倍罰鍰計962,300 元（計至百元止）；原告取得非虛設行號雄憲公司開立之統一發票1,818,440 元（不含稅），逃漏營業稅90,922元，依稅捐稽徵法第44條規定，未依法取得進項憑證，按未依法取得進項憑證之金額1,818,440 元處5%罰鍰計90,922元，合計補徵所漏稅額283,391 元及合計處罰鍰1,053,222 元，以95年2 月13日財北國稅法字第0940223986號復查決定：「變更原罰鍰處分為1,053,222 元，其餘復查駁回。」
㈢原告仍表不服，提起訴願，經財政部以95年7 月31日台財訴字第09500141980 號訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」被告重為查核後，仍與上開復查決定為相同之認定，以95年10月30日財北國稅法字第0950240340號重核復查決定（下稱原處分）：「變更核定罰鍰1,053,222 元，其餘維持原核定。」原告仍表不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張：
⒈按課稅處分係屬負擔處分，處分機關須就符合課稅要件之事實為證明，俾符依法行政原則，否則課稅處分即屬違法，又「中央或地方機關對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事實，倘不能證明違法事實之存在，其處罰不能認為合法」，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）39年度判字第2 號判例亦有明文。
⒉原告與恆旺公司於89年間交易總金額2,847,160 元，原告係於90年1 月4 日、8 日、15日匯款支付完畢。被告雖以：「黃麗蘭分別於90年1 月17日、18日現金提領2,500,000 元及1,500,000 元，又查得黃麗蘭90年度領有原告關係企業鴿士企業有限公司薪資，顯係該公司員工」，而認「匯款金額有回流情事」云云，惟姑不論被告所指之領款人黃麗蘭之身分為何，是否與恆旺公司間存有任何關係，或係受何人之指示前往領款，亦無從認定本件有被告所指之資金回流之情事存在。蓋原告與恆旺公司間89年間交易總金額係「2,847,160 元」，而90年1 月17日、18日自恆旺公司帳戶現金提領之金額則合計共達4,000,000 元，豈有可能僅為配合掩飾假象，而交易金額2,847,160 元，卻付出4,000,000 元之鉅款？不合情理。再者，黃麗蘭固為鴿士企業有限公司（下稱鴿士公司）之員工，惟既非原告所僱用，已難謂原告對黃麗蘭具有勞務指揮權，其個人行為與原告有何關連？況據原告所知，黃麗蘭係鴿士公僱用之司工讀人員，擔任部門傳遞之工作，顯屬雜務性質，鴿士公司內部員工，甚或來往之廠商有需要協助遞送文件或任何之協助、幫忙，均有可能要求黃麗蘭配合，或私下請託黃麗蘭幫忙，被告僅以黃麗蘭係屬鴿士公司之員工，即認定本件有資金回流情事云云，顯屬率斷。況倘真如被告所為臆測，各該資金流程不過係原告為掩飾假象之刻意安排，則此種牽涉大額金錢，且有特定目的之資金往來，衡諸常理，通常會由公司內部高階主管人員親自處理，或指示財務、會計人員辦理，以確保其秘密性，何有可能指示其他公司之工讀生明目張膽，且不曲意安排以茲規避提領人員資料留存於銀行，而徒增困擾？又坊間以虛設行號開立之統一發票作為扣抵進項稅額，通常係以支付發票金額一定比例之款項作為代價，不可能會有實際貨款之支付，本件原告不僅有實際貨款之支付，亦全無購買發票之代價支付，何能出於臆測，即認定本件並無實際交易？又購買發票者為能實際獲得利益，所支付之金額應不致於過高，依本件調查局南機組之調查，認為恆旺公司係以統一發票面額6.5%之代價，販賣無實際交易事實之統一發票供他人扣抵，惟此項認定不僅尚未經司法機關調查審認，尚無從斷定南機組此項調查為真。退步言之，縱認其所謂之「6.5%」之說法為可採，則依原告與恆旺公司間交易金額「2,847,160 」元計算，該6.5%之金額不過為「185,065 」元，原告豈有可能冒險將2,000,000 餘萬元之款項自1 月4 日起即陸續匯付，迨半個月後始行領回，其間風險與獲利程度顯不成比例，被告所為本件認定，顯違常理。又關於恆旺公司係屬虛設行號部分，並未經被告為任何之舉證證明，徒以其片面主張認定，即為本件補徵營業稅及罰鍰處分，顯不足採。
⒊關於與呈豐公司間交易，業經原告提呈進貨發票、訂貨單等供核，依其內容觀之，不僅有呈豐公司經手人親筆記載之交易明細，且依其格式觀察，亦明顯可見係屬呈豐公司大量印製，於往來交易中所使用者，顯屬真實。被告雖稱「呈豐公司涉嫌虛設行號乙案，業經調查局南機組詳細查證」云云，惟該詳細查證之過程及內容如何，均未經被告機關說明及舉證。況「刑事判決所為事實認定，行政法院本不受其拘束，行政法院雖非不得以刑事判決認定之事實為行政訴訟判決之參考，而為相同之事實認定，然應斟酌調查該刑事判決認定事實之結果，所得心證之理由，記明於判決」，最高行政法院92年度判字第1453號判決要旨參照。原告固自承本件貨款尚未支付，惟原告從未否認負有本件貨款債務，自有待於呈豐公司與原告逐筆釐清，惟被告逕以「既無支付貨款又何來進貨」一語，否定本件交易存在，顯然昧於商場交易習慣。蓋商場通常之交易習慣，為確認交付之貨品數量無誤，且無物之瑕疵存在，均係約定於貨品送達後經過一定期間始行給付貨款，從無「須先行支付貨款始有送貨」之交易習慣存在。
⒋原告向雄憲公司進貨1,818,440 元部分，原告係分別於89年10月21日、12月19日、90年1 月2 日以電匯及現金方式，分次給付全部貨款，被告認該公司帳戶於90年1 月3日
