臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第03116號

• 裁判案由: 原住民族工作權保障法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 05 月 28 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03116號
原　　　告　正新橡膠工業股份有限公司
代　表　人　甲○
訴訟代理人　程才芳　律師
被　　　告　行政院原住民族委員會
代　表　人　夷將‧拔路兒（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年7 月10日院臺訴字第0960087516號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件被告以原告標得國防部聯合後勤司令部汽車基地勤務處（下稱聯勤汽車基地勤務處）之「內胎乙項」、「Ｍ35乙項」、「內胎等五項外胎」、「輪胎乙項」、聯勤司令部採購處之「900*20外胎（新品）等三項」及嘉義縣公共汽車管理處（下稱嘉義縣公車處）之「大客車用輪胎」等6 項採購案，履約期間（即自契約訂約日起至完成履約事項之日止）依序分別為91年6 月17日至同年7 月9 日、92年4
月6 日至同年5 月20日、93年6 月1 日至同年9 月1 日、93年7 月7 日至同年9 月1 日、93年5 月27日至同年8 月30日及92年1 月1 日至同年12月31日。而原告僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原住民工作保障法）第12條第1 項之標準，乃依同法條第3 項規定，以96年4 月26日原民衛字第0960020114號處分書（下稱原處分）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）4,602,576 元，扣除已繳納158,400 元，尚須補繳4,444,176
元。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀為聲明、陳述。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⒈政府採購法施行細則第107條是否牴觸母法規定？
⒉原告承攬嘉義縣公車處之採購契約，其履約期間應以契約約定之日期或以原告被通知交貨日為準？
㈠原告主張之理由：
⒈政府採購法施行細則第107 條規定，已逾越本法第98條規定，自無適用之餘地：
⑴依政府採購法第98條並未明確規定所僱用之原住民人數必須達1%，且查原告公司之身心障礙者共29人，原住民族人數為13人，兩者合計42人，已超過原告公司員工數2%以上，自已符合政府採購法第98條所規定兩者人數不得低於員工人數2%之規定，而無違法情形。⑵次查，原告公司係位於平地，原住民居住率偏低，招募已屬不易，且原住民族之工作穩定度較低，縱招募足額之原住民人數，惟因流動率大，仍陷於招募不易之困境。況原告亦有員工為原住民族（父親或母親為原住民族），戶籍謄本卻未登錄為原住民之情形，該等人員實應列入原住民族認定。何況原告所承攬之公共工程金額甚低，如強要求應依1%比率募足原住民人數，否則即應繳納代金，往往該得標金額低於應繳納之代金數額，在得不償失之下，以後何人願意參與公共工程之投標，如此惡性循環，不僅影響公共工程之品質，更有可能造成無人願意僱用原住民之窘境而影響公共工程品質及原住民之工作權。故政府採購法施行細則第107 條規定原住民人數應達國內員工總數1%規定，顯有逾越母法規定之虞，自無適用之餘地。
⒉政府採購法第98條國內員工總數之計算，應扣除外籍勞工後所餘之本國人數：
⑴依政府採購法第98條規定，計算履約期間應僱用身心障礙及原住民人數者，其國內員工總數之計算，自應扣除外籍勞工後所餘之本國員工人數而言。復參諸就業服務法第41條以下特別針對外國人於本國就業所作相關之規定，足見相關勞工法令就本國員工及外國人均係作不同之規範，益證政府採購法第98條「國內員工」之意義，解釋上自應限於本國員工而不包括外籍勞工在內。原處分認定原告應補繳原住民就業代金4,444,176 元之計算基礎，係以原告每月向勞工保險局及中央信託局之投保人數資料計算，亦即將原告所聘用之外籍勞工之人員數亦一併計算在內，其認定之基礎與政府採購法第98條之規定有違，其計算所得原告應繳納之代金自亦有誤。退步言之，縱認原告應繳納代金，於計算國內員工總數時自應扣除外籍勞工之人數，故原告應繳納之金額亦僅為2,563,968 元，扣除原告已繳納之代金158,400 元，原告應再繳納之代金亦僅2,405,568 元，原處分自有違誤。
