臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第02569號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 13 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02569號
原　　　告　伸崴有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　吳光仁 會計師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　己○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年5 月10日台財訴字第09600135560號（案號：第00000000號）訴願決
定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分（即補徵營業稅新臺幣四十五萬七千一百四十三元及罰鍰新臺幣一百三十七萬一千四百元）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告於民國（下同）87年9月至88年1月間進貨，未依規定取得進項憑證，卻取具非實際交易對象且涉嫌虛設行號之天基工程行所開立之統一發票5 紙，銷售額合計新臺幣（下同）9,142,857元，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額457,143元，經臺北市稅捐稽徵處查獲，審理核定補徵原告營業稅457,143元，並按所漏稅額457,143元處以7倍罰鍰計3,200,000元（計至百元止）。原告不服，循序提起訴願，嗣因營業稅稽徵業務自92年1月1日起移撥由各地區國稅局承接，經被告機關重審結果，改按所漏稅額457,143元處以3倍罰鍰計1,371,400元（亦即追減罰鍰1,828,600元），其餘復查駁回。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告進貨未依規定取得進項憑證，卻取具非實際交易對象且涉嫌虛設行號之天基工程行所開立之統一發票5 紙，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅457,143元，罰鍰1,371,400元，是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈查原告係承攬鈺手企業有限公司（以下簡稱鈺手公司）之明德春天展覽交易中心新建工程－土尾證明，並將此相關工程－土尾證明轉由天基工程行承作，由其負責取得此工程所需之棄土證明，原告確實係向天基工程行進貨（勞務）無誤，交易當時天基工程行並非虛設行號，指摘原告涉嫌取得虛設行號發票，顯非於法有據。
⒉被告機關以天基工程行遭台北市稅捐稽處刑事案件移送書所載，無銷貨事實，開立鉅額發票幫助他人逃漏稅，且該商號並無申報扣繳員工薪資所得記錄，全部進項均取自虛設行號，原告自無可能與其交易，另查天基工程行無任何進項，亦無工程，運輸機具等資產設備及承租上開機具或轉包他人承作之相關進項資料，從而認定原告未與天基工程行交易至為明確。惟查原告係將承攬之土方工程－土尾證明轉交予天基工程行承作透過其取得相關工程之合格棄土證明，以便原告轉交予鈺手公司使用，天基工程行僅係提供勞務設法取得合格之棄土證明而已，是否如原查臺北市稅捐稽徵處所稱須有如上述之相關工程人員、運輸機具等資產設備，方能認定原告有向天基工程行進貨（勞務）之事實，此種論點，則有待商確。又被告聲稱原告未依規定取得憑證，卻取得非實際交易對象且涉嫌虛設行號之天基工程行所開立之統一發票5 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額457,143 元，有臺北市稅捐稽徵處89年10月31日北市稽核丙字第8901854300號刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單及稽查報告書（均影本）等相關事證附案佐證，違章事證明確，惟至今該案並未由法院判決是屬虛設行號，臺北市稅捐稽徵處如何能認定原告係取得虛設行號之統一發票，實有武斷之嫌。另被告於訴願決定書理由謂原告取得天基工程行之統一發票5 紙，品名均為「土方工程」，係工程施作，原告主張透過其取得相工程之合格棄土證明，核不足採。此乃被告對於事實認定之誤解，原告確實係為取得合格之棄土證明，方由天基工程行提供此項勞務，以便向土建工程之主管機關申報之用，並非工程施作，尚請鈞院查明。
⒊原告係承攬鈺手公司之明德春天展覽交易中心新建工程- 土尾證明，並將此土尾證明（亦即俗稱棄土證明）轉由天基工程行承作，當時被告查核本案過程，因稽核人員不甚了解何謂「棄土證明」，原告乃提供一份與本案無關之「現有石業有限公司棄土證明相關式樣」以便助其瞭解並加以解釋，孰料反被稽核人員認定謂原告所提示之棄土證明卻為現有石業有限公司所有，與事實不符，並被衍生推論為違法事證。查原告所承作之棄土證明係在87年9 月至88年1 月間，檢視「現有石業有限公司棄土場轉運站啟用同意書」，其核准使用年限係自88
年10月1 日起方能使用，時間點顯不相合，實係被告認事用法之繆誤。
⒋另被告以原告取得天基工程行統一發票之品名均書立為「土方工程」，認為係工程施作，而非棄土證明。惟查原告與下包天基工程行所訂立土方工程合約書之內容及付款方式，均明確載明係天基工程行為交付原告申報即德春天展覽交易中心新建工程開立所需之完整棄土相關證明文件之土尾證明費，證之原告與上包鈺手公司所訂工程合約書之估價單內所列示之土尾證明費，與嘉泰營造股份有限公司土尾證明協調會會議記錄所提申報天基工程行土尾證明乙事，相互比對可知原告與天基工程行之交易確實係為取得土方工程之合格棄土證明，此為勞務之提供，而非土方工程之工程施作，其理甚明。按「土方工程」包含挖方、回填、搬運與棄置…等工程施作，及土建主管機關規定營建棄土須有最終堆置場所之棄土證明（此項證明毋須工程施作，但須支付代價），天基工程行開立予原告統一發票之品名雖書立名稱為「土方工程」，然僅係未清楚細分載明「土尾證明」而已，難謂非法；事實上，被告對於有利於原告所提示前述相關工程合約書及有關證據，均未仔細審酌，似乎主觀認定原告取得涉嫌虛設行號天基工程行所開立之統一發票，一定涉有違章，且觀之被告查核原告所出具之稽核報告書第2頁第3點所提「為瞭解案情，本處前以89年1 月……，經該公司負責人甲○○到處說明，稱該公司係承攬鈺手……，該工地部份工程（土尾證明）另交由天基工程行承作，該工程行工作有挖土、搬運及棄置，付款則以現金及支票支付。」等語，此與原告負責人甲○○於89年2月16日至被告稽核科處所作之談話筆錄明顯不
