臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01854號

• 裁判案由: 新型專利舉發
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 01 月 30 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01854號
原　　　告　雃博股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　邵瓊慧 律師
焦子奇 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　貴族實業股份有限公司
代　表　人　乙○○
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年4 月2 日經訴字第09606064960 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人貴族實業股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）86年8 月1 日以「氣墊床之回溯警示裝置」向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第136159號專利證書（下稱系爭專利，專利權期間：自87年6 月1 日至98年7 月31日）。嗣參加人貴族實業股份有限公司以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，於95年10月19日以（95）智專三（三）05077 字第09520862040 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年4 月2 日經訴字第09606064960 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴原告申請更正，是否為實質變更？
⑵原告主張本件舉發案應暫緩審查，是否有理由？
⑶被告未通知原告重新提出更正，是否適法？
⑷系爭專利是否具進步性？
㈠原告主張：
⒈被告未依其自行制定之「專利審查基準」暫緩本件舉發案及其更正之審查，顯屬違法：
⑴按原處分作成時之「專利審查基準」第5-1-17頁明白表示：「於前舉發案審查中未申請更正，而於後舉發案始提出更正，若前舉發案已審定舉發不成立，可進行後舉發案及其更正之審查；若前舉發案已審定舉發成立，而後舉發案更正之結果將導致申請專利範圍減縮時，應暫緩後舉發案及其更正之審查，俟前舉發案舉發成立確定後或行政救濟結果再續辦。若前舉發案舉發成立確定，專利權之效力視為自始即不存在，後舉發案已無舉發、更正之標的，故無須進行實體審查，可逕予審定『舉發駁回』」。
⑵查系爭專利業有另一前舉發案（第00000000 N01號新型專利舉發事件）之行政救濟程序刻正進行中，且該案尚未確定，此有原告就該前舉發案提呈於最高行政法院之上訴狀（本院卷第57、58頁）以及司法院網站裁判書查詢系統未有該案業經判決之查詢結果可稽（本院卷第59、60頁）。另，原告業於95年7 月7 日對系爭專利提出更正申請，此亦有原告提出於被告之「專利更正申請書」可稽（本院卷第61至66頁）。再徵諸原處分並未否定原告之更正屬專利法第108 條準用第64條第1 項第1 款之「申請專利範圍減縮」，此際被告自應依前揭「專利審查基準」之規定，「俟前舉發案舉發成立確定後或行政救濟結果再續辦」。
⑶詎料，被告竟逕自於原處分中作成「應不准予更正」及「舉發成立」之行政處分，顯與其自行制定之「專利審查基準」有違。
⑷按依「行政自我拘束原則」，被告所為行政行為應受其發布之「專利審查基準」拘束，否則即屬違法。今被告未依前揭規定暫緩審查本件舉發暨相關之更正申請，所為之行政處分具重大瑕疵而應予以撤銷，灼然至明。
⒉被告未依「專利審查基準」通知專利權人於指定期間內重新提出更正，顯屬違法：
⑴按原處分作成時之「專利審查基準」第2-6-72頁明白表示：「專利權人所提出之更正內容，部分可接受，部分不可接受時，例如：未完全依照專利專責機關之通知內容更正，仍保留了超出原說明書、圖式記載的事項，或更正後之內容又引進了新事項時，應不允許更正，專利專責機關應敘明理由通知專利權人於指定期間內重新提出更正。屆期不更正者，依該現有資料逕行審查。」。此規定於新型專利之更正亦有適用（原處分作成時之「專利審查基準」第5-1-16頁參照），合先敘明。