⑵又查，勞工保險條例之立法目的係在保障勞工生活並促進社會安全，故就勞工之範圍採廣義之規定，將在職之外國籍員工亦包括在內，惟此不表示所有勞動法令均將外國籍員工納入勞工之範圍，此由政府採購法第98條規定將外籍勞工排除於國內勞工之範圍，且就業服務法第41條以下亦將本國員工與外國籍員工分別作不同之規範可證。而本件關於原住民就業代金之認定與勞工保險條例之規範意旨完全不同，自不得比附爰引，是被告以勞工保險條例第6 條關於勞工之定義主張於計算原住民就業代金時，應將外籍勞工納入國內員工數云云，自屬無據。
⒊本案履約期間應以嘉義縣公車處通知訂貨之日起至原告交貨完成日止計算：
⑴查原告雖於92年度與嘉義縣公車處訂定大客車輪胎採購契約，合約期間約定自92年1 月1 日起至92年12月31日止，惟依該合約第4 條第2 款之約定「乙方（即原告）應自訂約起，依據甲方實際需求分批交貨，每批自通知起7 日內交清。」及參諸政府採購法施行細則第107 條第1 項規定，原告與嘉義縣公車處就系爭92年度採購合約之履約期間，自係指該公車處通知訂貨之日起至原告交貨完成日止，而原告就該採購合約之實際履約期間為92年1 月23日、92年2 月26日、92年4 月11日至14日、92年3 月26日至28日、92年6 月13日至18日、92年6 月26至92年6 月27日、92年8 月29日至9 月1 日、92年10月20日至92年10月22日、92年12月1 日至92年12月3 日、92年12月28日，合計僅28日。故縱原告因僱用原住民人數不足而應依法繳納代金時，就92年度應繳納之代金亦應為136,224 元，乃原處分竟認定原告92年度應繳交之代金竟高達
3,231,320 元，自有違誤。
⑵被告以政府採購法施行細則第107 條第1 項明定履約期間係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，非以實際執行工作天數為據云云。惟查，依嘉義縣公共汽車管理處96.9.11 嘉縣車業字第0960002776號函謂「…二、本案依旨揭契約條款規定採分批交貨，由本處依實際需求通知每批交貨量，並於通知日起7 日內交貨完成。三、本案共分10次分批履約交貨，交貨期均於7 日期限內完成」足見原告承攬嘉義縣公車處之系爭採購工程，係採分批交貨之方式進行，共分10次分批交貨，合計履約期間為28天，本案之履約期間，因屬分批交貨之情形，故係以嘉義縣公車處通知訂貨之日起至原告完成交貨之日止為履約期間，自與合約期限不同，乃被告以本案合約期間作為履約期間之認定，自屬無理。
⒋本件原處分之認定，不符合比例原則，自應予以撤銷：⑴查原告92年度承攬嘉義縣公車處之大客車輪胎採購合約，實際之合約金額未逾300,000 元，卻遭原處分認定應繳納代金高達3,000,000 元以上，參酌行政程序法第7 條之規定，原處分之認定自不符合比例原則，亦有違公平性，原處分自應予以撤銷。
⑵再查，被告以法規並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，故自無比例原則之適用云云。惟查，有關代金之計算，依法雖明文規定係以差額人數乘以每月基本工資，惟就履約期間之認定自得視個案情形而有不同之判斷，並非均以合約約定期間為履約期間，故就關於履約期間之認定，依行政程序法第7 條之規定，自有比例原則之適用，亦即以原告所承攬嘉義縣公車處大客車輪胎採購之合約金額僅31萬餘元，適用比例原則後認定本案原告92年度應繳納之代金應為以實際履約天數計算之136,224 元。
㈡被告主張之理由：
⒈按政府採購法第98條於87年5 月27日公布施行，以得標廠商之進用義務採身心障礙者及原住民合計2%之方式，然身心障礙者保護法第31條自79年1 月24日即公布需僱用身心障礙者1%，已獲得基本保障。而為避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，乃配合訂定原住民工作保障法第12條，並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到1%比例進用之就業機會。是該法第12條與採購法第98條乃具補充適用關係，即工作權保障法第12條補充進用原住民比例之標準及代金之收取機關，餘悉之規範則應回歸採購法之相關規定。又為使上開規定比例進用採合計方式臻於明確，行政院採購暨公共工程委員會（下稱公共工程會）以90年11月13日(90)工程企字第90044255號令公告：「得標廠商其於國內員工總人數逾100 者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民人數，依身心障礙者保護法第31條及原住民族工作權保障法第12條規定，各均不得低於總人數之1%。」嗣並配合修正採購法施行細則第107