符，其談話筆錄僅有甲○○說明原告係向「天基工程行」購買棄土證明，並無被告於稽核報告書內所稱「……該工地部分工程（土尾證明）另交由天基工程行承作，該工程行工作有挖土、搬運及棄置，……。」之情事，顯示被告有意將單純提供勞務之土尾證明，導向土方工程施作，以利推翻原告之主張，並進而指控天基工程行並無與原告從事土尾（棄土）證明之交易。
⒌除非原告轉包與天基工程行之交易能被證實為土方工程施作，而非屬取得棄土證明之仲介勞務，否則被告指摘系爭發票所載品名為土方工程，天基工程行並無工程運輸設備，亦無承租機具或轉包他人承作之進項資料，其無工程承作交易之事實，此種論點即無法成立。查棄土證明係由地主以公司名義向土地所在地縣市政府申請棄置場，經該縣市政府核准後，由其出具棄土證明，而該棄土證明可自由買賣，故有時乙紙棄土證明會有經過數手仲介之情形，因此天基工程行縱使真無工程運輸設備或轉包他人承作之進項資料，亦不能證明原告並無與天基工程行交易之事實，至於天基工程行是否有進項憑證，原告與之交易當時並無法得知且無不法，亦無代稅捐機關分辨虛設行號的責任。
⒍有關原告以現金及支票支付予天基工程行之價款，經查係於87年11月間支付現金3,640,000 元及87年12月12日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000 元，共計8,400,000 元（含稅），由天基工程行負責人乙○○之父親丙○○代為收款並立據為證（詳原告提供之支出證明單影本），核與天基工程行訂立土方工程合約書之給付內容相符（現金少付35,000元、支票多開35,000元，係因原告當時現金短少35,000元），嗣後因上包鈺手企業有限公司因取得之棄土證明受主管機關延遲核准，鈺手公司乃延後其中一半之價款4,290,000 元遲至87年12月28日始付予原告並存入負責人甲○○之個人帳戶，導致原告開立予天基工程行87/12/12到期之支票，因資金週轉問題跳票，並於87年12月20日，改開87年12月30日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000
元交付予丙○○，此張支票係應天基工程行之要求並未書名抬頭，事後被告查核係由「沅水企業有限公司」兌領，原告事前並未得知，與沅水企業亦無往來，且查支票抬頭及背面兌領人均係蓋同一「沅水企業有限公司」之橡皮圖章，顯示或可能由天基工程行轉手予他人（或沅水企業），原告若欲安排資金流程作假，亦可由天基工程行名義領現後再轉出即可。又其原告總分類帳明細表股東往來科目，無向股東借款4,760,000 元之紀錄，被告主張其現金付款亦不足採，查原告支付予天基工程行之款項，均係俟上包鈺手公司付款後存入負責人甲○○之帳戶，分別係87年11月10日存入4,290,000 元入土地銀行活存帳號：000-000-00000-0 及87年12月28日存入4, 290,000元入台北國際商業銀行汐止分行支存帳號：85 4200 ，接續再由甲○○存款帳戶領出支付予天基工程行，經查無向股東借款4,760,000 元之紀錄，應屬合理。
⒎按「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日期之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」為財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令所明釋，該項發布的新行政命令，主要係依據立法院財政委員會95年5 月8 日就企業取具虛設行號發票，遭稅捐機關不當處罰，財政部應予改善的決議而來。此舉乃係限制稅捐機關若無法舉證企業確實未向虛設行號進貨，即不得假設企業是向虛設行號購買發票逃稅，企業不必受到補稅處罰。又查原告曾於87年11月13日分別開立即期支票，票據號碼為PZ0000000 與PZ0000000 各為400,000 元與240,000 元予天基工程行，原告於97年5 月27日經向銀行查詢取得上項支票正反面影本，兌領人係存入0000-000-000000帳號，
銀行聯絡電話：[phone] ，經原告判斷該兌領人應是天基工程行丙○○所領取，若上述證實無誤，至少可證明原告有支付進項稅額400,000 元予天基工程行之事實，如此則無適用財政部83.7.9台財稅第831601371 號函釋之餘地。綜上所述，原告確實係為取得合格之棄土證明，交由天基工程行提供此項仲介勞務，以便將此棄土證明提供予鈺手公司再轉由嘉泰營造股份有限公司向主管機關申報之用，並非工程施作。
⒏查原告係於87年9 月至88年1 月間向基工程行購買土尾證明（俗稱棄土證明）計二筆，分別係為取得（一）、長固營造十方榕園建案之土尾證明1,142,857 元，（不含營業稅57,143元），與（二）、鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明8,000,000 元（不含營業稅400,000 元），合計9,142,857 元（不含營業稅
457,143 元）。前述除向天基工程行購買長固營造十方榕園建案之土尾證明部分計1,200,000 元（含稅57,143元），未能及時提供給付資金之證明外，另購買鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部份計
8,400,000 元（含稅400,000 ），其給付資金證明列述如後：原告係於87年11月10日支付現金3,000,000 元（包括自負責人甲○○土地銀行活儲000-000-00000-0 帳號領現170,000 元。台北國際商業銀行支存000
0000000000帳號領現2,000,000 元與向甲○○之母親梁張寶玉借貸830,000 元）及支票PＺ0000000 000,000 元
與PＺ0000000 000,000 元予天基工程行，並由天基工程
行負責人乙○○之父親丙○○收款兌現且立據簽收為證；另87年12月20日再開立87年12月30日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000 元予天基工程行，由丙○○收票並立據簽收，且於87年12月30日兌付。上述合計共支付8,400,000 元，核與天基工程行訂立土方工程合約書－土尾證明之給付內容尚無不合。
⒐有關被告答辯理由：天基工程行雖其營業稅已按期申報進、銷項資料，惟其88年02期尚欠236,614元未繳納，
顯未依法報繳營業稅，且依其88年度綜合所得稅BAN 給付清單，該行號並無申報員工薪資所得紀錄，自無可能與原告有交易事實等語。經查天基工程行除87年度之營業稅已按期申報進、銷項資料，且無欠稅外，88年02期之營業稅應繳706,614元，經原告於日前向台北市國稅
局內湖稽徵所以電話向管區人員查詢，稱電腦檔案上看不出有欠稅資料，縱如被告主張尚欠稅額236,614 元，亦表示已繳納部份營業稅450,000元，且查天基工程行