⑵就系爭專利，原告業於95年7 月7 日提出更正申請，此有原告提出於被告之「專利更正申請書」可稽。另，原處分並未否認原告95年7 月7 日所提出之全部更正皆不可接受，此觀原處分並未反對原告將申請專利範圍第2
項之內容移至第1 項自明。故是項更正亦有「部分可接受，部分不可接受」之情。
⑶詎料，被告於收受前揭專利更正申請書後，竟未依「專利甚查基準」，踐行「敘明理由通知專利權人於指定期間內重新提出更正」之程序，即逕自於原處分中作出「應不准予更正」之決定。依前揭說明，原處分顯具重大瑕疵，而應予以撤銷。
⒊原處分認「單純引入發明說明所述技術手段至申請專利範圍」之情形屬實質變更，顯屬違法：
⑴按專利法第64條第2 項明揭：「前項更正，不得超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍，且不得實質擴大或變更申請專利範圍」，此項規定於新型專利亦有準用（同法第108 條參照）。而依最高行政法院93年度判字第1300號判決，將說明書或圖式已揭露之技術手段引入申請專利範圍中，並不構成實質變更。此觀該判決之下列明載自明：「本院經查：㈠系爭案參加人建準公司申請時之『申請專利範圍』，與申請修正後之『申請專利範圍』相對照，僅加入『單一線圈產生之磁通集中於線圈面中央』之文字，原審以從參加人建準公司原先申請時所附之第4 圖（即定字線圈立體圖）顯示其線圈之設計自始即採圓形之形狀，圓形線圈通電後所形成之磁通，當然在『線圈面中央』，事後之修正不涉申請專利範圍之實質變更，對上訴人所主張申請專利範圍已實質變更之論點何以不採，已詳加論述，認事用法均妥適，上訴意旨仍執已實質變更申請專利範圍為由指摘原判決有不適用法規之違誤，經核尚不足採。」
⑵本件原處分認「該更正本與87年6 月1 日之公告本相較，係將說明書關於回溯囊與微動開關與殼體之相關位置，及產生的動作界定於申請專利範圍之中…」，故該更正本「已經實質變更公告時之申請專利範圍」，顯係認為「單純引入發明說明所述技術手段至申請專利範圍」之情形亦構成實質變更。原處分是項認定顯與前揭專利法第108 條準用第64條以及最高行政法院93年度判字第1300號判決有違，而應予以撤銷。
⒋原處分認高雄榮民總醫院供應中心（下稱高雄榮總）之「愛恩特健康氣墊床之主機」（下稱氣墊床主機）已於84年間公開使用，而據以作為審定之依據，顯有違誤：
查被告認其於95年4 月14日至高雄榮總現場勘驗之氣墊床主機已於84年間已公開使用，並以「醫療機械設備財產登記卡」（參本院卷第72至76頁，被告於另案至高雄榮總勘驗之氣墊床照片，下稱「登記卡」）為據。惟查：
⑴該氣墊床主機內之元件必經更換，顯不得為舉發證據：①自84年至被告實施勘驗為止，已歷11年，而依該「登記卡」所載，該氣墊床之壽年僅為5 年。依經驗法則，僅有5 年壽命之氣墊床於使用11年後，其內部元件必經大幅且多次之維修及更換。顯見該氣墊床主機之內部元件已非當初84年所使用者，不得為舉發證據。②尤以，該氣墊床主機內之所稱「回溯警示裝置」必經更動：
按原處分認高雄榮總氣墊床主機得為本件舉發案之舉發證據，若其所稱屬實，則該氣墊床內之所稱回溯警示裝置應已有11年歷史。惟依該氣墊床主機實物照片，其回溯警示裝置塑膠材質白色外殼及氣囊仍亮麗如新，未出現一般塑料長年使用過後應出現之泛黃情形，依經驗法則，該回溯警示裝置顯未歷11年之使用。由是，該裝置必經更換，而非84年間即已存在者。
⑵另，該登記卡亦顯不足證該氣墊床主機已於84年間購置：
①首先，依該登記卡，該氣墊床之購置日期為84年11月15日，其建卡及置存日期為84年11月9 日，該氣墊床成為高雄榮總之財產及置存於高雄榮總之日期，居然早於該氣墊床之購置日期，顯與經驗法則有違。足見該登記卡之日期記載顯有不實，不得為該氣墊床何時公開使用之證明。
②另查，該登記卡所示之財產編號為Ｚ000000000-00000
0 ，亦與該氣墊床財產標籤編號Ｚ000000000-0000-00
0 容有差異，尚不足證該登記卡所示之財產與該氣墊床為同一。
⑶據上，該氣墊床主機內之元件（尤其是系爭專利之標的即回溯警示裝置）顯經更換，且該登記卡亦不足證明該氣墊床主機係於84年間購置。被告在未審酌該氣墊床主機內元件之實際狀況、未查閱參照該氣墊床之維修記錄卡、相關購置文件、紀錄以及原始模具設計圖等相關資料之情形下，逕以該氣墊床主機已於84年間公開使用，而據以作為審定之依據，顯有違誤。