條第2 項之規定。故原告於投、得標前，自應查察相關法令並於得標後，注意切身權利義務，不得片面選擇性適用法律，而無視法律強制性規範，於法不合。
⒉原告主張政府採購法施行細則第107 條第2 項顯有逾越母法之虞乙節：⑴被告認定原住民身分係依據原住民身分法，其身分取得按該法第4 條規定、身分喪失則按該法第9 條規定，是以，原住民依法有權申請尚失或回復其身分，被告無權擅自放寬認定標準。又被告代金處分之計算係按工作權保障法第24條第2 項及採購法施行細則第108 條第2 項規定，被告並無恣意裁量代金高低之權限，自不得擅加減免或免除代金義務，況原告以事後未足額僱用應繳納之代金與事前即明知之採購獲利相較，顯不具合理性。⑵另按大法官解釋字第443 號「層級化法律保留」體系中，屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。採購法施行細則第107 條第2 項有關需僱用1%原住民之比例係為配合工作權保障法第12條而修正，亦與母法「合計2% 」 之規定無違。況原處分有關僱用比例之法源依據係按工作權保障法第12條，故與原告前開主張尚屬無涉，原告亦不得以實際招募不易或代金金額過高作為未達法令義務之免責理由，於法尚有未洽。
⒊再按，勞動基準法第2 條第1 款、勞工保險條例第6 條之規定，並未排除外國人非原告在國內所僱用之人數。另依採購法施行細則第107 條第1 項、身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項及工程會90年3 月13日(90)工程企字第90007332號函指出「…準此，其員工總人數係以『投保單位』為計算標準。」可知，國內員工總人數之計算係以每月1 日加保於得標廠商公司之員工人數，並無區分本國或外國員工。又工作權保障法及採購法第98條之立法目的，係為保障弱勢團體之工作權，特課與標得採購案者按員工比例提供弱勢團體工作之法定義務，自不得以外籍勞工抵充該等弱勢團體之就業機會，以符合立法意旨。然得標廠商為降低公司成本僱用外籍勞工，勢必影響本國勞工之工作權，況外籍勞工所享權義與本國勞工無異，自無理由排除於原告公司總人數外。⒋又按，所稱履約期間，依政府採購法施行細則第107 條第1 項明定係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，工程會亦以95年3 月9 日工程企字第09500077460 號函回復在案，故原告於履約期間內自負有給付義務，自非以實際執行工作天數為據，原告非得割裂一契約內容為數次給付義務而自行解釋為自通知訂貨日起至交貨日止，此於法不合。又合約內既明定「自訂約日起，依據甲方實際需求分批交貨..」顯見於該期間內原告亦明知有隨時履約義務。蓋原告係與招標機關合意訂定1 年期之契約，於合約存續期間內自負有給付義務，且案經招標機關確認在案，並無疑義。
⒌承上所述，履約期間之認定，法已有明文規定，被告依機關調查證據義務業已個案向招標機關調查事證，再按工作權保障法第24條第2 項及採購法施行細則第108 條第2 項規定，並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，係屬羈束處分，並無多種合目的之措施可選擇，是無原告所稱比例原則之適用。故廠商依政府採購法得標者，依法即負有僱用法定比例原住民或繳納代金之義務，不得因未注意自身權益所導致之繳納代金義務而認有違比例原則，況被告並無裁量或減免代金數額之權限，自不得以其獲利與否作為免除僱用義務或繳納代金之理由，於法亦無據。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按政府採購法第8 條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」同法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108 條規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1
月者，每日以每月基本工資除以30計。」另身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。…」又「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。…得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」亦為原住民工作保障法第12條第1 項、第3 項所明定。