88年02期之銷售額計14,132,340元，除銷售予原告4,500,000 元（不含營業稅額22 5,000元）外，尚有對其他營業人銷售計9,632,340元（不含營業稅額481,614元），固其尚欠營業稅額236,614 元是否能歸責於原告完全承擔，則似有待商榷。另天基工程行自85年度至88年度之營利事業所得稅結算申報案，歷年來均申報有營業成本及薪資費用在內，並經被告如數或依同業利潤標準核定在案，天基工程行縱無申報扣繳員工薪資所得紀錄，並非表示天基工程行並無僱用員工之實（因為有無支付員工薪資與是否扣繳員工薪資所得是兩回事）。
⒑有關天基工程行之負責人乙○○或其父親丙○○，經原告向其當初之營業地址，及其戶籍所在地址找尋，業已他遷不明。
⒒本次所提向天基工程行購買土尾證明取得進項憑證與支付價款之資金明細表暨原告於97年6 月12日所提取得進貨發票與支付價款對照表，經再補充論述如下：
⑴於87年9 月15日取得發票號碼RK00000000金額782,000 元（含稅），係以現金支付，被告指發票金額812,000 元（含稅）與付款金額782,000 不符，係因被告所編製「取得進貨發票與支付價款對照表」內，有關發票RK00000000之銷售額誤打為774,762 元，實際應為744,762 元，經核原告給付現金782,000 元與發票金額782,000 元（均含稅）尚無不符。惟付款資金證明當時原告並未保存，致無法提供。
⑵於87年10月7 日取得發票號碼RK00000000金額418,000 元（含稅），係以現金支付，付款資金證明原告亦未保存，致無法提供。
⑶於87年10月20日取得發票號碼RK00000000金額3,675,000 元（含稅），係於87年11月10日支付現金3,000,000 元，包括自負責人甲○○土地銀行活儲000-000-00000-0 帳號領現170,000 元、台北國際商業銀行支存000000000000帳號領現2,000,000 元及向甲○○之母親梁張寶玉週轉借貸830,000 元（此部份資金流程因梁張寶玉已於95年去世，因未能及時尋找，已無法提供有關資金證明）與87年11月10日同時開立支票號碼PZ0000000 金額400,000 元及支票號碼PZ0000000
金額240,000 元，共開立支票640,000 元交付予天基工程行負責人乙○○之父親丙○○收款並已如數於87年11月13日兌現無誤，且上述給付現金3,000,000 元連同支票款640,000 元合計3,640,000 元，當時並由天基工程行立據簽收蓋章為證，另支付金額3,640,000 元與取得發票金額3,675,000 ，相差35,000元係因當時少付35,000元，惟此部份短少金額，業於後述給付尾款時補足，經核尚無不合，被告答辯理由指稱現金付款日期不詳，此與事實不符。
⑷於88年1 月10日及20日取得發票號碼TM00000000金額2,625,000 元及發票號碼TM00000000金額2,100,000
元，發票金額合計4,725,000 （含稅），係於87年12月20日開立87年12月30日到期未具抬頭之支票4,760,000 （較取得發票金額4,725,000 元多出35,000元，乃係補足87年11月10日給付現金少付35,000元部份）交付予天基工程行，由負責人乙○○之父親丙○○收票並立據簽收蓋章為證，且於87年12月30日如數兌付，上述給付金額4,760,000 元與前述第⑶點所述支付3,640,000 元，合計共支付8,400,000 元與取得發票號碼RK00000000、TM00000000與TM00000000發票金額合計8,400,000 （含稅），尚無不符，且核原告與天基工程行訂立之土方工程合約書- 土尾證明之給付內容尚無不合，被告答辯理由所稱金額不符，係因當時未將上述前後差額35,000元加以調整所致。另被告指摘付款日期（87年12月30日）在前，發票日期（88年1 月10日及20日）在後，顯不合常理乙事，查係上包鈺手公司因取得之棄土證明受主管機關延遲核准，鈺手乃延後其中一半之價款4,290,000 元遲至87年12月28日始付予原告並存入負責人甲○○台北國際商銀支存000000000000帳號，另一半價款4,290,00 0 元 鈺手企業則係於87年11月10日支付予原告且存入負責人甲○○土地銀行活儲000-000-00000-0 帳號，導致原告開立予天基工程行87年12月12日到期之支票
4,760,000 元（票據號碼：PZ0000000 ），因上述鈺手企業之延緩支付，而資金週轉不靈跳票，被迫於87年12月20日改開87年12月30日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000 元交付予天基工程行，此項延緩付款之情事，使得原告原先開立予上包鈺手公司之發票暨天基工程行開立予原告之發票均於當月作廢重開，導致原告開立予上包鈺手公司之發票遲至88年1 月5 日（發票號碼：TM00000000）與天基工程行開立予原告之發票亦遲至88年1 月10日（發票號碼：TM00000000）及88年1 月20日（發票號碼：TM00000000）方始開立，此項延遲開立發票之情形，乃係當時三方為因應土尾證明遭主管機閞延遲核准，使得開立發票之作業不及所致，並非有何不合常理之處。
⑸經查原告除上述第⑴及第⑵點所述，對於為購買長固營造十方榕園建築之土尾證明計進項金額1,142,857
元，進項稅額57,143元，合計1,200,000 元，因當時未能保存付款資金證明外，對於為購買鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部份計8,400,000 元（含稅），如同上述第⑶及⑷所述，其資金來源依原告所提負責人甲○○銀行帳戶往來明細或存摺，其付款日期並無不詳，且查均有相當現金或等額現金之提款資料，另支票付款部分合計5,400,000 元，其中支票號碼PZ0000000 金額400,000 元與PZ0000000 金額240,000 元，係於87年11月13日兌現，可證明係由天基工程行丙○○背書領取存入其帳戶0000-000-000000 ，另支票號碼PZ0000000 金額4,760,000 元，則係於87年12月20日交付予天基工程行無誤，該張支票事後雖由沅水企業有限公司於87年12月30日兌領，惟查原告與沅水企業並無往來，此張支票是否由天基工程行再轉手予沅水企業，原告事前並未得知，基於上述原告所檢附之相關資金流程及證據，不難得知被告所稱核與本件原告主張系爭實際交易人天基工程行不合，顯有悖事實。
⒓對於被告質疑原告其與天基工程行簽訂之土方工程合約書及所提示支付證明單，所蓋天基工程行商號章、負責人章，核與天基工程行營利事業統一發證設立、變更登記申請書之商號章及負責人章不合乙事，查實務上，公司或行號用於訂立合約書或收款之印章，鮮少與辦理公司或行號之設立、變更登記申請書上之商號章及負責人章係使用同一套之情形，深信被告從事稽徵業務多年，應當知悉極少有公司或行號於經濟活動中僅使用一套印章者，且上述工程合約書及支付證明單等書件，原告早於8 年前（即89年間）即提示予被告，均未對此存疑，如今反覆，則被告對於主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，豈能憑空臆測。
