臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01604號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 12 月 11 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01604號
原　　　告　五紘企業有限公司
代　表　人　甲○○（清算人）
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　陳文宗（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
丁○○
丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年3 月14日臺財訴字第09500571740 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）86年5 月至87年12月間無進貨事實，取具虛設行號萬舟達實業有限公司（下稱萬舟達公司）及宏廣企業社開立之統一發票16張，銷售額計新臺幣（下同）9,012,700 元（不含稅），營業稅額450,636 元，作為進項稅額申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額450,636 元，案經臺北市稅捐稽徵處查獲，檢附營業人取得涉嫌虛設行號開立不實發票派查表等證物移送被告審查，初查認定違章行為成立，核定補徵原告營業稅450,636 元（原告已補報補繳稅款，並以書面承認違章事實在案），並依加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5 款規定，以92年10月7 日92 年 度財營業字第Ｚ0000000000000號處分書按所漏稅額處
5 倍之罰鍰計2,253,100 元（計至百元止）。原告對罰鍰處分不服，主張：發票申購、申報及帳務處理，均委託升平會計事務所代辦，該事務所利用職務之便，虛報其取得萬舟達公司及宏廣企業社開立發票，虛報進項稅額450,636 元，且於87 年1至2 月間及6 月20日，並無銷貨事實，亦遭該事務所虛開銷貨發票予萬舟達公司及祥軒立業有限公司合計5,999,840 元，虛增銷項稅額299,991 元，應以被虛報進項稅額450,636 元減除虛增銷項稅額299,991 元之差額150,645 元為逃漏之應納稅額；92年12月間接獲處分書及罰鍰繳款書，依核課期間5 年推算，應僅可追繳至87年11至12月當期之後所發生之漏稅額93,750元，並按被告營業稅違章案件減輕處罰作業要點規定處1.2 倍罰鍰云云，申請復查。案經被告審理認為：本件屬故意以不正當方法逃漏稅捐行為，核課期間為7 年，本件未逾7 年核課期間，惟原告銷項稅額289,991
元統一發票確係開立予萬舟達公司，應予減除，重核結果漏稅額為160,645 元，又原告於裁罰處分核定前已補報補繳稅款及以書面承認違章事實，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應按所漏稅額處3 倍罰鍰，原處罰鍰2,253,100 元遂予追減1,771,200 元，變更罰鍰為481,900 元；又本件違章情節為無進貨事實，並無被告營業稅違章案件減輕處罰作業要點規定處1.2 倍罰鍰之適用，遂以93年12月28日北區國稅法一字第0930033831號復查決定追減罰鍰1,771,200 元，其餘復查駁回。原告仍表不服，主張原告係依實際應繳納稅額支付升平會計事務所，過程原告並不知情，並非故意以不正當方法逃漏稅捐（該事務所亦因同樣情事遭法院判決在案），僅有未盡注意之疏失，核課期間應為5 年云云，提起訴願，經財政部以94年5 月6 日臺財訴字第09400096380 號訴願決定予以駁回，因原告未提起行政訴訟，該案乃告確定。原告復於95年5 月12日檢附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，主張違章案件均係受其委任之會計事務所處理人洪繼之犯罪所為，與原告無涉云云，向被告申請重開行政程序並撤銷罰鍰處分，經被告所屬臺北縣分局以95年7 月25日北區國稅北縣三字第0950028840號函覆略以：原告86至87年間涉及逃漏稅違章事件業經提起行政救濟確定有案（92年度營業字第Ｚ00000000000