有現金提領1,607,000 元，且提領人亦為黃麗蘭，而認上開匯款係支付貨款之主張為不可採。惟將上開匯款及提款之日期與金額兩相對照，不僅無一相符；且自日期觀之，原告有早於10月間即付款之事實，倘非真實存有交易，原告負有付款之義務，豈能給付款項令自身處於隨時遭他人侵吞之重大風險當中？況自金額觀之，亦不相符，共給付1,818,440 元，如非真實交易，自當全數取回，豈可能僅取回1,607,000 元，而無故損失210,000餘元？
⒌被告應就其主張恆旺公司、呈豐公司係屬虛設行號乙節，負完全之舉證責任：
⑴按「事實之認定，應憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」、「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明違法之事實，倘不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」，最高行政法院61年度判字第70號判例、88年度判字第4260號判決各有明文，合先敘明。
⑵被告主張：「原告於89年9 月至12月間進貨，取具虛設行號恆旺公司、呈豐公司及非實際交易對象雄憲公司開立之統一發票銷售額合計5,667,815 元，營業稅額283,391 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告查獲，核定補徵營業稅額283,391 元，並按所漏稅額5 倍罰鍰1,416,900 元，…嗣經被告重核復查決定：『變更核定罰鍰1,053,222 元，其餘維持原核定』」，係以調查局南機組92年4 月17日調南機防字第09276204051 號刑事案件移送書、92年4 月18日調南機防字第09276204075 號函、財政部臺灣省南區國稅局92年5 月30日南區國稅審三字第0920065608號函、財政部財稅資料中心列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單、被告92年9 月26日財北國稅審三字第0920241350號調查函、原告之負責人91年10月18日於臺北市稅捐稽徵處所作談話筆錄為據。惟依調查局南機組刑事案件移送書所載，恆旺公司負責人祁美如、呈豐公司負責人吳恒隆，並非該案件遭移送之犯罪嫌疑人，且該二人於該案件中根本未曾到案，何能輕率認定該二人有虛設行號之犯行？況該案件移送請求臺灣臺南地方法院檢察署偵辦者，係針對呂仲謙犯罪集團，及超美公司負責人蔡漢村等人，並非恆旺、呈豐公司之負責人。而雄憲公司負責人許玉鶯雖遭法務部調查局移送，惟經於司法院網站上搜尋，並未獲有該案件之判決書，許玉鶯之犯罪行為是否存在，尚有待查證，豈可僅以法務部調查局之移送資料，即行論斷本件。
⑶該刑事案件移送書雖記載：「…二、蔡漢村是超美企業…負責人，…許玉鶯係雄憲公司負責人，緣89年間，蔡漢村基於逃漏稅捐及圖得個人不法所得之犯意，…以發票6.5%之代價，向…購買…恆旺、呈豐等15家無實際進貨交易之統一發票作為超美公司等三家公司之進項…」等語，惟依其內容所示，係敘述蔡漢村未有實際進貨，以6.5%之代價透過特定人取得恆旺、呈豐等公司之統一發票，藉以使超美公司等逃漏稅捐，涉有稅捐稽徵法違犯之犯罪事實。惟恆旺、呈豐公司究係有實際營業因特定人之請託，始出具統一發票供蔡漢村作為超美公司等之進項，為部分之虛進虛銷？又或者係全無實際營業，專以出售統一發票供人逃漏稅捐之虛設行號公司，該刑事案件移送書語焉不詳，被告何能憑該移送書，即行認定恆旺、呈豐公司係屬全無營業之虛設行號？又雖調查局南機組92年4 月18日調南機防字第09276204075 號函載有：「說明：…帕門、超美及捷美等三家公司確實自89 至91 年間，向哲倫國際等15家虛設行號以統一發票面額6.5%之代價，購買無實際交易事實之統一發票作為該等公司之進項，藉以逃漏稅捐…」等語，惟對照調查局南機組於該刑事案件移送書上之記載，該二文件尚有不符，更有審慎調查認定之必要。
⒍原告與恆旺、呈豐公司之交易過程，有相關訂購及付款資料可憑，與上開刑事案件移送書及臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決所載，蔡漢村支付發票金額6.5%之代價購買發票，並將款項匯入介紹人之帳戶中，兩相對照，無一相同：
⑴原告與恆旺公司間發票日期89年9 月13日起至同年12月19日止，交易總金額2,847,160 元之貨款，原告係於同年10月21日以現金293,960 元存入恆旺公司開設於合作金庫銀行之帳戶，90年1 月4 日、8 日、15日，分別於臺北銀行匯款249,600 元、1,208,360 元、1,095,240
元予恆旺公司開設於華南銀行公館分行之帳戶，此項事實不僅經原告提呈存款憑條及電匯回條足茲證明，且亦為被告所是認。而呈豐公司因何變故未前來辦理請款，雖為原告所不知，惟原告與呈豐公司間之交易，亦有訂貨單、收貨單等在卷足憑。對照上開刑事移送書所載：「…許梅芳遂透過王仁宏之介紹，以發票金額6.5%之代價，…向王仁宏及林瑞碧購買…等15家公司無實際進貨交易之統一發票作為…進項，由許梅芳將購買上述發票之款項分別匯入陞瑞國際有限公司及林瑞碧在玉山商業銀行天母分行之…二個帳戶，和王仁宏之員工張文獻及鄭桂英二人在臺北銀行延平分行…之二個帳戶中」，顯見該案被告購買統一發票扣抵進項稅額，係以支付發票金額之6.5%為代價，且係將6.5%之款項匯入介紹人王仁宏、林瑞碧二人可茲控制之帳戶中，而原告係將買賣價金總額「2,847,160 元」之款項分次匯入交易相對人恆旺公司開設於合作金庫及華南銀行帳戶中，與上開刑事案件移送書上所載，迥然不同，被告率為認定，顯難令原告甘服。