⒌原處分認高雄榮總之現場實物已揭示系爭專利之技術特徵，顯有違誤：
⑴被告之「勘驗紀錄」不足顯示高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵：
①查被告就本舉發案至高雄榮總之勘驗紀錄（本院卷第77至79頁）僅記載：「經拆解主機後，其內之控制器包含微動開關、氣囊、壓板，其外面板有指示燈等構造」，全未記載如系爭專利申請專利範圍所界定該等裝置間之相對位置、連動關係暨功能，顯不足證高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。申言之，該勘驗紀錄充其量僅能說明高雄榮總現場實物具有「微動開關」、「氣囊」、「壓板」、「外面板」、「指示燈」之元件，至其實際構造如何？功能是否為系爭專利申請專利範圍第1 項之所述之「一種用來警示氣墊床飽和或壓力不足狀態之回溯警示裝置」？是否為「當氣墊床內部之氣壓改變時，該回溯囊隨著氣壓的改變膨脹或萎縮，促使微動開關導通指示燈，藉以顯示出氣墊床之狀態者」？其相對位置、連動關係是否為「該回溯警示裝置於氣墊床與充氣泵連接之管路上延伸出一管路連接一回溯囊，回溯囊側邊設有一微動開關，微動開關之輸出端子連結有指示燈或聲音警示器」？該勘驗紀錄皆無說明，自無法據以認高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。
②又，該勘驗紀錄雖記載該次勘驗攝有「拍攝照片」，惟原告向被告申請閱覽本件舉發案卷宗時，並未於本件舉發案卷宗內發現該「拍攝照片」，僅於另舉發案（第00000000 N01號新型專利舉發案）卷宗中發現有「另案」高雄榮總勘驗之氣墊床照片。既然本件舉發案並無任何勘驗照片，自無法據以認高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。
③另，縱假設該另案氣墊床照片即係本案勘驗記錄所指之「拍攝照片」，亦不足證高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。蓋觀該等另案拍攝之照片，其僅顯示出據稱為回溯警示裝置元件之白色外殼，至於內部結構為何，則無法從照片中得知，自無法據以認高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。⑵原處分審定理由中提及之「附件20」不足證明高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵：
①首先，原處分審定理由中提及之附件20（本院卷第80至82頁）係參加人所提供、據稱為高雄榮總現場實物之照片。既為參加人所提供，則其是否與實物相符、所照物品是否經更動，自值存疑。尤以，被告既已至高雄榮總實地勘驗，自應依勘驗所得資料為其審定，無另以參加人所提證據為據之餘地。
②再者，附件20亦未揭露系爭專利之技術特徵。觀參加人提供之附件20可知，其並未顯示出如系爭專利申請專利範圍所述之「微動開關」、「承壓板」等元件，遑論揭露系爭專利申請專利範圍所界定該等裝置間之相對位置、連動關係暨功能。是以，自無法據附件20認高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。⒍原處分認系爭專利相較於高雄榮總之現場實物不具進步性，顯有違誤：
⑴按系爭專利審定時專利法第98條第2 項明訂：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」，此係系爭專利核准當時專利法對於新型專利進步性之規定。按相較於發明，新型之要求較低，因此系爭專利核准當時專利法對於新型，除未如同發明般要求為「利用自然法則之技術思想之高度創作」，而另將新型進步性之規定於「熟習該項技術者所能輕易完成」外，另加添「且未能增進功效」之要件，以求與發明作區別。據此，倘一新型相較於先前技術具有增進功效之情事，即符合進步性之法定專利要件。換言之，若某新型之「技術手段」或「實施方式」雖為熟悉該項技術者所能輕易完成，惟其可增進功效時，依前揭專利法98條第2 項規定，仍具進步性。此有系爭專利審定時之「專利審查基準」第2-2-17頁，可資參照。