00號處分書），涉及逃漏稅之違章事證亦為其所不爭，而臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，亦不能作為原告授權洪繼代為記帳及申報繳納稅款業務可免負其監督及管理之責的新事證等語，否准其所請。原告不服，另於95年8 月31日向被告所屬臺北縣分局提出申請，經該分局以95年9 月12日北區國稅北縣三字第0950028855號函覆原告「本分局業以北區國稅北縣三字第0950028840號函覆在案」等語（下稱系爭公函）。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及系爭公函均撤銷。
⒉應命被告作成撤銷93年12月28日北區國稅法一字第0930033831號之復查決定不利原告部分、原處罰處分（財政部臺灣省北區國稅局92年10月7 日92年度財營業字第Ｚ0000000
000000號處分書）及本稅稅額繳款書（臺北縣稅捐稽徵處86、87年營業稅繳款書）之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈本案係升平會計事務所之會計師洪繼犯罪所致，原告自始均依法將應繳營業稅交付升平會計師，惟卻遭洪繼以不實發票，將應繳營業稅私吞。依我國民、刑法及行政法精神，均以「行為人」為處分之標的，因此本案之「犯罪人」既經法院判決確定，相關犯罪後所造成之傷害如要無辜之第三人承受，自為不當，又被告未詳審此事實，逕行處分及罰鍰，亦有違誤。
⒉今財政部於訴願決定中駁回原告之「理由」認為「訴願人（即原告）既授權受任人（升平會計事務所）代辦記帳及申報繳納稅款業務，與其自行辦理記帳及申報繳納稅款效力相同，受任人因處理委任事務有過失，僅屬委任人與受任人間私權關係」，又認為「訴願人（即原告）授權洪君代辦記帳及申報繳納稅款業務免負有監督及管理之責，洪繼君因處理委任事務有過失，即應屬委任人與受任人間之私權關係。準此，訴願人所主張臺灣板橋地方法院不起訴處分書，尚非屬新事證」，另以「於行政救濟程序中已為主張，核非屬救濟期間經過後發生之新事實、新證據」等語駁回原告重起行政程序訴願。
⒊然洪繼犯罪之事實雖曾經原告於行政救濟程序中已主張，但卻未為被告所採信，今經法院判刑確定，自應認係有利原告公司之新事實、新證據；何況洪繼之所為乃犯罪行為，其行為自以規避原告為前提，原告如何能在未案發前查知其犯罪行為；而其犯罪又為會計專業，原告自難查覺（即令被告相關在未發現本案虛設行號之前，亦無法得知洪繼有盜開原告公司之發票，今被告以其均無法監督之事務，卻要原告承擔，實有不公）。另原告所提出「95年度訴字第4381號」行政訴訟上訴狀中，原告針對依法將營業稅交付會計師洪繼，而洪繼又如何將之以不實發票私吞營業稅過程，均有詳細證據及數據。
⒋綜諸上述事實、證據，均可證原告確屬遭洪繼犯罪所致，被告所核課稅額及所處罰鍰，顯有不當，為維行政公平，自應重啟行政程序撤銷系爭公函。
（二）被告主張之理由：
⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」為行政程序法第128 條第1 項所明定。
⒉被告所屬臺北縣分局95年7 月25日北區國稅北縣三字第0950028840號、95年9 月12日北區國稅北縣三字第0950028855號函覆內容，均僅針對被告92年10月7 日92年度財營業字第Ｚ0000000000000號處分書涉及營業稅違章部分所為之
罰鍰處分，並未涵蓋原告所述被告機關93年度財營業字第Ｚ000000000 0000 號處分書部分，又查該處分書之正確編
號應為93年度財所得字第Ｚ0000000000000號，屬涉及原告
營利事業所得稅罰鍰之處分書，尚非前揭92年度財營業字第Ｚ0000000000000號處分書所裁處之範圍。
⒊原告於86年5 月至87年12月間無進貨事實，卻取具虛設行號萬舟達公司及宏廣企業社所開立之統一發票16紙，銷售額計9,012,700 元（不含稅），營業稅額450,636 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經臺北市稅捐稽徵處檢附營業人取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票派查表等相關證物，通報本局審理違章成立，核定追繳已扣抵之營業稅450,636 元，並依營業稅法第51條第5 款規定，以92年10月7 日92年度財營業字第Ｚ0000000000000號處分書，按
其所漏稅額450,636 元處以5 倍之罰鍰計2,253,100 元。原告不服，申經復查獲准變更罰鍰金額為481,900 元，提起訴願遭駁回後並未依規定提起行政訴訟，該案乃告確定。