⑵被告又主張：「原告90年1 月4 日、1 月8 日、1 月15日匯款予恆旺公司華南銀行公館帳戶後，當日或次日即以現金提領，原告關係企業鴿士企業有限公司、鴿正企業有限公司於90年1 月16日、1 月17日匯款至該帳戶，經查鴿士企業有限公司員工黃麗蘭分別於90年1 月17日、18日現金提領2,500,000 元及1,500,000 元。至於雄憲公司部分，原告於89年10 月21日、12月29日、90年1月2 日匯款予雄憲公司華南銀行信維分行帳戶，次日即現金提領，原告關係企業鴿士企業、鴿正企業亦有相同情形，90年1 月3 日現金提領1,607,000 元，提領人亦為黃麗蘭，…足見匯款金額有回流情事」云云，顯屬被告之臆測。蓋恆旺公司收受匯款後，於何時、以何方式提領款項使用，為原告所無法干涉或操控，被告僅因恆旺公司於收款當日或次日領取現金使用，即推測本件有匯款回流情事云云，顯屬率斷。況依被告之主張言，恆旺公司當日或次日提領之現金為2,553,000 元，與原告交付之貨款總額2,847,160 元完全不符，如何能據以推論該款項有回流之情事？
⑶又原告、鴿士公司與鴿正企業有限公司（下稱鴿正公司）係各自獨立存在之法人，各有不同之營運方式與作業系統，被告不得以鴿士公司、鴿正公司亦涉及逃漏稅捐，即行推論、臆測原告亦必有此行為。況被告對於上開二公司作成行政處分，尚未確定。
⑷另被告於96年10月24日庭訊時稱：「恆旺公司異常進項比例高達99.6% 」云云，惟依被告提呈之附件二「恆旺公司進項來源明細表」備註：「異常合計為計算稅籍異常營業人。係指稅籍異動代號為10、11、12、17、18、25、29之營業人。10：遷出外區局。11：申請一般註銷。12：申請停業。17：廢止（撤銷）登記。18：擅自歇業他遷不明。25：尚有違欠，暫緩註銷。29：虛設行號」，則該異常合計，充其量僅能顯示恆旺公司取得進項來源之各該公司，於稅籍異動上有上開所示如遷出外局區、申請一般註銷、申請停業，或有違欠等之非屬一般正常營業狀況之情形，豈能因此即據以推論恆旺公司所取得之進項來源均屬不實，再進而推論恆旺公司係屬虛設行號？
⑸營業人申請一般註銷，即可能係因業務拓展情況變更，無繼續維持之必要而加以註銷而已，豈能因此推論該公司所出具之統一發票銷售係屬不實？就此可觀被告檢附之明細表第4 頁，中油公司油品行銷事業部臺中營業處泰安北上加油站及南下加油站，因申請一般註銷而遭被告列為異常營業人，計算為不實憑證銷售金額可知。蓋上開二加油站係因高速公路服務區重新招標，中油公司未能得標而無法在當地繼續提供加油服務，被告僅因有申請一般註銷之結果，即據以推論銷售不實云云，顯無足採，而該所謂申請一般註銷者，除中油公司外，尚有成龍企業社、大廣航空貨運承欖有限公司、甄格有限公司、瑞騰印刷品社…等多家公司，被告以果推因，所為推論實不足採憑。
⑹再依原告於經濟部商業司網站上查詢所得，被告所稱異常營業人有解散、停業或遭廢止登記之情事者，均係發生於89年出具統一發票予恆旺公司後之數年，其中甚至有發生於96年者，被告以各該公司於數年後發生之情事，作為其主張89年出具之統一發票係屬不實之證明，亦顯不能採憑。又關於該明細表所列屬虛設行號之公司，如珍屋公司、尖頂公司、通錦公司等，被告亦全未提出證明，又何能以被告單方面之認定，即認上開公司即為虛設行號？
⑺被告檢附之恆旺公司分析表上明載：「本案經調恆旺公司89及90年度進項來源明細及調閱進口報單明細資料，該公司89年2 月至12月進項來源扣抵金額143,484,393
元，進口金額30,874,377元。經查該公司進口項目為其他卑金屬製仿首飾，免稅，該公司主要代號為480011室內裝潢，顯與其營業項目不符，故進口金額不予計入」云云。惟恆旺公司所營事業，除室內裝潢業外，尚有國際貿易、五金批發、成衣批發、五金零售、服飾品批發、服飾品零售等，此有經濟部商業司網站上公告之公司登記資料可憑，被告僅以該公司主要代號為室內裝潢業，即否認其基於營業需要之進口事實，而將進口金額
30,874,377元剔除，顯有可議。況恆旺公司倘如被告所稱係屬虛設行號，而無實際營業之行為，何以會有進口商品暨申報進口關稅之需求？且被告主張恆旺公司89年度取得異常營業人之比例為99.6% ，亦與該分析表上所載73.04%迥不相同，被告主張顯無足採。又財政部臺北市國稅局稽查報告所載：「…經分析雄憲公司涉案期間（89年1 月至91年12月）之進貨來源，除…，尚無法認定雄憲公司虛設行號」等語，惟被告於計算恆旺公司取得異常營業人之進項憑證計算時，竟又將雄憲公司列為虛設行號加以計算，被告自身認定是否虛設行號並無一致之標準，實難令人信服。
⑻被告又主張呈豐89年取得異常營業人之不實發票金額為19,631,528元，換算其取得不實比例為99.36%，認呈豐公司係屬虛設行號云云。惟被告所列異常營業人，其發生申請一般註銷、廢止、解散等均係89年營業交易後之數年，被告以各該公司數年後之營業狀況，反推營業當時之交易行為係屬虛假云云，顯不足採憑。
⒎雄憲公司縱有涉及部分虛銷虛進，亦無從認定原告與該公司並無真實之交易存在，被告認原告亦未依規定取得憑證云云，實無足採。雄憲公司並非虛設之行號，業經被告自承，依前開刑事案件移送書所載之涉嫌事實觀之，雄憲公司充其量係涉及部分虛進虛銷，並非代表該公司全無真正之營業與銷貨事實，就此被告於鴿正公司所涉營業稅事件中之查緝案件稽查報告書中認定：「鴿正公司取得雄憲公司發票，…尚可認定有進貨事實，取得雄憲公司發票部分尚未發現違章情事，擬予免議結案」可證，被告逕以原告取得雄憲公司發票之事實，認定原告進貨未依規定取得憑證云云，顯屬率斷。雖被告於96年10月24日庭訊時主張：「原告於89年10月21日存入697,160 元，89年10月23日提領600,000 元；原告於89年12月29日存入371,840 元，89年12月30日提領371,800 元；原告於90年1 月2 日存入749,440 元，而鴿正公司於同日存入858,560 元，二者合計數額即90年1 月3 日提領之1,607,000 元，且亦由黃麗蘭提領」等語。惟查觀察被告原處分卷中，雄憲公司存款往來明細表可見，該帳戶中存入款項後，旋即支出相近款項者所在多有，舉例言之，如90年3 月15日存入36,000元，3 月19日即支出35,000元；6 月15日存入858,730 元，6