⑵詎料，原處分在完全未審酌系爭專利之功效為何、相關引證案（即高雄榮總氣墊床實物與參加人所提之附件9
）之功效又為何之情況下，即逕論系爭專利「為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」，顯有未附理由之重大違法。
⑶遑論，系爭專利申請專利範圍第4 項明述「該指示燈與聲音警示器可共同並連使用」，相較於高雄榮總氣墊床實物與參加人所提之附件9 ，此等「指示燈與聲音警示器並連使用」之技術特徵顯有功效上之增進。原處分未查及此，即逕論系爭專利不具進步性之法定專利要件，顯有違誤。
㈡被告主張：
⒈起訴理由1 主要訴稱被告未依自行制定之「專利審查基準」所指：若前舉發案已審定舉發成立，而後舉發案更正結果將導致申請專利範圍之縮減時，應暫緩後舉發案及其更正之審查，俟前舉發案舉發成立確定後或行政救濟結果再續辦。本系爭專利審查時，並未暫緩本件舉發案及其更正之審查，顯屬違法等云云。查，該等意見係於行政訴訟階段始提出，並未經訴願前置程序，合先敘明。另專利審查基準所指應暫緩後舉發案及其更正的審查之前提在於：後舉發案（即系爭專利）准予更正的結果將導致申請專利範圍之縮減。而被告對系爭專利更正審查的結果乃因所提更正本已變更公告時之申請專利範圍而不准予更正，自不生申請專利範圍在前案救濟階段有所變動的結果，自無應暫緩後舉發案及其更正審查之理由，故其所訴無理由。
⒉起訴理由2 主要訴稱被告未依自行制定之「專利審查基準」通知專利權人於指定期間內重新提出更正，顯屬違法等云云。惟專利審查基準第2-6-72所指應通知專利權人於指定期間內重新提出更正的前提為部分准部分不准更正的情形時始有適用，原處分理由第2 點已經說明系爭專利95年7 月7 日所提之更正本與公告本之申請專利範圍相比較時增列了關於殼體的界定，例如第一容室與第二容室、微動開關的位置界定以及回溯囊之位置設定，且並非單純將公告本申請專利範圍第2 項合併於第1 項中，其與被告出版之審查基準2.4 實質擴大或變更申請專利範圍所稱之將發明說明中已記載但不屬於申請專利範圍所記載之發明技術特徵或實施例，取代原核准公告之申請專利範圍中的技術特徵例示相同，均屬變更實質的範圍。又系爭專利原申請專利範圍第2 至4 項均附屬於獨立項中，原申請專利範圍第3 項或第4 項並未涵蓋第2 項之技術特徵，更正後之各依附項實質內容均包含申請專利範圍第2 項亦實質變更公告本申請專利範圍第2 至4 項之內容。故系爭專利更正本申請專利範圍第1 項與公告本之申請專利範圍相比較，實已變更原公告本之申請專利範圍，且於獨立項所為之新增之限定其附屬項亦隨之變動，即屬全部不准更正之情形，非屬部分准部分不准之情事，自無通知專利權人重新提出更正本之理，故其所訴無理由。
⒊起訴理由3 主要訴稱「單純引入發明說明所述技術手段至申請專利範圍」之情形屬變更實質，顯屬違法等云云。惟原告所引之最高行政法院93年度判字第1300號判決其所適用的專利法係舊法，系爭專利提出更正本之時已適用新法，尚應考量專利法第64條第2 項所規範之不得實質擴大或變更公告時之申請專利範圍等情事，故其所訴無理由。
⒋起訴理由4 主要訴稱原處分認為高雄榮總氣墊床主機已於84年間公開使用，而據以作為認定依據，顯有違誤等云云。惟系爭專利前後舉辦之2 次現場勘驗，被告均事先詢問兩造認為方便的時間，詢問是否於當日前來並且已踐行公文通知等程序。前後2 次現場勘驗原告均表示放棄出席機會並且回覆當日將不出席，合先敘明。原告所稱內部元件與回溯警示裝置塑膠材質白色外殼及氣囊仍亮麗如新，未出現泛黃情形故裝置必經更換等情事，蓋橡膠材料是否老化龜裂與使用方式、材料有關，且內部元件如Y 型分支管連通於回溯囊之管路，於使用時並不直接接觸外界空氣而是連通已充氣的囊體壓力，呈現較淡之顏色亦屬可能，再者系爭專利於現場勘驗時各管路接頭與回溯囊體內部固定膠帶均有老化現象並非臨訟製作，原告前後放棄2 次之現場勘驗機會並於事後猜想與推斷均無實據，故其所訴無理由。另回溯警示裝置之塑膠材質白色外殼係屬硬質塑膠且在外殼體之內，未經侵蝕顏色保持一定係屬當然。原告放棄2 次現場勘驗機會在先，又各論點均屬原告自行推斷臆測之詞並無相關佐證可資證明，故其所訴無理由。
⒌起訴理由4.2.1 主要訴稱登記卡不足證明氣墊床主機已於84年間購置，其日期84年11月15日，其建卡及置存日期為84年11月9 日，與經驗法則有違，不得證明該氣墊床何時公開使用等云云。惟被告於勘驗當時已詢問高雄榮總此等問題，其為高雄榮總內部處理之流程，先行建卡與置存後，待完成所有交易程序才稱為購置，其並不悖於商業交易習慣，故其所訴無理由。