⒋第查行政處分於法定救濟期間經過後，須具有行政程序法第128 條第1 項各款規定情事，並於法定救濟期間經過後3 個月內始得向行政機關申請撤銷；又依「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」最高行政法院94年度判字第762 號判決可資參照。原告對被告核定營業稅罰鍰之處分不服，循序訴經財政部94年5 月6 日臺財訴字第09400096380 號訴願決定駁回，並因原告未依規定期限提起行政訴訟，該案乃告確定；次查原告涉及逃漏稅之違章事證明確，亦為原告所不爭，縱該違章行為係受託之升平會計事務所利用職務之便所為，惟原告既授權受任人（升平會計事務所）代辦記帳及申報繳納稅款業務，與其自行辦理記帳及申報繳納稅款效力相同，受任人因處理委任事務有過失，僅屬委任人與受任人間私權關係，前經財政部94年5 月6
日臺財訴字第09400096380 號訴願決定論述在案。又原告對升平會計事務所之負責人洪繼提起告訴一案，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書略以：「按案件曾經判決確定者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第252 條第1 款定有明文。經查：被告（升平會計事務所之負責人洪繼君）曾因偽證等案件，經臺灣板橋地方法院於87年12月24日，以86年度訴字第2867號判決有期徒刑5 月，並於88年1 月25日確定在案，有判決書及財政部賦稅署刑案資料查註紀錄表在卷足憑。本件被告經移送之犯罪時間，係在判決確定前並在原判決認定之犯罪時間內，核與該案有連續犯關係，屬於裁判上一罪，依首揭說明，應為前案確定判決效力之所及，自不得再行追訴。」是該案不起訴升平會計事務所負責人洪繼，係因洪繼經移送之犯罪時間，在判決確定前，並在原判決認定之犯罪時間內，且迭經判決確定，而為不起訴之處分，是尚難以此作為原告授權洪繼代辦記帳及申報繳納稅款業務而免負有監督及管理之責，洪繼因處理委任事務有過失，即應屬委任人與受任人之私權關係。準此，原告所主張之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，尚非屬新事證，從而被告所屬臺北縣分局以原告所主張之新事實或新證據，於行政救濟程序中已為主張，核非屬救濟期間經過後發生之新事實、新證據，無從依首揭行政程序法第128 條第1 項規定撤銷原補徵營業稅及罰鍰之處分為由，否准其所請，經核並無違誤。
⒌綜上所述，系爭公函於法並無不合。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為凌忠嫄，嗣於訴訟中變為陳文宗，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：本案係升平會計事務所之會計師洪繼犯罪所致，原告自始均依法將應繳營業稅交付升平會計師，惟卻遭洪繼以不實發票，將應繳營業稅私吞。依我國民、刑法及行政法精神，均以「行為人」為處分之標的，因此本案之「犯罪人」既經法院判決確定，相關犯罪後所造成之傷害如要無辜之第三人承受，自為不當，又被告未詳審此事實，逕行處分及罰鍰，亦有違誤。洪繼犯罪之事實雖曾經原告於行政救濟程序中已主張，但卻未為被告所採信，今經法院判刑確定，自應認係有利原告公司之新事實、新證據；何況洪繼之所為乃犯罪行為，其行為自以規避原告為前提，原告如何能在未案發前查知其犯罪行為；而其犯罪又為會計專業，原告自難查覺。另原告所提出「95年度訴字第4381號」行政訴訟上訴狀中，原告針對依法將營業稅交付會計師洪繼，而洪繼又如何將之以不實發票私吞營業稅過程，均有詳細證據及數據。為維行政公平，自應重啟行政程序撤銷系爭公函。為此，原告依據行政訴訟法第5 條第2 項及行政程序法第128 條規定提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：行政處分於法定救濟期間經過後，須具有行政程序法第128 條第1 項各款規定情事，並於法定救濟期間經過後3 個月內始得向行政機關申請撤銷；又依「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」最高行政法院94年度判字第762 號判決可資參照。原告對被告核定營業稅罰鍰之處分不服，循序訴經財政部94年5 月6 日臺財訴字第09400096380 號訴願決定駁回，並因原告未依規定期限提起行政訴訟，該案乃告確定。原告涉及逃漏稅之違章事證明確，亦為原告所不爭，縱該違章行為係受託之升平會計事務所利用職務之便所為，惟原告既授權受任人（升平會計事務所）代辦記帳及申報繳納稅款業務，與其自行辦理記帳及申報繳納稅款效力相同，受任人因處理委任事務有過失，僅屬委任人與受任人間私權關係，前經財政部94年5 月6 日臺財訴字第09400096380 號訴願決定論述在案。