臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第03631號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 06 月 12 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03631號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　張立業律師
複 代 理人　林輝豪律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年8 月30日台財訴字第09600316640 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
法務部調查局臺北市調查處及被告查獲原告未依規定申請營業登記，於民國（下同）91年11月、12月間擅自在臺對外販售未經依法核准之香港養樂多集團控股有限公司（下稱香港養樂多公司）股票，銷售額合計新臺幣（下同）69,153,878元，被告乃據以核定補徵營業稅額3,457,694 元，並處以3
倍罰鍰10,373,000元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經被告改依財政部96年3 月28日台財稅字第09604513740
號函釋發布修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，按所漏稅額處2 倍罰鍰計6,915,300 元（計至百元止），即獲准追減罰鍰3,457,700 元，以96年6 月1 日財北國稅法一字第0960234289號復查決定書（下稱原處分）：「追減罰鍰新臺幣（下同）3,457,700 元，其餘復查駁回。」原告仍不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分不利原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張：
⒈按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。營利所得為公司股東所獲分配之股利總額、合作社社員所獲分配之盈餘總額、合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額、獨資資本主每年自其獨資經營事業所得之盈餘總額及個人一時貿易之盈餘皆屬之。分別為加值型及非加值型營業稅法第2條第1款、所得稅法第14條第1項所明
定。
⑴寶鑫證券投資顧問股份有限公司（下稱寶鑫公司）所販售之股票並非原告之股票
①按「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」公司法第165 條第1 項定有明文。亦即，關於公司股份移轉登記，僅係「對抗」要件，登記與否並不影響股權移轉之效力。
②訴外人徐珍海係於90年以每股港幣4.1 元之代價在香港向原告承購香港養樂多公司1600萬股之股份，因當時訴外人徐珍海未有足夠股款，故雙方並未辦理股權移轉登記。對此，訴外人徐珍海於92年1 月16日法務部臺北市調查處調查筆錄亦指稱伊係以約1 億元之價格向原告購買香港養樂多公司之股票及增資股，約占全公司百分之五的股權。
③原告在香港將香港養樂多公司股權之一部分移轉予訴外人徐珍海，縱未辦理股權移轉登記，然依照我國公司法對於股份轉讓係採對抗要件，原告與訴外人徐珍海間股權移轉行為，已因意思表示合致而生效，不因登記與否而受影響。換言之，在原告將部分香港養樂多公司股份移轉予徐珍海後，該股份便屬徐珍海所有並得自由處分之，而寶鑫公司所販售的正是訴外人徐珍海所有之香港養樂多公司5%之股權。
⑵實際在臺販售香港養樂多公司股票者為訴外人徐珍海：①徐珍海在取得香港養樂多公司百分之五的股權後，遂陸續將股票出售予張永湘、張鴻達、小池（綽號）及香港人艾利斯等人，蓋股票出售行為係在原告移轉股權予徐珍海之後，故原告無從知悉。原告並無授權提供印章予訴外人徐珍海製作「股權轉讓確認書」以出售香港養樂多公司之股票。在見證人葉子瑋律師前股權轉讓確認書應係訴外人徐珍海個人所為。
②上開4 人在取得香港養樂多公司股權後，又如何銷售股票，訴外人徐珍海亦不知情，而係事後因訴外人張永湘涉嫌以其所經營之中萬行從事香港養樂多公司股票之銷售行為，卻又侵占股款，致引發投資糾紛，訴外人徐珍海為維持信用，不得不接手中萬行以處理後續事宜，至此，訴外人徐珍海始將事情經過告知原告。
⑶應向主管稽徵機關申請營業登記者應係寶鑫公司
①承前所述，實際在臺販售香港養樂多公司股票者應係訴外人徐珍海，而訴外人徐珍海又係寶鑫公司之實際負責人，故實際從事營業稅法中所謂銷貨行為者，應是訴外人徐珍海，依法應申請營業登記者，亦為訴外人徐珍海及寶鑫公司。
②況原告並無委託寶鑫公司從事股票代銷，亦無參與該公司任何事務、或擔當任何職務，更非該公司之負責人或股東，故被告機關僅憑檢察官起訴書遂命原告補繳「寶鑫公司」所欠稅款，並對原告裁處巨額罰鍰，實為擅斷。
⒉原告遲至法務部調查局及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官開始偵查，有人違法在臺公開招募不特定人承購香港養樂多公司股票，始陸續由他人口中得知寶鑫公司。寶鑫公司有完成設立登記，其負責人為劉承澤，公司地址於「臺北市大同區○○○路239 號10樓、10樓之1 」，所有寶鑫公司之營業行為，自應由寶鑫公司繳納營業稅，原告既非寶鑫公司之負責人或股東之一，被告認定原告未依規定申請營業登記逃漏營業稅命原告補繳，於法未合：
⑴按加值型及非加值型營業稅法第1 條及第2 條第1 款規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」另按加值型及非加值型營業稅法中所謂之營業必須符合經常性、非理財性及自發性3 項原則，亦即任何經濟行為只要是經常為之，非僅為運用閒置資金或財產，且又非出於法令規定義務所不得不然者，該行為即構成營業；反之，如果僅是偶一為之，係屬運用閒置資金或財產之理財行為，或是基於法令所規定之經濟行為，則非營業。