⒍起訴理由4.2.2 主要訴稱該登記卡與氣墊床財產標籤為同一等云云。查現場實物揭有高雄榮民總醫院財產標籤「Ｚ0
00000000-0000-000 」與舉發附件24所附照片相同；該院並出示其「醫療機械設備財產登記卡」，編號揭有Ｚ00000
0000-0000 ，建卡日期為84年11月9 日（正本存該院），該院管理人員並說明實物財產標籤編號後尾數701 係其供應中心之單位代碼，複查該院出示之財產登記卡之「使用或管理單位欄」亦載有70103 ，（據說明701 為單位代碼，03為財產代碼），案經該院現場人員說明及財產登記卡相關資料相互佐證，故其所訴無理由。
⒎起訴理由5.1.1 主要訴稱被告之「勘驗紀錄」未記載如系爭專利申請專利範圍所界定該等裝置之相對位置、連動關係及功能，不足顯示高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。原告先後放棄2 次現場勘驗機會，其所質疑之相對位置、連動關係等，被告均在勘驗當時即以數位相機拍攝並儲存為電子檔自無在勘驗紀錄中另行以文字再行記錄各構件之相關位置，故其所訴無理由。
⒏起訴理由5.1.2 主要訴稱被告並未於舉發案卷宗內發現該等照片，僅於同天勘驗的另案（00000000N01 ）有該等照片，既然本件舉發案已無任何勘驗照片，自無法據以為證物以揭露系爭專利之技術特徵等云云。惟該等理由係於起訴階段所提出，於審查及訴願階段均無該項論述，合先敘明。原告先後放棄2 次現場勘驗機會，2 次現場勘驗均經被告通知卻拒不到場會勘，事後反質疑有違程序正義原則，顯非有理。原告所質疑系爭專利並未拍攝照片自屬臆測，本件於勘驗當時即以數位相機拍攝證物之數位照片並儲存成電子檔，於勘驗完畢至舉發案審定之前及訴願階段，原告並未以書面或電話向被告表示要求檢閱相關照片，僅以臆測推斷系爭專利並未拍攝照片故表示未揭露相關技術特徵等說法自有不當，故其所訴無理由。
⒐起訴理由5.2 主要訴稱「附件20」不足以證明高雄榮總之現場實物已揭露系爭專利之技術特徵。惟查原告先後放棄2 次現場勘驗機會，對於被告勘驗紀錄第2 點完全不認同，僅為事後之猜想與推斷自難稱有理，現場勘驗照片詳見附件，照片中已經揭示微動開關、承壓版、氣囊等元件，故其所訴無理由。
⒑起訴理由6 主要訴稱系爭專利相較於高雄榮總之現場實物不具進步性，顯有違誤等云云。惟拆解現場勘驗的實物Ｚ0
00000000-0000-000 ，（出廠編號950885），已揭示系爭專利申請專利第1 項該回溯警示裝置於氣墊床與充氣泵連接之管路上延伸出一管路連接一回溯囊，回溯囊之側邊設有一微動開關，微動開關之輸出端子連結有指示燈之特徵以使當氣墊床內部之氣壓改變時，該回溯囊隨著氣壓的改變膨脹或縮萎，促使微動開關導通指示燈，藉以顯示出氣墊床之狀態者。所不同的是系爭專利另將微動開關之輸出端子連結有聲音警示燈的構造納入，惟聲音警示方式，同樣可見於附件9 說明書第15頁第7 行，故系爭專利申請專利範圍第1 項為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。系爭專利申請專利範圍第2 項係如申請專利範圍第1 項所述之氣墊床之回溯警示裝置，其中，該回溯囊與微動開關係設置於一殼體內部，並由該殼體將回溯囊與微動開關固定於適當位置。查現場實物亦揭示於殼體內部設置回溯囊與微動開關並由殼體將回溯囊與微動開關固定於適當位置的特徵，故申請專利範圍第2 項為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。系爭專利申請專利範圍第3 項係如申請專利範圍第1 項所述之氣墊床之回溯警示裝置，其中，回溯囊之兩側設有承壓板，並由承壓板間接控制微動開關。查現場實物亦揭示於回溯囊之兩側設有承壓板，並由承壓板間接控制微動開關的技術特徵，故申請專利範圍第3 項為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。系爭專利申請專利範圍第4 項係申請專利範圍第1 項所述之氣墊床之回溯警示裝置，其中，該指示燈與聲音警示器可共同並連使用。查現勘實物已經揭示該等指示燈的構造又附件9 說明書第15頁第7 行已經揭示警示迴路可為視覺或聽覺之警告訊號，兩者的共同使用同為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性，故其所訴無理由。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第97條暨第98條第1 項所明定。惟其新型如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第2 項所明定。