月18日即支出800,000 元；90年12月11日存入872,863 元、862,155 元，12月12日支出970,000 元、12月13日支出765,018 元；12月17日存入2,900,610 元，12月19日支出1,450,610 元、12月20日支出1,450,000 元；顯見該公司有於款項存入後隨即提領或支出相近金額，僅保留少數款項於此帳戶之習慣，被告未綜合觀察該帳戶之進出情形，僅以原告存入款項後，隨即有提領相近金額之情事，即為推論，顯屬率斷。又原告與雄憲公司之總交易金額為1,818,440 元，與被告臆測之黃麗蘭提款金額1,607,00 0元，並不相符。
⒏聲請調查證據：
⑴聲請調閱臺灣臺北地方法院92年度訴字第394 號案卷。⑵待證事項：
①恆旺公司並非全無實際營業之虛設行號：
恆旺公司利用虛進、虛銷，擴充營業額向銀行詐貸款項，其目的係向國外購料進口貨品銷售，以茲牟利，恆旺公司確有真實之營業。
②恆旺公司所涉虛進、虛銷之憑證，與本件聲請人交易取得之憑證全然無關，原告與恆旺公司確有真實之交易。
⑶聲請事實及理由：
被告提呈之附件十五刑事判決中，就恆旺公司由原負責人轉手予他人經營後，截至案發之時止，所虛偽製作之不實發票，涉嫌虛進、虛銷部分已為實質之調查及審認，原告因交易所取得之系爭發票，並非虛偽製作。又依該案證人李燕燕之證述，恆旺公司確有真實營業，並已依法繳納營業稅，此有該判決書所載：「…被告辛○接手經營恆旺公司後…，恆旺公司89年11月及12月份應繳營業稅額確有996,011 元一情，已經證人李燕燕於本院證述」等話可稽。又就恆旺公司項銀行詐貸購料乙節，亦有該判決明載：「…使該等銀行承辦人員陷於錯誤，誤認恆旺公司之營運績效卓越，財務狀況健全，而在核准融資額度內，循還開立遠期信用狀並代為墊款購料」等語，更足證明恆旺公司係有真實營業之公司，而非虛設行號，原告與該公司確有真實之交易。
㈡被告主張：
⒈補徵營業稅部分：
⑴本件原告以虛設行號恆旺公司、呈豐公司及非實際交易對象雄憲公司開立之統一發票14紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額逃漏營業稅之違章事實，有調查局南機組92年4 月17調南機防字第09276204051 號刑事案件移送書、92年4 月18調南機防字第09276204075 號函、財政部臺灣省南區國稅局92年5 月30日南區國稅審三字第0920065608號函、財政部財稅資料中心列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單、被告92年9 月26日財北國稅審三字第0920241350號調查函、原告之負責人91年10
月18日於臺北市稅捐稽徵處所作談話筆錄等影本可稽。⑵依前揭刑事案件移送書記載：「…二、蔡漢村是超美企業負責人，亦是帕門實業及捷美企業等二家企業之實際負責人，…許玉鶯係雄憲公司負責人，緣89年間，蔡漢村基於逃漏稅捐及圖個人不法所得之犯意，以發票金額6.5%之代價，向購買恆旺、呈豐等15家公司無實際進貨交易之統一發票作為超美公司等三家公司之進項…」及調查局南機組92 年4 月18日調南機防字第09276204075號函：「說明：二、…案經本組調查結果，帕門、超美及捷美等三家公司確實自89年至91年間，向哲倫國際等15家虛設行號以統一發票面額6.5%之代價，購買無實際交易事實之統一發票做為該等公司之進項，藉以逃漏稅捐…」經調查局南機組移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦後，以92年度偵字第9551號起訴書提起公訴，並經臺灣臺南地院93年度重訴字第14號刑事判決在案，依前開事證足認恆旺公司、呈豐公司係以出售統一發票牟取不法利益，幫助他人逃漏稅捐之虛設行號，原告自無可能與其有交易之事實。
⑶原告主張與恆旺公司、雄憲公司確有交易事實，有匯款資料佐證乙節，查關於恆旺公司部分，原告90 年1 月4日、1 月8 日、1 月15日匯款予恆旺公司華南銀行公館分行帳戶，當日或次日即以現金提領，原告關係企業鴿士企業有限公司、鴿正企業有限公司於90年1 月16日、1 月17日匯款至該帳戶，經查鴿士企業有限公司員工黃麗蘭分別於90年1 月17日、18日現金提領2,500,000 元及1,500,000 元，有黃麗蘭90年度綜合所得稅各類所得資料清單、一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿影本為證。至有關雄憲公司部分，原告於89年10月21日、12月29日日、90年1 月2 日匯款予雄憲公司華南銀行信維分行帳戶，次日即現金提領，原告關係企業鴿士企業、鴿正企業亦有相同情形，90年1 月3 日現金提領1,607,000 元，提領人亦為黃麗蘭，黃麗蘭既為原告關係企業鴿士企業有限公司之工讀人員，自不可能代恆旺公司、雄憲公司提領系爭款項，足見匯款金額有回流情事，匯款記錄顯為掩飾假象，以製作不實資金流程，原告徒執上開匯款紀錄，主張其與恆旺公司、雄憲公司有實際交易云云，顯不足採。