⒔查本件係於89年間被告追查原告是否取得涉嫌虛設行號天基工程行開立不實之統一發票虛報進項稅額乙事之查核過程中，原告為配合調查，業於8年前（89年間）即
提供相關工程合約書、銀行存摺與對帳單明細、給付天基工程行丙○○君簽收之支出證明單、統一發票及帳冊明細等帳證資料供核，上述資料業經被告列入此次訴訟之被告原卷檔案內，亦即原告已依行政程序法第40條規定，善盡法定當事人之協力義務，除原告購買長固營造十方榕園建築之土尾證明部分，因當時未能及時保存相關證據是有瑕疵外，對於購買鈺手企業明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部分，原告業已提示足資證明確有系爭交易行為之前述有關文件供核，則係已善盡客觀上之舉證責任。再者，天基工程行有否向其前手取得購買土尾證明之進項憑證，並非原告所能掌控，原告與之交易當時，天基工程行尚非屬虛設行號，其申報歷年（85年度至87年）之營業稅與營利事業所得稅均屬正常且無欠繳稅款記錄，可見原告自當無法能預見其為虛設行號，且應已盡注意之能事，實難謂原告有故意或過失之責。另按棄土證明係由地主以公司名義向土地所在地縣市政府申請棄置場，經該縣市政府核准後，由其出具棄土證明供營建業者使用，俾由營建業者拿到此一紙棄土證明，依法令向土建主管機關申請核准後方能施工，因當時全台灣具有合格棄土場之業者不多，致一紙棄土證明洛陽紙貴，而該棄土證明可自由買賣，故有時乙紙棄土證明會有經過數手仲介買賣之情形。此種棄土證明既非實體商品亦非屬工程勞務施作，祗是一種轉介買賣之交易行為，縱使天基工程行無申報扣繳員工薪資所得紀錄，且無相關購買土尾證明之進項資料，是天基工程行客觀上仍可能有銷售土尾證明予原告之交易事實；反之，若原告與天基工程行之交易係屬土方工程之工程施作，而非係取得土方工程之棄土證明買賣，則被告質疑天基工程行並無承攬土方工程施作之能力，而與原告並無實際交易事實之可能性就會大為增加。事實上，本件雙方主要之爭執點乃在：①原告承包上手鈺手企業系爭土方工程係屬勞務施作之性質亦或屬土尾證明之買賣，與②原告與天基工程行其土尾證明買賣之交易是否為真實。關於上述第①爭點，被告若有存疑，當年於查核過程中，其實只要向原告之上包鈺手企業調查事證即可明瞭，另第②爭點部分，因當時原告已提供原始出具土尾證明之棄置場業者為志樺企業有限公司之相關文件（詳被告原卷卷宗第167頁及第168頁內第18項次87建字第454號建照、土方數量52,000立方米），被告理當可從
第一手出具土尾證明之業者即志樺企業有限公司著手調查，順向追查其交易流向或可查明原告與天基工程行之土尾證明買賣交易是否為真實，惟被告因行政上之怠情，未能有積極之行政作為，自難認為被告客觀上已善盡舉證調查之能事。
⒕綜上結論，行政罰應以故意過失為其責任條件，以確保人民之權益，俾符「無責任即無行政罰」之原則，本件原告除購買長固營造十方榕園建築之土尾證明部分，因當時未能及時保存相關證據文件，致有瑕疵外，對購買鈺手企業明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部分，實已善盡法定當事人之協力義務與客觀上之舉證責任，當無可歸責於原告之事由。原告確實係為取得合格之土尾證明，而向天基工程行購買棄土證明，請撤銷被告不當之處分。
㈡被告主張之理由：
⒈本稅
⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為行為時營業稅法第19條第1項第1款及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件…… 2.有進貨事實者……（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函及95年5月23日台財稅字第09504535500號令所明釋。
⑵原告於首揭期間進貨，取具虛設行號天基工程行開立之統一發票5 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額457,143 元，有臺北市稅捐稽徵處刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單等影本可稽，違反前揭稅法規定，臺北市稅捐稽徵處核定補徵營業稅額457,143 元。原告於復查時主張承攬鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明工程，確實將部分相關工程交由天基工程行承作，天基工程行已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納，非屬虛設行號，給付天基工程行之價款係以現金及支票支付，支票付款部分係以原告負責人甲○○帳戶開立未書立抬頭之支票（票據號碼：PZ0000000 ）付與天基工程行云云，經被告重審復查決定撤銷臺北市稅捐稽徵處91年5 月3 日北市稽法乙字第9065399100號復查決定，追減罰鍰1,828,600 元，其餘復查駁回。原告仍未甘服，遂向財政部提起訴願，經財政部訴願決定駁回。
⑶依首揭刑事案件移送書所載，天基工程行於85年1 月至88年2 月間無銷貨事實，開立鉅額不實統一發票幫助他人逃漏稅，且依88年度綜合所得稅 BAN給付清單，該公司並無申報扣繳員工薪資所得紀錄，次查天基工程行營業稅及營利事業所得稅結算申報資料，該商號無任何進項，亦無工程、運輸機具等資產設備及承租上開機具或轉包他人承作之相關進項資料，從而原告未與天基工程行交易至為明確。又查付款支票PZ0000000 係由沅水企業有限公司87年12月30日兌領，核與原告現金帳明細表所載均於取得案關憑證當月認列現金支出未合，另其總分類帳明細表股東往來科目，亦無向股東借款 4,760,000元之紀錄，再查原告主張天基工程行僅提供勞務設法取得合格之棄土證明，惟查取得天基工程行發票品名為土方工程，非棄土證明佣金，原告主張核無可採。本件經依首揭財政部95年5 月23日令釋規定審酌，原告確無向天基工程行進貨，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額 457,143元並無不合。
⑷原告主張系爭進項憑證係天基工程行提供土尾證明，俾供其土方工程所挖掘之土方棄置使用，則該土尾證明（即棄土證明）應為棄土處理費，與土方工程明顯不同。承原告之主張，天基工程行既係提供棄土證明，天基工程行統一發票品名卻是土方工程，又依原告87年度總分類帳工程成本科目所載，自87年9 月15日第1 筆土方工程至原告開立予業主鈺手公司統一發票銷售額4,085,714 元之87年11月15日止，計有5 筆土方工程，其中3 筆係取自天基工程行發票，銷售額合計4,642,857 元，餘2 筆土方工程銷售額合計94,858元，如依原告主張天基工程行係提供棄土證明，則挖方、回填、搬運與棄置……等工程成本僅94,858元，不合常理；又原告日記帳88年1 月10日及88年1 月20日均載明為土方工程之工程成本（天基），另日記帳88年8 月2 日載有棄土處理費及88年8 月26日載有4