三、原告前於86年8 月1 日以「氣墊床之回溯警示裝置」向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第136159號專利證書（下稱系爭專利，專利權期間：自87年6 月1 日至98年7 月31日）。嗣參加人貴族實業股份有限公司以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，於95年10月19日以（95）智專三（三）05077 字第09520862040 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴原告申請更正，是否為實質變更？
⑵原告主張本件舉發案應暫緩審查，是否有理由？
⑶被告未通知原告重新提出更正，是否適法？
⑷系爭專利是否具進步性？
四、關於⑴原告申請更正，是否為實質變更部分：
㈠原告於95年7 月7 日所提之系爭專利更正本，增列了關於殼
體的界定，例如第一容室與第二容室、微動開關的位置界定
以及回溯囊之位置設定，形式上雖係就原說明書或圖式中已
揭露之技術特徵引進附加於原核准公告之請求項內作進一步
之限定，然此會改變原有元件、成分、步驟之結合關係以及
原核准公告之性質或功能，並非單純將原公告本申請專利範
圍第2 項附屬項合併於第1 項獨立項中，屬變更實質的範圍
。
㈡又系爭專利原申請專利範圍第2 至4 項均附屬於原申請專利
範圍第1 項獨立項中，原申請專利範圍第3 項或第4 項並未
涵蓋原第2 項之技術特徵，更正後之各依附項實質內容均包
含原申請專利範圍第2 項亦屬實質變更原公告本申請專利範
圍第2 至4 項之內容，故被告認應不准更正，本件舉發案應
依87年6 月1 日公告本審查，尚無違誤。
五、關於⑵原告主張本件舉發案應暫緩審查，是否有理由部分：㈠原告稱：被告未依自行制定之「專利審查基準」所指：若前
舉發案已審定舉發成立，而後舉發案更正結果將導致申請專
利範圍之縮減時，應暫緩後舉發案及其更正之審查，俟前舉
發案舉發成立確定後或行政救濟結果再續辦。本系爭專利審
查時，並未暫緩本件舉發案及其更正之審查，顯屬違法等云
云。
㈡惟查：
⒈按專利審查基準所指應暫緩後舉發案及其更正的審查之前
提在於：後舉發案（即系爭專利）准予更正的結果將導致
申請專利範圍之縮減。換言之，茍原告之更正不獲准許，
則其申請專利範圍並未變更，要無暫緩後舉發案審查之必
要。
⒉本件系爭專利更正審查的結果，因所提更正本已變更公告
時之申請專利範圍而不准予更正，已如上述，則自不生申
請專利範圍在前案救濟階段有所變動的結果，自無應暫緩
後舉發案及其更正審查之必要，是原告所述，要不足採。
六、關於⑶被告未通知原告重新提出更正，是否適法部分：
㈠原告稱：被告未依自行制定之「專利審查基準」通知專利權人於指定期間內重新提出更正，顯屬違法云云。
㈡惟查：
⒈專利審查基準第2-6-72所指應通知專利權人於指定期間內重新提出更正的前提為部分准部分不准更正的情形時始有適用，本件系爭專利95年7 月7 日所提之更正本與公告本之申請專利範圍相比較時增列了關於殼體的界定，例如第一容室與第二容室、微動開關的位置界定以及回溯囊之位置設定，且並非單純將公告本申請專利範圍第2 項合併於第1 項中，其與被告出版之審查基準2.4 實質擴大或變更申請專利範圍所稱之將發明說明中已記載但不屬於申請專利範圍所記載之發明技術特徵或實施例，取代原核准公告之申請專利範圍中的技術特徵例示相同，均屬變更實質的範圍，已如上述。
⒉又系爭專利原申請專利範圍第2 至4 項均附屬於獨立項中，原申請專利範圍第3 項或第4 項並未涵蓋第2 項之技術特徵，更正後之各依附項實質內容均包含申請專利範圍第2 項亦實質變更公告本申請專利範圍第2 至4 項之內容。故系爭專利更正本申請專利範圍第1 項與公告本之申請專利範圍相比較，實已變更原公告本之申請專利範圍，且於獨立項所為之新增之限定其附屬項亦隨之變動，即屬全部不准更正之情形，非屬部分准部分不准之情事，自無通知專利權人重新提出更正本之必要，是原告此部分所述，亦不足採。