⑷關於呈豐公司部分，原告除提供訂購單及細目為證外，未能提供相關交易付款資料及交易實際接洽人員供核，又除原告本件貨款1,002,215 元未付款外，原告關係企業鴿正企業有限公司、鴿士企業有限公司亦各有1,512,945 元及1,003,400 元應付呈豐公司之貨款未付，自發票日期89年9 月迄今已近7 年卻未付款，顯有違一般交易常情，原告空言主張與呈豐公司交易為真實，核不足採。被告依前開調查之事證核定補徵原告營業稅款283,391 元，並無不合，復查及訴願決定遞予維持，亦無違誤。
⑸恆旺公司89年雖已依規定按期申報進、銷項資料，但其89 年 度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實發票金額為136,959,909 元，89年度申報進項總金額為
143, 484,393元，換算其取得不實進項憑證比例高達
99.6% 。足見其進項來源顯為不實，卻虛開不實發票銷售額11 6,905,187元，顯有虛設行號，幫助他人逃漏稅情事；再參臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決認定，恆旺公司係出售統一發票為業，無真實之交易情事，次再參臺灣臺北地方法院92年度訴字第394 號刑事判決書，恆旺公司已於89年6 月間由他人收購，恆旺公司早已無營業事實。且依臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決，認呈豐公司自89年9 月1 日通報擅自歇業他遷不明及自89年7 至12月未依規定按期申報進、銷項資料（查無申報資料），且其89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實發票金額為
19,631,528元，換算其取得不實進項憑證比例高達99﹒36% 。足見其進項來源顯為不實，卻虛開不實發票，顯有虛設行號，幫助他人逃漏稅情事。
⒉罰鍰部分：
原告以虛設行號恆旺公司、呈豐公司開立之統一發票9 紙，金額計3,849,375 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，被告除核定補徵營業稅額外，並按所漏稅額192,469 元處5 倍罰鍰962,300 元（計至百元止），依行為時營業稅法第51條第5 款規定，並無不合。又原告於89年10月至12月間進貨未依規定取得進項憑證，而以非實際交易對象雄憲公司開立之統一發票5 紙，金額計1,818,440 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，除核定補徵營業稅額外，並依稅捐稽徵法第44條規定，按其未依法取得他人憑證經查明認定之總額1,818,440 元處5%罰鍰90,922元，合計處罰鍰1,053,222 元亦無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，顯無理由。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變更為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行為時營業稅法第19條第1 項第1 款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」第33條「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。二、有第三條第三項第一款規定視為銷售貨物，或同條第四項準用該條款規定視為銷售勞務者，所自行開立載有營業稅額之統一發票。三、其他經財政部核定載有營業稅額之憑證。」營業人取得之進項發票，必須符合營業稅法第33條各款所定要件之三聯式統一發票，且必須是自實際交易人方取得者，方得據為合法之進項憑證，用以扣抵銷項稅額。若係取自非實際交易對象之統一發票者，則依營業稅法第19條第1 項第1 款之規定，不得充為扣抵銷項稅額之進項憑證。行為時營業稅法施行細則第52條第1 項規定：「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」
三、現行營業稅法制，係以營業人在其營業活動中為貨物或勞務所創造之加值金額據為課稅基礎，且此等加值稅額之名義納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致，為間接稅。名義納稅義務人為營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨物或勞務之買受人（可能為營業人也可能為消費者），為如實反映營業人就其產銷階段所創造之加值金額，應代國家向後手買受人收取之營業稅負金額，在稽徵技術上乃是用「銷項稅額」減除「進項稅額」，以其餘額作為該營業人對國家應繳納之營業稅額。是以有關進項稅額部分，即營業人已繳納予前手營業人之營業稅，在此階段，前手營業人為名義納稅義務人，該營業人則為實質稅捐負擔人，正因該營業人對同一貨物或勞務之前階段產銷活動中已實質負擔稅額，並由前手營業人代為繳納，即使其在本階段產銷活動中又將以往實質負擔之稅額轉嫁予後手買受人，但因為該筆稅額已由前手繳納予國家，該營業人不須再為繳納。
四、營業稅制在整個稅法架構上尚有一重要功能，即作為營利事業所得稅勾稽上之輔佐工具。因在營業稅之稽徵過程留下記錄後，該紀錄即為證明營利事業營業收入及營業成本費用之重要證據資料，有利往後稅捐稽徵機關對營利事業所得稅之查核。營業稅法制不容許申報非實際交易對象之進、銷項憑證，以隱匿真實交易流程。申報非實際交易對象之進、銷項憑證雖對國家應收之營業稅總額未有影響，但在營業稅法上受到限制或禁止，其原因主要在於為所得稅之勾稽管理，蓋未在營業稅流程中出現之交易行為，交易雙方易於隱匿營收，而逃漏營利事業所得稅。
五、本件兩造不爭以下之事實，並有如下之證據在卷可稽，堪認為真實：