三、經查，原告標得聯勤汽基地勤務處之「內胎乙項」、「Ｍ35乙項」、「內胎等五項外胎」、「輪胎乙項」、聯勤司令部採購處之「900*20外胎（新品）等三項」及嘉義縣公車處之「大客車用輪胎」等6 項採購案，履約期間（即自契約訂約日起至完成履約事項之日止）分別為91年6 月17日至同年7
月9 日、92年4 月6 日至同年5 月20日、93年6 月1 日至同年9 月1 日、93年7 月7 日至同年9 月1 日、93年5 月27日至同年8 月30日及92年1 月1 日至同年12月31日。惟原告於上述履約期間，僱用國內員工總人數已逾100 人，然進用原住民人數未達原民工作保障法第12條第1 項規定不得低於百分之一之標準等情，有聯勤汽車基地勤務處、聯勤司令部採購處及嘉義縣公車處函覆被告之「各機關（構）及學校辦理政府採購法決標資料調查表」、原告公司於上述履約期間僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表附原處分卷第84-92 、12、13頁可稽，堪信為真實。故被告以原告標得上述政府採購案計6 件，且僱用員工總人數已逾100 人，而未於前開履約期間內僱足原住民名額，乃依原住民工作保障法第12條第3 項規定，以原處分核定原告於91至92年度尚須補繳原住民就業代金4,444,176 元，揆諸前揭規定，於法並無不合。
四、原告起訴雖主張：政府採購法第98條並未規定僱用原住民須達1%，同法施行細則第107 條已逾越母法規定，自無適用餘地，則其僱用之身心障礙者及原住民合計已超過2%，即無違法；且政府採購法第98條國內員工總數之計算，亦應扣除外籍勞工後所餘之本國人數計算；又關於原告標得嘉義縣公車處前開標案之履約期間，應自該公車處通知訂貨之日起至原告交貨完成日止計算，則原告92年度應納之代金僅136,224
元，原告承攬該採購案之實際合約金額僅31餘萬元，卻遭被告認定須繳納代金高達300 餘萬元，亦有違比例原則云云。五、惟查：
㈠按政府採購法於87年5 月27日公布施行時，依同法第98條規定係採原住民族及身心障礙者合計達2%之進用方式，然86年4 月26日修正公布之身心障礙者保護法第31條第2 項已明定，私立學校、團體及民營事業機構員工總人數逾1
百人者，需進用身心障礙者1%，使得身心障礙者於採購案履約期間內至少獲得1%之保障，惟原住民族因缺乏專法之保護，致適用政府採購法時，廠商多將2%名額全部移作僱用身心障礙者，使原住民族之工作權未能獲得比例之下限保障。故為避免政府採購法採合計方式造成僱用偏頗之流弊，原住民工作保障法於90年10月31日公布施行時，乃配合訂定同法第12條第1 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」以確實保障原住民於政府採購案件中達到1%比例進用之就業機會，此參諸該法條立法理由係「…針對政府採購法第98條而來的，因為該條中雖規定僱用殘障人士及原住民的人數不得低於2% ， 但這些名額經常被身心障礙者佔用，實際僱用原住民的人數並不多」等情（見立法院公報第89卷第46期委員會紀錄第122 頁）；及原住民工作保障法草案總說明：「…配合政府採購法，保障原住民就業機會…一般依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用一定比例之原住民…」可稽（見立法院公報第90卷第26期院會紀錄第217 頁），是以，原住民工作保障法第12條與政府採購法第98條乃具補充適用關係，即原住民工作保障法第12條補充進用原住民比例之標準及代金之收取機關，餘悉之規範則應回歸採購法之相關規定。
㈡而為使上開規定比例進用採合計方式臻於明確，政府採購法之主管機關公共工程會早於90年11月13日以(90)工程企字第90044255號令公告：「得標廠商其於國內員工總人數逾100 者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民人數，依身心障礙者保護法第31條及原住民族工作權保障法第12條規定，各均不得低於總人數之1%。」。該公共工程會依政府採購法第113 條之法律授權，於91年11月27日配合修正同法施行細則第107 條第2 項規定：「依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」並就政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」及「履約期間」如何認定、計算之細節性、技術性事項，於同法施行細則第107 條第1