㈢至原告又稱：本件更正，亦屬部分准，部分不准之情形，並非全部不准更正云云。
惟查：是否部分准許、部分不准許，應就申請專利範圍前後，整體觀察，並且以項與項來作比較，而非就單項內容拆解，更非指單純相同意義文字之更正（例如「之」改成「的」
），本件更正依申請專利範圍整體觀察，應全部不准更正，
已如上述，故原告所述，要無可採。
七、關於⑷系爭專利是否具進步性部分：
㈠本件系爭「氣墊床之回溯警示裝置」新型專利案，係一種用來警示氣墊床飽和或壓力不足狀態之回溯警示裝置，其特徵在於：該回溯警示裝置於氣墊床與充氣泵連接之管路上延伸出一管路連接一回溯囊，回溯囊之側邊設有一微動開關，微動開關之輸出端子連結有指示燈或聲音警示器；當氣墊床內部之氣壓改變時，該回溯囊隨著氣壓的改變膨脹或萎縮，促使微動開關導通指示燈，藉以顯示出氣墊床之狀態者。而參加人所提出之舉發證據計有：舉發附件1 為系爭專利之公告影本；附件2 為西元1993年上半年1 月出版之台灣文筆合作外銷採購電話簿；附件3 為附件2 第1553頁下半頁之氣墊床控制箱主機實物；附件4 為參加人於83年販賣氣墊床之發票；附件5 為與參加人合作廠商的證明書；附件6 為消費者向參加人購買氣墊床之證明書；附件7 為「德芳護理之家」向參加人購買氣墊床的證明書；附件8 為參加人賣出控制箱主機實物照片；附件9 、10為78年10月21日公告之第00000000號「醫療用改良式氣墊床之構造」新型專利案及專利說明書；附件11為94年5 月11面詢時補入之補強證據，編號9513（84年出廠）之氣墊床控制主機實物1 台；附件12為94年5 月11日面詢時提及之氣墊床名稱「愛恩特」之商標註冊簿；附件13為參加人之營利事業登記證影本、陳義雄、陳鼎人之個別戶籍謄本及總戶之戶籍謄本；附件14為參加人之變更登記表的董事、監察人名單影本；附件15為參加人於87年4 月7日
提出「INT 、愛恩特」商標申請之文件影本；附件16為「陳漢松」簽署之購買證明書；附件17為馬偕紀念醫於82年向參加人購買「氣墊床」（含控制箱主機）之函件正本；附件18為馬偕紀念醫院控制主機照片；附件19為馬偕紀念醫院財產目錄影本；附件20為高雄榮總財產標籤號碼Ｚ000000000-000
0-000 之實物照片；附件21為參加人於95年1 月16日請求出具購買證明之申請書；附件22為參加人於95年1 月19日請求影印該財產卡之申請書；附件23為高雄榮總對於申請影印財產卡回函之正本；附件24為高雄榮總財產標籤號碼Ｚ0000000
00-0000-000 之財產登記卡照片。
㈡依附件20之實物照片，其上揭示有高雄榮總財產標籤「Ｚ000
0000 00-0000-000」，而附件24「醫療機械設備財產登記卡」，亦揭示有編號Ｚ000000000-000000 ，建卡日期為84年11
月9 日；且經被告於95年4 月14日現場勘驗時，高雄榮總管理人員亦說明該實物財產標籤編號後尾數701 係其供應中心之單位代碼：復查該院出示之財產登記卡之「使用或管理單位欄」亦載有70103 （據說明701 為單位代碼，03為財產代碼），應足堪證明附件20之現場實物在84年間已公開使用。㈢經拆解現場勘驗的實物Ｚ000000000-0000-000 ，（出廠編號
950885），已揭示系爭專利申請專利第1 項該回溯警示裝置於氣墊床與充氣泵連接之管路上延伸出一管路連接一回溯囊，回溯囊之側邊設有一微動開關，微動開關之輸出端子連結有指示燈之特徵以使當氣墊床內部之氣壓改變時，該回溯囊隨著氣壓的改變膨脹或縮萎，促使微動開關導通指示燈，藉以顯示出氣墊床之狀態者。所不同的是系爭專利另將微動開關之輸出端子連結有聲音警示燈的構造納入，惟聲音警示方式，同樣可見於附件9 說明書第15頁第7 行，故系爭專利申請專利範圍第1 項為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。又系爭專利申請專利範圍第2 項係如申請專利範圍第1 項所述之氣墊床之回溯警示裝置，其中，該回溯囊與微動開關係設置於一殼體內部，並由該殼體將回溯囊與微動開關固定於適當位置。查現場實物亦揭示於殼體內部設置回溯囊與微動開關並由殼體將回溯囊與微動開關固定於適當位置的特徵，故申請專利範圍第2 項為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。系爭專利申請專利範圍第3 項係如申請專利範圍第1 項所述之氣墊床之回溯警示裝置，其中，回溯囊之兩側設有承壓板，並由承壓板間接控制微動開關。查現場實物亦揭示於回溯囊之兩側設有承壓板，並由承壓板間接控制微動開關的技術特徵，故申請專利範圍第3 項為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。系爭專利申請專利範圍第4 項係申請專利範圍第1