又原告對升平會計事務所之負責人洪繼提起告訴一案，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分，是該案不起訴升平會計事務所負責人洪繼，係因洪繼經移送之犯罪時間，在判決確定前，並在原判決認定之犯罪時間內，且迭經判決確定，而為不起訴之處分，是尚難以此作為原告授權洪繼代辦記帳及申報繳納稅款業務而免負有監督及管理之責，洪繼因處理委任事務有過失，即應屬委任人與受任人之私權關係。原告所主張之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，尚非屬新事證，從而被告所屬臺北縣分局以原告所主張之新事實或新證據，於行政救濟程序中已為主張，核非屬救濟期間經過後發生之新事實、新證據，無從依首揭行政程序法第128 條第1 項規定撤銷原補徵營業稅及罰鍰之處分為由，否准其所請，經核並無違誤等語，資為抗辯。
四、上開事實概要欄所述之事實，除「臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書是否屬新事證」、「原告主張因升平會計事務所會計師洪繼之犯罪導致本件原告違章情事是否屬實」、「本件稅捐核課期間應為7 年或5 年」、「被告所核課稅額及所追減罰鍰有無違誤」外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭公函、被告92年10月7 日92年度財營業字第Ｚ0000000000000號處分書、93年6 月8 日93年
度財所得字第Ｚ0000000000000號處分書、93年12月28日北區
國稅法一字第0930033831號復查決定書、財政部94年5 月6
日臺財訴字第09400096380 號決定、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書、臺灣高等法院89 年 度上訴字第162 號刑事判決、被告所屬臺北縣分局95年7 月25日北區國稅北縣三字第0950028840號函、臺北市稅捐稽徵處90年9 月14日北市稽核丙字第9091467101號函、原告91 年10 月17日說明書、營業稅額申報書、86年1 至12月及87年1 至12月發票明細表、營業稅繳款書、原告95年5
月12日請求重開程序函、原告行政訴訟上訴狀、原告86及87年度營業稅給付洪繼一覽表、花蓮中小企銀支票存款對帳單、支票存款往來明細帳、案關支票、87年度營業稅復查決定應補罰鍰更正註銷單、違章案件罰鍰繳款書等件分別附卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張及本院依職權調查之結果，本件爭執之重點厥為：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書是否行政程序法第128 條第1 項第2 款之新事實或新證據？原告主張行政程序法第128 條第1 項程序重開，有無理由？茲分述如下：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。析言之，人民提起上開條文所稱之課予義務訴訟，應以行政機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害，始得提起；若行政機關對其依法申請之案件，並非應作為而不作為，或予以駁回，即難認已符合提起課予義務訴訟之要件，人民自不得提起上開課予義務訴訟。本件原告先於95年5 月12日檢附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，主張違章案件均係受其委任之會計事務所處理人洪繼之犯罪所為，與原告無涉云云，向被告申請重開行政程序並撤銷罰鍰處分，經被告所屬臺北縣分局以95年7 月25日北區國稅北縣三字第0950028840號函覆略以：原告86至87年間涉及逃漏稅違章事件業經提起行政救濟確定有案（92年度營業字第Ｚ00000
00000000號處分書），涉及逃漏稅之違章事證亦為其所不爭，而臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，亦不能作為原告授權洪繼代為記帳及申報繳納稅款業務可免負其監督及管理之責的新事證等語，否准其所請。原告復於95年8 月31日向被告所屬臺北縣分局提出申請重開行政程序之申請，然經該分局以系爭公函覆稱「本分局業以北區國稅北縣三字第0950028840號函覆在案」等語，核其性質應屬單純的事實敘述，並非對人民之請求有所准駁，不因該項敘述或說明而生法律上之效果，本非訴願法或行政程序法上之行政處分【參見最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）62年裁字第41號判例意旨】；又其情形與「應作為而不作為」或「予以駁回」皆有不同，揆諸首開說明，即難認本件已符合提起課予義務訴訟之要件，原告之起訴自不合法。