筆廢棄土處理之工程成本，顯然原告帳載土方工程及棄土處理費明顯不同，主張核不足採。
⑸查原告付款支票PZ0000000 ，係為禁止背書轉讓，另於87年11月13日分別開立即期支票PZ0000000 及PZ0000000 ，經審視原告所提示該2 張支票正反面影本，亦為禁止背書轉讓，受款人抬頭空白，如原告所稱並未書明受款人，其禁止背書轉讓並無意義，且所稱即期支票PZ0000000 及PZ0000000 ，係於87年11月11日提示交換，非原告主張開立即期之票據，前述3 張付款票據除日期與進項憑證日期不合外，金額亦不相符，無法證明係支付系爭進項憑證之貨款，主張核不足採。
⑹原告主張部分支票為天基工程行丙○○所兌領，惟查天基工程行88年度綜合所得稅BAN 給付清單，並無申報扣繳員工薪資所得紀錄，天基工程行負責人亦非丙○○，無法證明天基工程行係原告實際交易對象。
⑺原告於97年6 月12日所提取得進貨發票與支付價款對照表，經勾稽查核如下：
①於87年9 月15日取得系爭RK00000000發票金額812,000 元（含稅），主張以現金782,000 元付款，惟付款日期不詳且金額不符。
②於87年10月7 日取得系爭RK00000000發票金額418,000 元（含稅），主張以現金418,000 元付款，惟付款日期不詳。
③於87年10月20日取得系爭RK00000000發票3,675,000 元（含稅），主張以97年11月13日票據PZ0000000 （金額400,000 元）及PZ0000000 （金額240,000 元）及現金3,000,000 元付款，惟現金付款日期不詳。
④於88年1 月10日及20日取得系爭TM00000000（金額2,625,000 元）及TM00000000（金額2,100,000 元）發票金額合計4,725,000 元（含稅），主張以87年12月30日票據PZ0000000 （金額4,760,000 元）付款，惟查除金額不符外，付款日期（87年12月30日）在前，發票日期（88年1 月10日及20 日 ）在後顯不合常理。
⑤以上主張以現金付款部分除付款日期不詳外，其資金來源依原告所提代表人甲○○銀行帳戶往來明細或存摺，並無相當現金或等額現金提款資料，支票付款部分合計5,400,000 元，查其票據受款人抬頭為沅水企業有限公司或為空白，核與本件原告主張系爭實際交易人天基工程行不合，主張核不足採。⑻原告於97年8 月8 日所提向天基工程行購買土尾證明取得進項憑證與支付價款之資金明細表，經勾稽查核如下：
①購買長固營造十方榕園建築之土尾證明部分：取得之87年9 月15日RK00000000發票金額812,000 元（含稅）及87年10月7 日RK00000000發票金額418,000 元（含稅），主張均以現金付款，惟無法提供付款資金來源，主張核不足採
②購買鈺手公司（以下簡稱鈺手公司）明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部分：
取得87年10月20日RK00000000發票3,675,000 元（含稅），主張以97年11月13日票據PZ0000000
（金額400,000 元）、PZ0000000 （金額240,000 元）及87年11月10日現金170,000 元（土地銀行000000000000帳號提領現金）、2,000,000 元（台北國際商業銀行0000000000000 帳號提領現金）及830,000 元（向梁張寶玉借款）付款，惟查原告87年11月15日開立予鈺手公司SM00000000統一發票，銷售總額4,290,000 元（含稅），鈺手公司所付款項4,290,000 元於87年11月10日轉帳存入原告負責人甲○○土地銀行000000000000帳號內，原告於87年11月10日即有足額可供支付系爭款項3,640,000 元，前述付款資金來源顯係依銀行提款資料拼湊，不足採信。又未付款及承作工程或交付土尾證明，即取得天基工程行系爭進項憑證，顯係取得不實進項憑證。
取得88年1 月10日及20日之TM00000000（金額2,625,000 元）及TM00000000（金額2,100,000元
）統一發票，金額合計4,725,000 元（含稅），主張以87年12月30日票據PZ0000000 （金額4,760,000 元）付款，惟查該票據係於87年12月30日由沅水企業有限公司交換兌領，無法證明確係支付與天基工程行。另查原告於88年1 月5 日開立TM00000000統一發票銷售總額4,290,000 元（含稅）予鈺手公司，原告87年12月28日收到鈺手公司所付4,290,000 元工程款，該工程顯係已完成，承原告所稱已於87年12月30日支付系爭款項，何以原告卻在88年1 月10日及88年1 月20日始取得天基工程行之系爭進項憑證，不合常理。
③原告所提示支付證明單右下方所簽「丙○○」字樣，核與天基工程行合約書保證人下方所簽「丙○○」字樣有異，顯係非同一人所寫，支付證明單顯有可議，尚不足以證明係支付系爭款項。
⑼依原告與鈺手公司87年11月6 日訂立之工程合約，工程名稱雖為明德春天展覽交易中心新建工程－土尾證明，但其第3 條工程範圍「包括本工程之全部人工、材料、工具、設備等，須依照甲方所附之圖說、標單、施工說明書與各項工作規定須知，及乙方所提之施工計劃與進度表等切實施工，並須符合建築技術規則之規定。」，第4 條工程總價「本工程為總價承包，全部工程總價不含稅為新臺幣8,431,800 元整，詳細價目參照標單。……」，第5 條付款辦法「本工程付款辦法依左列規定1.分期估驗，每月請款1 次，依該期完成數量計價支付百分之90。2.PC搗築完成後支付百分之10。3.皆以一半現金，一半30天期票支付（以付款日起算）。」，且依該估價單備註「2.本工程除土尾證明外採實作計價，……2.1 本工程開挖面為GL-13.6M，開挖工法為逆打施工。各層分區開挖順序或分區施工須依工程師指示施工。……4.連續壁之劣質混凝土、內導牆、施工平台、棄土坑等連續壁之假設工程項目，已由連續壁承包商打碎，但乙方須負責將破碎後之鋼筋、混凝土及廢模板木料等廢棄物運離清除，費用含於挖運土方及棄土單價內乙方不得另外加價。……5.施工作若遇有舊基礎、流木、大石塊等及異於鑽探報告土層時仍依本合約單價計價，乙方不得要求另外加價。……7.乙方需依據土方工程補充條款及工地工程人員之指示開挖施工。8.挖運土方之單價含土尾證明、環保、交通管制及指揮、公關及各層PC面之整平、打除等費用，乙方須負責運至棄土地點棄土，且須負責棄土地點之整平，機具自備。……16.