項所述之氣墊床之回溯警示裝置，其中，該指示燈與聲音警示器可共同並連使用。查現勘實物已經揭示該等指示燈的構造又附件9 說明書第15頁第7 行已經揭示警示迴路可為視覺或聽覺之警告訊號，兩者的共同使用同為熟習該項技術者運用申請前既有之知識或技術所能輕易完成者且未能增進功效，難謂具進步性。
八、原告其餘所述為不足採：
㈠原告稱：原處分認為高雄榮總氣墊床主機已於84年間公開使用，而據以作為認定依據，顯有違誤等云云。惟查：
⒈系爭專利前後舉辦之2 次現場勘驗，被告均事先詢問兩造認為方便的時間，詢問是否於當日前來並且已踐行公文通知等程序。前後2 次現場勘驗原告均表示放棄出席機會並且回覆當日將不出席，此為原告所不爭執（參本院卷第111 頁筆錄）。
⒉原告所稱內部元件與回溯警示裝置塑膠材質白色外殼及氣囊仍亮麗如新，未出現泛黃情形故裝置必經更換等情事，蓋橡膠材料是否老化龜裂與使用方式、材料有關，且內部元件如Y 型分支管連通於回溯囊之管路，於使用時並不直接接觸外界空氣而是連通已充氣的囊體壓力，呈現較淡之顏色亦屬可能，再者系爭專利於現場勘驗時各管路接頭與回溯囊體內部固定膠帶均有老化現象並非臨訟製作。另回溯警示裝置之塑膠材質白色外殼係屬硬質塑膠且在外殼體之內，未經侵蝕顏色保持一定係屬當然。原告前後放棄2
次之現場勘驗機會並於事後猜想與推斷均無實據，故其所訴要無足採。
㈡原告另稱：原告並未於舉發案卷宗內發現勘驗照片，僅於同天勘驗的另案（00000000N01 ）有該等照片，既然本件舉發案已無任何勘驗照片，自無法據以為證物以揭露系爭專利之技術特徵云云。惟查：
⒈本件於勘驗當時即以數位相機拍攝證物之數位照片並儲存成電子檔，勘驗照片並附於本院卷內（參本院卷第94至101 頁），就此被告代理人稱：「我們是在95年4 月14日現場勘驗，有做現場勘驗紀錄。上開勘驗照片，因為尚未洗出，而是以電子檔保存，故原告於96年5 月29日閱卷時沒有看到，且原告當時並未說明要看照片。」等語，並提出現場勘驗紀錄影本1 份為憑（參本院卷第118 至120 頁），經核尚無不合。
⒉原告先後放棄2 次現場勘驗機會，2 次現場勘驗均經被告通知卻拒不到場會勘，於勘驗完畢至舉發案審定之前及訴願階段，原告亦未以書面或電話向被告表示要求檢閱相關照片，其以臆測推斷系爭專利並未拍攝照片，故表示未揭露相關技術特徵等說法自無可採。
㈢原告復稱：附件24登記卡編號與附件20實體標籤編號仍有數字欄的差異，且被告勘驗時，未要求高雄榮總提出維修記錄卡以便查核，而質疑該回溯警示裝置之真偽性云云。惟查：⒈附件20實物照片揭示之高雄榮總財產標籤上之數字「1061」，與登記卡上之數字「001061」有所差異，然依一般社會通念，數字前之「00」礙於紙張之大小，通常是可以省略的；而附件20實物標籤上之「Ｚ000000000-0000-000 」
，與附件24「醫療機械設備財產登記卡」所揭示之編號Ｚ0
00000000-000000 ，雖有尾數701 之差異，然經被告於95年4 月14日現場勘驗時，高雄榮總管理人員已說明該實物財產標籤編號後尾數701 係其供應中心之單位代碼，且該實物確係該院84年間所購置，故應可採認該二者係屬同一物品。
⒉又依附件20之照片觀之，其上之回溯警示裝置係固定在該儀器上，且與橡皮管等連結，係屬該設備之必要裝置；原告前後放棄2 次現場勘驗機會，復未提出具體事證，僅空言主張現場勘驗實物之真偽性，顯不足採。
九、綜上所述，被告認系爭專利有違首揭專利法第98條第2 項之規定，所為本件「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　1　　月　 30 　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　畢　乃　俊
法 官　陳　金　圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　1　　月　 30 　 日書記官 陳 可 欣