（二）退萬步而言，縱認被告所屬臺北縣分局有以系爭公函駁回原告於95年8 月31日所為之重開行政程序及撤銷原核課處分申請之意思，足認系爭公函屬行政處分之性質。但按行政程序法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」此即學理上所稱之「行政處分之重新進行」（參見李惠宗，行政程序法要義，92年9 月初版2 刷，第331 頁）。析言之，人民申請重新進行，須具備：「⒈行政處分已不可爭訟；⒉須有重新進行程序之事由；⒊當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；⒋應自法定救濟期間經過後，或自知悉重新進行程序之事由起，3 個月內提出申請。」等要件，缺一不可，否則即難謂其行政處分之重新進行為有理由。又行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院94年度判字762 號判決意旨可資參照）。
（三）原告認本件有行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據」之申請重新進行之事由，請求被告應將系爭核課處分撤銷，無非是以：「本公司86年至87年間涉及逃漏稅違章案件，係於94年7 月9 日訴願確定，而本公司本次提出之臺灣板橋地方法院檢察署『94年度偵字第21587 號不起訴處分書』係於95年1 月3 日偵查終結；鑑此，自屬新事證。」「洪繼犯罪之事實雖曾經原告於行政救濟程序中已主張，但卻未為被告所採信，今經法院判刑確定，自應認係有利原告公司之新事實、新證據；何況洪繼之所為乃犯罪行為，其行為自以規避原告為前提，原告如何能在未案發前查知其犯罪行為；而其犯罪又為會計專業，原告自難查覺（即令被告相關在未發現本案虛設行號之前，亦無法得知洪繼有盜開原告公司之發票，今被告以其均無法監督之事務，卻要原告承擔，實有不公）。另原告所提出『95年度訴字第4381號』行政訴訟上訴狀中，原告針對依法將營業稅交付會計師洪繼，而洪繼又如何將之以不實發票私吞營業稅過程，均有詳細證據及數據。」等語為理由，此觀原告95年8 月31日申請書、96年5 月15日起訴狀及96年11月27日行政訴訟補充理由狀之內容即可知。
（四）經查：本件原告所主張之「新事證」，亦即臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第21587 號案件（按：該案係原告對升平會計事務所之負責人洪繼提起刑事告訴之案件，其告訴意旨略以：「被告洪繼係址設於臺北縣永和市○○路552 號5 樓之4 『升平會計事務所』之負責人，為依法受託為他人處理會計事務之人，亦為從事業務之人。其於民國81年11月間某日，受告訴人五紘企業有限公司之委託，處理該公司之會計記帳及各項稅賦報繳事務，詎被告竟意圖為自己不法利益，並基於行使業務登載不實文書暨逃漏稅捐之概括犯意，於83年間，在不詳地點，就其業務上所掌之文書即83年度營利事業所得稅結算申報書，虛偽登載不實之資料，致生損害於告訴人，惟被告取得告訴人諒解後，復承前述概括犯意，填寫不實之萬舟達實業有限公司、宏廣企業社之營業銷售額，虛偽登載告訴人支付上開公司86、87年度之未稅進貨支出各為新臺幣5,138,450 元、3,874,250 元。又被告復明知告訴人與春鼎實業有限公司無商業往來之事實，竟擅自將春鼎公司之統一發票作為告訴人之進項憑證，將不實之進項稅額虛偽登載於營利事業所得稅結算申報書上，持向財政部臺灣省北區國稅局申報營利事業所得稅，致生損害於告訴人及稅捐機關課稅之正確性，因認被告涉有刑法第342 條第1 項之背信罪嫌、第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌、稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌、商業會計法第71條第1 款等罪嫌。」），業經該署於95年1 月3 日偵查終結，並為不起訴處分在案之事證，係在原告所不服之營業稅案件（即原告於86年5 月至87年12月間，因無進貨事實卻取具虛設行號萬舟達公司及宏廣企業社開立之統一發票16張，作為進項稅額申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，經被告以92年10月7 日92年度財營業字第Ｚ0000000000000號處分書