㈠原告於89年9 月至12月，以恆旺公司開立統一發票7 紙計2,847,160 元（不含稅）、雄憲公司開立統一發票5 紙計1,818,440 元（不含稅）及呈豐公司開立統一發票2 紙計1,002,215 元（不含稅），上開合計統一發票14紙，金額合計5,667,815 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，有專案申請統一發票調檔清單附原處分卷（第125頁）可稽。
㈡被告以原告主要營業項目係服飾製造及買賣，取得恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司所開立統一發票品名記載為「服飾」、「飾品」及「布」，係為其業務所需，原告表示亦已全數銷售，雖未製作進銷存明細，被告無法勾稽其進銷情形，然參以原告89年度營利事業所得稅結算申報書之毛利率為24.20%，高於同業利潤標準20% （原處分卷第105 頁），故被告依營業人取得不實統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額查處原則，認定原告有進貨事實。
六、本稅部分。本件之爭執，在於：原告與恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司有無真實之交易存在？經查：
㈠按稅法上客觀舉證責任之分配，由於進項稅額乃在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬稅捐債務之消滅事實，故有關進項稅額之存在應由主張扣抵之人（即原告）負舉證責任。即原告應證明確有向恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司進貨之事實存在，進貨事實之交易對象確為上開3 家公司，且原告確已交付營業稅款予上開3家公司。
㈡原告無法提出上開3 家公司實際與其接洽之人。就資金流程以觀：
⒈恆旺公司部分：
⑴依恆旺公司華南銀行公館分行帳戶存款往來明細表（原處分卷第219 頁），90年1 月4 日轉帳存入249,600 元，90年1 月5 日現金提領250,000 元，90年1 月8 日轉帳存入1,208,360 元，當日現金提領1,208,000 元，90年1 月15日轉帳存入1,095,240 元，90年1 月16日現金提領1,095,000 元。該3 筆存入金額註記為原告以匯款轉帳存入恆旺公司，總金額計2,553,200 元〔249,600+1,208,360+1,095,240 ＝2,553,200 ，該金額與原告取得恆旺公司統一發票（銷售金額2,847,160 元加上稅額142,358 元為2,989,518 元）比較，不足銷售額，亦缺稅額〕，原告匯款當日或次日恆旺公司即以現金提領，無法查知提領後之流向。
⑵原告關係企業鴿士公司於90年1 月16日匯款轉帳存入24,962,800元，90年1 月17日匯款轉帳存入264,826,000
元。鴿士公司員工黃麗蘭分別於90年1 月17日、18日至上開恆旺公司帳戶現金提領2,500,000 元及1,500,000
元，有黃麗蘭90年度綜合所得稅各類所得資料清單（原處分卷第217 頁）、一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿影本在卷（原處分卷第221-223 頁）可稽。
⑶原告代表人甲○○為鴿正公司之股東，亦為鴿士公司之負責人（董事），有公司變更登記表在卷可參（本院卷第158-163 頁），可知原告、鴿正公司、鴿士公司為關係企業。
⑷承上，原告未能提出其與恆旺公司間之訂貨資料、送貨簽單，亦未能提供接洽交易之對象何人；黃麗蘭既為原告關係企業鴿士公司之工讀人員，其代恆旺公司提領上開款項，恆旺公司之上開帳戶資金顯為原告關係企業鴿士公司（鴿士公司負責人與原告之負責人均為甲○○）所使用，俾便製作不實資金流程。本件原告僅提出其對恆旺公司匯款記錄，自難憑採為原告與恆旺公司有真實交易之佐證。
⒉雄憲公司部分：
⑴依雄憲公司信維分行帳戶存款往來明細表（原處分卷第211 頁），89年10月21日匯款轉帳存入697,160 元，89年10月23日現金提領600,000 元，89年12月29日匯款轉帳存入371,840 元，89年12月30日現金提領371,800 元，原告於90年1 月2 日匯款轉帳存入749,440 元。該3
筆存入金額註記為原告以匯款轉帳存入雄憲公司，總金額計1,818,440 元〔697,160 +371,840+749,440＝1,818,440 ，該金額與原告取得呈豐公司統一發票金額（銷售額1,818,440 元加上稅額90,922元為1,909,362 元）比較，即缺稅額〕。
⑵而原告關係企業鴿正公司於90年1 月2 日存入858,560
元，加上原告於90年1 月2 日存入749,440 元，合計數額即90年1 月3 日提領之1,607,000 元，且亦由黃麗蘭提領，有其簽名可佐（原處分卷第216 頁）。原告匯款次日或次2 日雄憲公司即以現金提領，且查出最後一筆即原告與鴿正公司分別存入後次日由鴿士公司員工黃麗蘭提領。
⑶承上，原告未能提出其與雄憲公司間之訂貨資料、送貨簽單，亦未能提供接洽交易之對象何人；黃麗蘭既為原告關係企業鴿士公司之工讀人員，其代雄憲公司提領上開款項，雄憲公司之上開帳戶資金顯為原告關係企業鴿士公司（該公司負責人與原告之負責人均為甲○○）所使用，且有原告匯款資金回流情事。上開匯款記錄顯為掩飾假象，以製作不實資金流程，原告徒執上開匯款紀錄，主張其與雄憲公司有實際交易云云，殊非可採。
⒊呈豐公司部分：