工期期限及逾期罰款：15-1工期，第1 層5 天，第2
層8 天，第3 層8 天，第4 層6 天，第5 層8 天。15-2每逾期1 日罰款新臺幣壹拾萬元整。」，從而，原告承攬鈺手公司前述工程，並非僅單純土尾證明，尚有開挖、運棄土方……，又該合約書係以打字方式列載甲乙方公司名稱及合約內容，其合約書內容顯係雙方合意之內容，並非原告所辯稱為一般製式合約，未刪除工程範圍，實為土尾證明買賣。上述合約工程總價不含稅為新臺幣8,431,800 元，而與天基工程行合約僅為土尾證明總金額高達8,400,000 元（含稅）顯不相當，亦與其承攬鈺手公司系爭工程承攬內容及價款顯不相當。
⑽原告與鈺手公司訂立之工程合約為87年11月6 日，而其後所附估價單日期亦為87年11月6 日，主張承攬鈺手公司工程，土尾證明向天基工程行購買，與該行號訂約日期為87年10月20日，所取得該行號統一發票日期亦為87年10月20日，原告在未確定承攬鈺手公司之明德春天展覽交易中心新建工程－土尾證明前，即與天基工程行訂立相關合約並取得系爭統一發票，顯有矛盾，從而，原告提示與天基工程行之合約，真實為何尚有可議。又於訂約日87年10月20日並未支付款項與天基工程行，同日即取得天基工程行品名為土方工程之統一發票，亦不合常理，原告主張與天基工程行有實際交易事實，核不足採。
⑾原告一再聲稱本件交易接洽人為丙○○，付款亦支付予丙○○，而丙○○係天基工程行負責人乙○○之父親，亦為天基工程行實際負責人，取得系爭進項並無違章乙節，然查原告與天基工程行之合約，該合約保證人商號為銀翔有限公司（統一編號00000000，營業稅籍登記負責人為乙○○），其下方則有「丙○○」簽名並蓋章（詳原卷第149 頁），如其交易人確為丙○○，為何未列在乙方天基工程行之下方；又天基工程行負責人乙○○違反稅捐稽徵法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署通緝中，天基工程行涉嫌虛設行號期間（85年1月至88年2月）進項僅12,650元，均為加油站、餐廳飯店……等消費性統一發票，雖其營業稅已按期申報進、銷項資料，惟其88年02期尚欠236,614
元未繳納，顯未依法報繳營業稅，且依其88年度綜合所得稅BAN 給付清單，該行號並無申報扣繳員工薪資所得紀錄，足證並無人工或轉包資料可承作系爭土方（棄土）工程。縱如原告所主張係向天基工程行購買土尾證明，該行號亦無相關購買土尾證明之進項資料，自無可能與原告有交易事實。
⑿原告負責人甲○○於97年9 月9 日準備程序庭稱，其與天基工程行簽訂之土方工程合約書，合約內容人工文字部分係由其所書寫，再持至天基工程行處蓋商號章及負責人章，惟所蓋天基工程行商號章、負責人章及所提示支付證明單之天基工程行商號章，核與天基工程行營利事業統一發證設立、變更登記申請書之商號章及負責人章不合，是前述工程合約書及支付證明單顯有存疑，尚無相關書證足以信其為真。
⒀依天基工程行87年、88年度綜合所得稅BAN 給付清單，查該行號並無申報扣繳員工薪資所得紀錄，且無相關工程進項來源資料，足證該行號並無人工或轉包資料可承作系爭土方（棄土）工程，縱如原告所主張係向天基工程行購買土尾證明，該行號亦無相關購買土尾證明之進項資料，是天基工程行客觀上不可能有銷售土尾證明或承攬土方工程能力，足證與原告並無實際交易事實。
⒉罰鍰
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業…
…五、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定
⑵本件違章事證明確已如前述，被告重審復查決定，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額處3倍罰鍰1,371,400元（計至百元止），原處罰鍰3,200,000元予以追減1,828,600元並無違誤。
⒊基上論結，本件原處分、訴願決定，於法均無違誤，原告之訴顯無理由，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件被告代表人原為許虞哲，訴訟中變更為凌忠嫄，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：1、購進之
貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……5、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。又同法施行細則第52條第1項規定：「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣
抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」因之，凡購進之貨物已依規定取得並保存第33條所列之憑證者，即得據之列報進項稅額而扣抵銷項稅額，自無虛報進項稅額問題，而毋庸對之科處罰鍰。又按「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅831601371號函
辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」亦經財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋（下稱財政部95年函釋）在案。依此函釋，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進貨的事實，負有調查及舉證之責任。如營業人已提出相當證據證明其有向所謂涉嫌虛設行號者進貨之事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應認定其有進貨事實，而免予補稅處罰。
三、本件被告以原告於87年9月至88年1月間進貨，未依規定取得進項憑證，卻取具非實際交易對象且涉嫌虛設行號之天基工程行所開立之統一發票5紙，銷售額合計9,142,857元，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額457,143元，經臺北市稅捐稽
徵處查獲，審理核定補徵原告營業稅45 7,143元，並按所漏稅額457,143 元處以7 倍罰鍰計3,200,000 元（計至百元止）。原告不服，循序提起訴願，嗣因營業稅稽徵業務自92年1 月1 日起移撥由各地區國稅局承接，經被告機關重審結果，改按所漏稅額457,143 元處以3 倍罰鍰計1,371,400 元（亦即追減罰鍰1,828,600 元），其餘復查駁回。原告不服，提起訴願遭決定駁回各情，有營業人銷售額與稅額申報書、營業稅徵銷檔查詢資料、欠稅明細資料查詢、稅額繳款書、罰鍰繳款書、罰鍰處分書、復查及訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。