項規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」復參諸身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定，係「以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準」，並無區分本國或外國員工，避免得標廠商概以外籍勞工取代弱勢團之工作權或以扣除外籍員工數規避法令規定之義務，經核尚未牴觸政府採購法第98條規定，亦未逾越母法之授權範圍及規範目的，且與原住民保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。原告主張上開施行細則第107 條已逾越母法規定，不得為本案之依據云云，洵無足採。
㈢故依前揭政府採購法施行細則第107 條第1 項後段規定，政府採購法第98條所稱履約期間，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，非以實際執行工作天數為據；且參諸原告與嘉義縣公車處所訂「大客車用輪胎契約」亦明定合約期間自92年1 月1 日起至92年12月31日止，且原告於起訴狀亦自承：依該合約第4 條第2 款約定「乙方（即原告）應自訂約起，依據甲方（即嘉義縣公車處）實際需求每批交貨量，每批自通知起七日內交清」等情在卷（見本院卷第12頁），並有原告提示嘉義縣公車處96年9 月11日嘉縣車業字第0960002776函附本院卷第76頁及該公車處填具之本件採購決標資料表附原處分卷第85頁可稽，足徵原告於該合約存續期間內，隨時負有依嘉義縣公車處通知而依期限交貨之義務，原告非得逕割裂同一契約內容為數次給付義務，而自行解釋為自通知訂貨日起至交貨日止，原告執此主張系爭標案之履約期間，應自嘉義縣公車處通知訂貨之日起至其交貨完成日止計算，則其92年度應納之代金僅136,224元云云，亦無足取。
㈣又查，依原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、第24條第2 項、第3 項、政府採購法施行細則第107 條、第108 條、身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定內容，並未賦予被告對於追繳代金的要件、計算代金之標準有任何裁量空間，只要有特定構成要件事實存在，被告即應為特定法律效果之處分，而無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬羈束處分，並無多種合目的之措施可選擇，自無違反比例原則可言。故廠商依政府採購法得標者，依法即負有僱用法定比例原住民或繳納代金之義務，不得因未注意自身權益所導致之繳納代金義務而認有違比例原則，況被告並無裁量或減免代金數額之權限，自不得以其獲利與否作為免除僱用義務或繳納代金之理由，原告以其承攬嘉義縣公車處分之實際合約金額未逾30萬元，指摘被告核定其92年度應繳納之代金達300 萬元以上，有違比例原則云云，即非有據。
㈤末查，基於政府採購之公平、公開程序，廠商參與投標時，即可從招標機關之投標須知、有關法令及契約內容等得知相關規定，故原告於參與投標政府採購案時，本應就其本身是否具有符合相關法令之能力，及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔之費用支出，予以綜合考量，自行評估其風險損益，決定是否參與投標；且原住民族工作權保障法並未拘束得標廠商僱用原住民之職類限制，原告亦得就相關成本、人員編制及職務缺額自行考量、編派，調整用人方式，以達促進原住民就業之目的，自不得於得標後，再以原住民招聘不易或經積極招聘而仍招募不足為由，卸免其依法應負僱用一定比例原住民或繳納代金之義務。原告執其向就業中心申請推介員工時已將原住民列入，並積極招聘原住民招募不易為由，主張依行政程序法第7
條規定核減其應繳納之代金，於法亦非有據。
五、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　 　5　　月　 28 　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐瑞晃
法 官　陳金圍
法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　5　　月　 28 　 日書記官 李淑貞