⑴原告坦承該部分銷售額1,002,215 元迄今並未付款，而無資金流程；雖提供訂購單及細目2 紙（原處分卷第149 、150 頁），亦無確實下單之人身分資料，自難證明原告與呈豐公司確有實際交易事實。況原告自發票日期89 年9月迄今已近7 年卻未付款，顯有違一般交易常情。
⑵呈豐公司自89年9 月1 日通報擅自歇業他遷不明及自89年7 至12月未依規定按期申報進、銷項資料，查無申報資料（被告於本院提出之相關資料卷第26頁、原處分卷第125 頁、第135 頁）。可知呈豐公司實際上沒有繳納上開銷售額1,002,215 元之銷項稅額。被告提出呈豐公司89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實統一發票金額為19,631,528元，換算其取得不實進項憑證比例高達99﹒36% （被告提出之相關資料卷第33、34頁），情節嚴重。足見呈豐公司進項來源顯為不實，卻虛開不實統一發票，顯有虛設行號，幫助他人逃漏稅情事。
㈢參以臺灣臺南地方法院94年11月11日93年度重訴字第14號刑事判決（被告於本院提出之相關資料卷第45頁）認定：「許梅芳乃向王仁宏及經由王仁宏之介紹向林瑞碧、李清輝等人購買恆旺國際實業有限公司等多家公司無實際進貨交易之如附表一所示金額之統一發票，作為超美（捷美、帕門）公司等三家公司之進項，並以前開虛開之統一發票自89年7 月17日起至91年11月15日止，於如附表二所示之申報日期，向財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局申報營業稅共15次，逃漏如附表二所示金額之營業稅，以詐術之方法逃漏稅捐。」等語，即認恆旺公司無真實交易而出售統一發票，臺灣臺南地方法院94年10月31日93年度重訴字第14號刑事判決（被告於本院提出之相關資料卷第40頁）認定：「林瑞碧為陞瑞國際有限公司（以下簡稱陞瑞公司）負責人，…提供如附表編號3 （恆旺公司，89 年間統一發票面額達14,956,080元）、4（呈豐公司，89年間統一發票面額達9,504,770 元）、6 至11、13 至19（雄憲公司，89年間統一發票面額達4,282,040元）所示等公司之統一發票，以票面金額之6.5 % 之代價，出售予蔡漢村所經營之超美企業股份有限公司（以下簡稱超美公司）、捷美企業有限公司（以下簡稱捷美公司）及帕門公司，使之藉進項統一發票扣抵成本以逃漏稅捐，幫助其逃漏營業稅。」等語，即認恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司無真實交易而大量出售統一發票之情事。
㈣至被告主張：恆旺公司為一虛設行號，以其89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實統一發票進項憑證比例高達99﹒6%之銷項去路明細（被告於本院提出之相關資料卷第14、15頁）云云。惟查，依恆旺公司之公司基本資料查詢檔（本院卷第116 頁），所營項目有室內裝潢業、國際貿易、五金批發、成衣批發、五金零售、服飾品批發、服飾品零售等，且依恆旺公司89年度申報進、銷項資料，尚有進口貨物計32,510,877元（被告於本院提出之相關資料卷第17頁），經被告查明該公司「進口項目（稅則00000000000 ）為其他卑金屬製仿首飾，免稅，該公司主要代號為480011室內裝潢，顯與其營業項目不符，故進口金額不予計入」（被告於本院提出之相關資料卷第25頁），被告亦陳明：被告原查認為恆旺公司之進口項目為卑金屬製仿首飾，與原告買賣之衣服無涉，異常進項比例才沒有把該進口金額計入等語（本院卷第74頁）。恆旺公司就卑金屬製仿首飾之銷售，並不可能銷售予所營事項為各種成衣及纖維等買賣業（本院卷第21頁，公司資料查詢檔）之原告，而原告申報恆旺公司開立之發票品名亦無卑金屬製仿首飾。又觀諸恆旺公司89年度銷項去路明細，開立不實統一發票異常比例為57.05%（被告於本院提出之相關資料卷第12頁），可知恆旺公司就其有卑金屬製仿首飾之進銷部分觀之，有從事真實交易。是被告主張恆旺公司為虛設行號云云，尚非可採。
㈤被告以原告89年9 月至12月間進貨，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司上開合計統一發票14紙，金額合計5,667,815 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅283,391 元（即恆旺公司部分142,358 元，呈豐公司部分50,111元，雄憲公司部分90,922元，合計283,391 元），補徵所漏稅額283,391 元（5,667,815 ×5%＝283,391 ），洵屬有據
。
七、罰鍰部分。
㈠按行為時營業稅法第51條第5 款之規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者。」為漏稅罰，以逃漏稅捐之被處漏稅罰者，須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。而稅捐稽徵法第44條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之5 罰鍰。」為行為罰，以繳稅義務人違反作為義務而被處行為罰者，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰。財政部為使辦理裁罰機關對違章案件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，訂定「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」。