四、原告循序起訴意旨略以：原告係於87年9月至88年1月間向基工程行購買土尾證明（俗稱棄土證明）計二筆，分別係為取得（一）、長固營造十方榕園建案之土尾證明1,142,857元
，（不含營業稅57,143元），與（二）、鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明8,000,000元（不含營業
稅400,000元），合計9,142,857元（不含營業稅457,143 元）。前述除向天基工程行購買長固營造十方榕園建案之土尾證明部分計1,200,000元（含稅57,143元），未能及時提供
給付資金之證明外，另購買鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部份計8,400,000 元（含稅400,000）
，其給付資金證明列述如後：原告係於87年11月10日支付現金3,000,000元（包括自負責人甲○○土地銀行活儲000-000-00000-0帳號領現170,000元。台北國際商業銀行支存00000000000 00帳號領現2,000,000元與向甲○○之母親梁張寶玉借貸830,000元）及支票PＺ0000000 000,000元與PＺ000000 0
000,000 元予天基工程行，並由天基工程行負責人乙○○之父親丙○○收款兌現且立據簽收為證；另87年12月20日再開立87年12月30日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760 ,000元予天基工程行，由丙○○收票並立據簽收，且於87年12月30日兌付，上述合計共支付8,400,000 元，核與天基工程行訂立土方工程合約書－土尾證明之給付內容尚無不合。原告確實係為取得合格之棄土證明，方由天基工程行提供此項勞務，以便向土建工程之主管機關申報之用，並非工程施作，交易當時天基工程行並非虛設行號，指摘原告涉嫌取得虛設行號發票，顯非於法有據；又被告聲稱涉嫌虛設行號之天基工程行，至今該案並未由法院判決是屬虛設行號，臺北市稅捐稽徵處如何能認定原告係取得虛設行號之統一發票，實有武斷之嫌；又棄土證明可自由買賣，故有時乙紙棄土證明會有經過數手仲介之情形，因此天基工程行縱使真無工程運輸設備或轉包他人承作之進項資料，亦不能證明原告並無與天基工程行交易之事實，至於天基工程行是否有進項憑證，原告與之交易當時並無法得知且無不法，亦無代稅捐機關分辨虛設行號的責任；綜上，原告確實係為取得合格之土尾證明，而向天基工程行購買棄土證明，爰請判決如聲明云云。
五、本件兩造之爭點為被告以原告進貨未依規定取得進項憑證，卻取具非實際交易對象之天基工程行所開立之統一發票5紙
，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅
457,143 元，罰鍰1,371,400 元，是否適法？經查：
（一）稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕依財政部83年7 月9 日台財稅831601371 號函辦理；如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰，此經上揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋在案；是依上揭財政部該95年函釋，被告應就原告有無進貨之事實負舉證責任，如被告無法證明營業人確無進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，則應免予補稅處罰。又「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」民法第103 條第1項定有明文。是本人非不得以委任代理人之方式
為其辦理事務，而代理權之授與方式，除法有明定外，並非以書面為必要。
（二）原告主張於87年9 月至88年1 月間向天基工程行購買土尾證明計二筆，分別係為取得（1 ）、長固營造十方榕園建案之土尾證明1,142,857 元，（不含營業稅57,143元），與（2 ）、鈺手公司（承包嘉泰公司工程）明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明8,000,000 元（不含營業稅400,000 元），合計9,142,857 元（不含營業稅457,143
元）。前述除向天基工程行購買長固營造十方榕園建案之土尾證明部分計1,200,000 元（含稅57,143元），未能及時提供給付資金之證明外，另購買鈺手公司明德春天展覽交易中心新建工程之土尾證明部份計8,400,000 元（含稅400,000 ），其給付資金情形如下：原告係於87年11月10日支付現金3,000,000 元（包括自負責人甲○○土地銀行活儲000-000 -00000-0帳號領現170,000 元。台北國際商業銀行支存00000 000000 00 帳號領現2,000,000 元與向甲○○之母親梁張寶玉借貸830,000 元）及支票PＺ000000
0 000,000 元與PＺ000 000 0 000,000 元予天基工程行，
並由天基工程行負責人乙○○之父親丙○○收款兌現且立據簽收為證；另87年12月20日再開立87年12月30日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000 元予天基工程行，由丙○○收票並立據簽收，且於87年12月30日兌付，上述合計共支付8,400,000 元，核與天基工程行訂立土方工程合約書－土尾證明之給付內容尚無不合（詳附件原告購買土尾證明取得進項憑證與支付價款之資金明細表所示）；至有關原告以現金及支票支付予天基工程行之價款，係於87年11月間支付現金3,640,00 0元及87年12月12日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000 元，共計8,400,000 元（含稅），由天基工程行負責人乙○○之父親丙○○代為收款並立據為證（詳原告提供之支出證明單影本），與天基工程行訂立土方工程合約書之給付內容相符（現金少付35,000元、支票多開35,0 00 元，係因原告當時現金短少35,000元），嗣後因上包鈺手企業有限公司因取得之棄土證明受主管機關延遲核准，鈺手公司乃延後其中一半之價款4,290,000 元遲至87年12月28日始付予原告並存入負責人甲○○之個人帳戶，導致原告開立予天基工程行87/12/12到期之支票，因資金週轉問題跳票，並於87年12月20日，改開87年12月30日到期之支票（票據號碼：PZ0000000 ）4,760,000 元交付予丙○○，此張支票係應天基工程行之要求並未書名抬頭，事後係由「沅水企業有限公司」兌領各情，有嘉泰營造股份有限公司87年10月31日土尾證明協議會議記錄（載明本次明德春天由原告伸崴公司申報棄土土尾證明；付款方式一半現金，一半一個月票，付款後由伸崴公司開保證票據，待公司大底查驗後才由公司交還伸崴公司；合約訂立方式由伸崴公司對鈺手，再由鈺手對嘉泰）；原告與鈺手公司簽訂之工程合約書節本、原告與天基工程行簽訂之土方工程合約書、棄土證明（原處分卷第167-169 頁）、統一發票、支付證明單，原告公司負責人甲○○臺北國際企業銀行汐止分行支票存款對帳單、土地銀行活期儲蓄存款存摺、臺北國際企業銀行汐止分行支票存款對帳單、原告公司負責人甲○○簽發PZ0000000 、PZ0000000 、PZ0000000 支票正反面、台灣省公路局東西向快速公路南區工程處第五工務段87年10月15日（87）快南五字第1299號函、建照號碼暨土方數量表等資料影本附原處分卷及本院卷內可稽，尚堪信實。