，按所漏稅額對原告處5 倍罰鍰2,253,100 元之案件），經被告以93年12月28日北區國稅法一字第0930033831號復查決定追減罰鍰1,771,200 元，及財政部以94年5 月6 日臺財訴字第09400096380 號訴願決定予以駁回，嗣未再提起行政訴訟，該案乃告確定之後始產生，有上開不起訴處分書、復查決定書及訴願決定書等件在卷可稽，復為原告所坦承（參見原告之起訴狀），顯與前開行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據之情形不同，自不符該條申請重新進行之要件甚明。
（五）再者，原告既謂上開不起訴處分書係於95年1 月3 日偵查終結，原告復為該案之告訴人，顯然在該時即已知悉有重新進行之事由，依前開行政程序法第128 條第2 項規定，原告至遲應在知悉之後3 個月內申請重新進行，惟原告竟遲至95年8 月31日始申請更正，有原告之該申請書附卷可參，顯然已逾上開申請期限，其所為之申請亦不合重新進行之要件。況且，原告上開所主張有關訴外人洪繼利用其職務之便，填寫不實之萬舟達公司、宏廣企業社之營業銷售額，虛偽登載原告支付上開公司86、87年度之未稅進貨支出等情，亦經前揭被告93年12月28日北區國稅法一字第0930033831號復查決定及財政部以94年5 月6 日臺財訴字第09400096380 號訴願決定所審酌，有各該決定書在卷可考，亦非未經斟酌，容與前揭行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之「發生新事實或發現新證據」之要件不合，原告依據上開規定提起本件訴訟，嫌屬無據。
（六）末按，行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是以提起上開所規定之課予義務訴訟，須由人民先向中央或地方機關申請為前提，若未踐行此依法申請之前置程序，逕行提起訴願及行政訴訟，即屬起訴不合法。又行政程序法第128 條之重新進行程序，有形成之效力，其發生之原因事實不同，即為不同之形成權，該條第1 項所列各款之重新進行事由，各為不同之形成權，並無先後順序之別，僅須其中1 款之原因事實符合重新進行之要件，即應准予撤銷行政處分，故在訴訟法上為不同之訴訟標的。本件原告附於本院審理時，固再提示原告另案行政訴訟上訴狀、原告86及87年度營業稅給付洪繼一覽表、花蓮中小企銀支票存款對帳單、支票存款往來明細帳、案關支票等件為證。但查，上開證物係原告所涉86年度營利事業所得稅結算申報虛報營業成本事件（即本院95年度訴字第04381 號案件）所提示之有關帳簿、憑證，其原因事實顯與本件不盡相同。茲因原告向被告提出本件申請時，僅主張有臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第21587 號案件，業經該署於95年1 月3 日偵查終結之「新事證」，並未述及上開行政訴訟上訴狀、原告86及87年度營業稅給付洪繼一覽表、花蓮中小企銀支票存款對帳單、支票存款往來明細帳、案關支票等「新證據」，此觀原告95年8 月31日之申請書即可知。上開原告所稱之「新事證」，顯未踐行依法申請之前置程序，其逕行提起本件行政訴訟，揆諸前開說明，起訴即不合法。
六、綜上所述，系爭公函僅屬單純的事實敘述，並非對人民之請求有所准駁，原告逕對之提起本件課予義務訴訟，於法未合；縱令該函符合提起課予義務訴訟之要件，然該函引述被告所屬臺北縣分局95年7 月25日北區國稅北縣三字第0950028840號函覆意旨，認原告所稱臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21587 號不起訴處分書，並非新事證而予以否准所請，其認事用法亦無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請為前揭聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、末查，本件原告申請重新進行案件，不符行政程序法第128
條第1項第2款之規定，應予駁回之事證已臻明確，則原告其餘關於實體事項之主張，即無再予論述之必要，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 12　　月　 11 　 日第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰
法 官　周玫芳
法 官　劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 12　　月　 11 　 日書記官 林佳蘋