行政法院審查行政裁量決定有無依行政機關自行訂頒之裁量基準，乃係基於平等原則之要求，易言之，行政法院係在審查該行政機關有無不依裁量當時之裁量基準而為差別待遇，是自應以裁量決定時即原處分作成時之時點為判斷基準時點。最高行政法院95年度判字第1314號判決亦謂：「按稅捐稽徵法第1 條之1 係規定財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力，但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。而稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之性質僅為協助下級機關行使裁量權而訂頒之裁量基準，並非稅捐稽徵法第1 條之1 所稱『解釋函令』，故本件無適用該條餘地。又上開參考表，並非法律，亦難認有適用稅捐稽徵法第48條之3 所定從新從輕原則暨加值型及非加值型營業稅法第53條之1 前段從新原則可言。」等語，足資參照。
㈡呈豐公司：
原告以虛設行號呈豐公司開立之統一發票2 紙，金額計1,002,215 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額50,111元，而呈豐公司並未依規定按期申報進銷項資料、亦未繳納營業稅，已造成漏稅之結果。被告依行為時營業稅法第51條第5 款規定，按所漏稅額50,111元處5 倍罰鍰250,500 元（計至百元止），並未違反原處分作成時「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦屬合法。
㈢恆旺公司：
原告以恆旺公司開立之統一發票7 紙計2,847,160 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額142,358 元。依理由六、㈡⒈所述，原告並未支付稅款予恆旺公司亦無實際支付貨款。而恆旺公司雖有依規定按期申報進銷項資料及繳納營業稅（被告於本院提出之相關資料卷第17-23 頁），惟基於營業稅法制之設計，每一稅捐週期之稅額，係以全期進、銷項統合加減後計算而得，無法逐筆比對，因此有無繳納稅額，須採通觀全局之方式為認定之，不能以單一週期之稅額來比較。恆旺公司在計算其每期應納稅額時，並未特別列出對應於原告進項之銷項，而繳納稅款，尤以原告並未支付稅款予恆旺公司，本院依循日常經驗法則即可知，恆旺公司並未繳納原告進項額所對應之銷項稅額。原告取得恆旺公司開立之統一發票7 紙而申報為進項稅項扣抵其本身之銷項，係以行為時營業稅法第19條第1 項第1 款不得扣抵之進項稅額申報扣繳，已造成漏稅之結果。依行為時營業稅法第51條第5 款規定，及依原處分作成時「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，應按所漏稅額142,358 元處2 倍（有進貨事實，但以不得扣抵之進項稅額申報扣抵）罰鍰284,700 元（計至百元止），是被告核定罰鍰逾284,700
元部分，並非可採。
㈣雄憲公司：
原告以雄憲公司開立統一發票5 紙計1,818,440 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額90,922元。依理由六、㈡⒉所述，原告並未支付稅款予雄憲公司。而雄憲公司雖有依規定按期申報進銷項資料及繳納營業稅（原處分卷第128-129 頁），惟基於營業稅法制之設計，每一稅捐週期之稅額，係以全期進、銷項統合加減後計算而得，無法逐筆比對，因此有無繳納稅額，須採通觀全局之方式為認定之，不能以單一週期之稅額來比較。雄憲公司在計算其每期應納稅額時，並未特別列出對應於原告進項之銷項，而繳納稅款，尤以原告並未支付稅款予雄憲公司，本院依循日常經驗法則即可知，雄憲公司並未繳納原告進項額所對應之銷項稅額。原告取得雄憲公司開立之統一發票5 紙而申報為進項稅項扣抵其本身之銷項，係以行為時營業稅法第19條第1 項第1 款不得扣抵之進項稅額申報扣繳，已造成漏稅之結果。惟被告於原處分時對原告之罰鍰就雄憲公司部分未依行為時營業稅法第51條第5 款規定處罰，僅以原告以非實際交易對象雄憲公司開立之統一發票5 紙，金額計1,818,440 元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，依稅捐稽徵法第44條規定，按其未依法取得他人憑證經查明認定之總額1,818,440 元處5%罰鍰90,922元（1,818,440 ×5%＝90,922
）。基於行政救濟不利益變更禁止原則，被告此部分原處分，仍應予維持。
八、綜上所述，原處分補徵所漏稅額283,391 元，洵屬有據；所處罰鍰在626,122 元（呈豐公司250,500+恆旺公司284, 700+ 雄憲公司90,922＝626,122 ）內為有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回；至原處分逾上開金額所為之罰鍰，於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
九、本件法律關係及事實已臻明確，原告聲請調取臺灣臺北地方法院92年度訴字第394 號刑事卷宗（判決書見原處分卷第63頁以下），核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 12　　月　 20　 日第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 王碧芳
法 官 胡方新
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 12　　月　 20　 日書記官 黃玉鈴