（三）證人沅水企業有限公司負責人戊○○亦到庭結證稱：伊係沅水公司負責人，原卷第182 、183 頁發票人為甲○○，由沅水公司兌領之系爭476 萬元支票（票據號碼：PZ00
00 000），確實有筆帳，也有兌領無誤，當初有些朋友、家屬等人向伊調錢，所以拿這張票，後來確有兌領，因事隔這麼久了，不記得系爭支票是何人交給的，沅水公司是有禁止背書轉讓的橫章及直章，但本紙支票是否公司蓋的，不敢確認等情屬實（見本院97年9 月9 日準備程序筆錄）。又原告公司負責人甲○○簽發交付予天基工程行之另二紙支票，支票號碼PZ0000000 金額400,000 元與PZ000000 0金額240,000 元，經函查確係於87年11月13日由丙○○提示無訛，有合作金庫商業銀行西門分行97年9 月11日合金西存字第0970004447號函附本院卷2 可稽。足徵原告主張確實與天基工程行交易，並給付款項之事實，信而有徵，堪予採信。
（四）被告機關雖主張原告所提之支出證明單上丙○○的簽名，與天基工程行保證書下面的丙○○之簽名（原卷第148 頁、149 頁），其字體不一樣，應不屬於同一人云云；但查原卷第148 頁、149 頁的合約書上丙○○的字樣，係原告公司負責人先行繕打再代簽名後，再交給天基工程行去蓋大小章，該合約上字跡核與原告公司負責人甲○○當庭書寫「丙○○」、「銀翔工程」等筆跡相符，而與天基工程行出具支出證明單上之丙○○筆跡明顯不同。況原告公司負責人甲○○簽發用以支付天基工程行之支票，依上所述，均經提示兌現；是原告主張由該支出證明確由天基工程行丙○○親自簽名後，再蓋用天基工程行大小章，確與天基工程行交易並付款之情，尚堪採信。至被告雖主張原告總分類帳明細表股東往來科目，無向股東借款4,760,000
元之紀錄，謂原告主張不足採云云；然原告支付予天基工程行之款項，均係俟上包鈺手公司付款後存入負責人甲○○之帳戶，分別係87年11月10日存入4,29 0,000元入土地銀行活存帳號：000-000-00000- 0及87年12月28日存入4,290,000 元入台北國際商業銀行汐止分行支存帳號：854200，接續再由甲○○存款帳戶領出支付予天基工程行，有原告公司負責人甲○○臺北國際企業銀行汐止分行支票存款對帳單、土地銀行活期儲蓄存款存摺、臺北國際企業銀行汐止分行支票存款對帳單、原告公司負責人甲○○簽發PZ0000000 、PZ0000000 、PZ000000 0支票正反面等資料影本附原處分卷及本院卷內可稽，故尚難執原告公司無向股東借款4,760,000 元之紀錄，而謂原告未與天基工程行交易並付款。
（五）被告主張原告取得天基工程行統一發票之品名均書立為「土方工程」，認為係工程施作，而非棄土證明；惟原告與下包天基工程行所訂立土方工程合約書之內容及付款方式，均明確載明係天基工程行為交付原告申報即德春天展覽交易中心新建工程開立所需之完整棄土相關證明文件之土尾證明費，徵之原告與上包鈺手公司所訂工程合約書之估價單內所列示之土尾證明費，與嘉泰營造股份有限公司土尾證明協調會會議記錄所提申報天基工程行土尾證明，相互比對亦可知原告與天基工程行之交易確實係為取得土方工程之合格棄土證明，此為勞務之提供，而非土方工程之工程施作。按「土方工程」包含挖方、回填、搬運與棄置…等工程施作，及土建主管機關規定營建棄土須有最終堆置場所之棄土證明；天基工程行開立予原告統一發票之品名雖書立名稱為「土方工程」，然僅係未清楚細分載明「土尾證明」而已，難謂非法；又原告係將承攬之土方工程－土尾證明轉交予天基工程行承作，透過其取得相關工程之合格棄土證明，以便轉交予上手即鈺手公司使用，換言之，天基工程行僅係提供勞務，取得合格之棄土證明交付原告符契約約定，並不須如被告主張須有相關工程人員、運輸機具等資產設備，方能認定原告有向天基工程行進貨（勞務）之事實。被告雖另主張原告未依規定取得憑證，卻取得非實際交易對象且涉嫌虛設行號之天基工程行所開立之統一發票5 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額457,143 元，有臺北市稅捐稽徵處89年10月31日北市稽核丙字第89 01854300 號刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單及稽查報告書（均影本）等相關事證附案佐證，惟臺北市稅捐稽徵處89年10月31日北市稽核丙字第8901854300號刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單及稽查報告書等，僅係被告機關內部稽查、移送或統一發票查核電腦資料，尚不足證明原告確未與天基工程行交易；況至今該移送之刑事案件，尚未經偵查起訴，遑論由法院判決認定屬虛設行號，被告機關以此認定原告未與天基工程行交易，尚難採據。
（六）原告聲請通知天基天程行負責人乙○○、乙○○之父丙○○、鈺手公司負責人丁○○等到庭，經本院按址通知，乙○○、丙○○部分已遷移不明；鈺手公司負責人丁○○則未到庭；因本件事證已明，本院認無再次通知證人丁○○到庭之必要。
六、綜上論述，原告主張確向天基工程行購買土尾證明之情，堪以採信。從而被告機關以原告進貨未依規定取得進項憑證，卻取具非實際交易對象之天基工程行所開立之統一發票5 紙，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅457,143 元，罰鍰1,371,400 元，認事用法，均有違誤，復查及訴願決定就此部分未予糾正，仍予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分（即補徵營業稅457,143 元，罰鍰
1,371, 400元）均予撤銷，以昭折服。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　13　　日台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 林文舟
法 官　 陳鴻斌
法 官　 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　13　　日書記官 吳芳靜