⑵原告並無在臺販售香港養樂多公司股票之營業行為。況原告僅於90年間在香港將香港養樂多公司3%之股權「一次」移轉與訴外人徐珍海，縱使該次移轉行為被界定為銷售貨物，然僅因係偶一為之，且係運用閒置財產之理財行為，不具備經常性與非理財性，故非加值型及非加值型營業稅法中所謂之營業行為。
⑶被告催繳營業稅，依法應向寶鑫公司或其負責人、董監事、股東等人催繳，乃向與寶鑫公司毫無關係、甚且不知有此家公司存在之原告催繳稅款並裁罰原告鉅額罰鍰，於法無據。
⒊有關臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第9830號以原告、劉承澤臺灣公開招募香港養樂多公司股票乙案，提起公訴，惟該案檢察官起訴之犯罪事實，顯有重大違誤：
⑴所有向寶鑫公司承購股票之人，均一致指陳：並不認識原告，亦非原告向其銷售股票，而該案其他被告，包括寶鑫公司負責人劉承澤、實際負責人徐珍海等人，亦當庭向受訴法院陳明：寶鑫公司一切業務，均由渠等負責，原告完全不知道有寶鑫公司存在，亦未參與該公司任何事務、或擔當任何職務，益見原告並非寶鑫公司之負責人或股東之一，寶鑫公司所有營業行為均與原告無關。
⑵起訴書僅係以在臺流通之香港養樂多公司股票，均登記在原告名下，遂認定原告有違反證券交易法之故意與犯行。惟原告早在香港便將香港養樂多公司部分股權移轉予訴外人徐珍海，至於訴外人徐珍海及寶鑫公司在臺銷售股權等事，皆與原告無關。
⑶被告僅憑檢察官之起訴書，即遽命原告補繳寶鑫公司之稅款，並裁罰原告鉅額罰鍰，殊嫌率斷。
⒋依行政訴訟法第4 條第l 項規定: 「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」查如上所述，被告未先查明，逕以檢察官之起訴書，向非納稅義務人之原告催繳稅款並裁處鉅額罰鍰，顯然違背法令，自屬違法處分，應受違法判斷。
⒌綜上所陳，被告上開補稅及罰鍰處分屬違法處分，應予撤銷。
㈡被告主張：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按加值型及非加值型營業稅法第1 條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」第6 條第1 款規定：「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」第28條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及第43條第1
項第3 款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…三、未辦妥營業登記，即行開始營業…而未依規定申報銷售額者。」次按財政部92年7 月14日台財稅字第0920454027號令：「營業人買賣未依法核准之國外公司證券…應不課徵證券交易稅；其銷售額尚無…免徵營業稅規定之適用。」
⑵原告未依規定申請營業登記，於91年11月、12月間銷售國外公司證券，銷售額合計69,153,878元，有法務部調查局臺北市調查處通報函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書、被告審查報告及原告調查筆錄等影本可稽，經被告核定補徵營業稅額3,457,694 元，其違章事證明確洵堪認定，原告不服，申經復查未准變更，提起訴願仍執前詞爭議，訴願決定予以駁回。
⑶原告是否要辦理設立營業登記，開立統一發票報繳營業稅，依照法令規定如下：
①原告將自己名下所有香港養樂多股份有限公司股票，委託訴外人徐珍海並有授權提供印章予訴外人徐珍海製作「股權轉讓確認書」，未經證券主管機關核准，擅自在臺對外販售，有法務部調查局臺北市調查處92年1 月16日扣押寶鑫公司及原告違章證物3 箱資料可稽，此行為符合加值型及非加值型營業稅法第3 條第2 項第4 款規定，營業人委託他人代銷貨物，視為銷售貨物，且於91年11月1 日至91年12月20日銷售期間，出售2,300 萬餘股票，具有營業人性質，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型及非加值型之營業稅，為加值型或非加值型營業稅法第1 條所明定。
②原告違反證券交易法事件雖尚未經法院刑事判決定讞，惟原告販售未依法核准之國外公司證券與他人之事證明確，是被告核定補徵營業稅額3,457,694 元，揆諸首揭規定，並無不合。
⑷系爭銷售額被告依法務部調查局臺北市調查處扣押物「帳目資料」中各銷售單位成交金額換算而來，資料中「廣興國際控股獎金核算總計」表與寶鑫公司有無關係？①寶鑫公司係於91年8 月12日辦理營業登記，「廣興國際控股」則無稅籍登記資料，無法查證兩者間之關係，然「廣興國際控股獎金核算總計」表係自法務部調查局臺北市調查處92年1 月16日於寶鑫公司營業地扣押之證物編號貳－12中影印而得，「帳目資料」經寶鑫公司人員確認無誤，有法務部調查局臺北市調查處扣押筆錄為憑，廣興國際控股獎金核算總計表既為扣押物名稱「帳目資料」內之資料，屬寶鑫公司內部帳目應無疑義。另訴外人劉承澤之調查筆錄載有：以出售徐珍海提供之香港養樂多集團股票，抽取獎金等語，與「廣興國際控股獎金核算總計」表可相互印證原告委託他人代銷股票，並依銷售額核給代銷人獎金之事實。又該表中「業務單位」、「金額」等欄位與「帳目資料」第2 至16頁各銷售單位之銷售金額前後吻合，可證其為寶鑫公司內部紀錄銷售單位業務員代銷原告所有香港養樂多公司股票之紀錄，被告據以核定原告漏報銷售額於法有據。
②被告係核定原告「未依規定辦理營業登記」，於處分前原告未繳納稅款、未以書面承認違章及未承諾繳清罰鍰，依行為時營業稅法及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，補徵營業稅，並按其所漏稅額處2
倍罰鍰。被告僅依扣押證物「帳目資料」所列4 個銷售單位於91年11月2 日至12月20日間代銷原告股票成交金額，核算其漏報銷售額69,153,878元，該數據遠較原告實際銷售額為低，有下列數據可資證明：
A.原告筆錄自述：以每股41元，賣給他（即訴外人徐珍海）1,600 萬股（換算：16,000,000×41=656,0
00,000元）。
B.訴外人徐珍海筆錄載有：「我以約新臺幣1 億元之價格向甲○○購買該公司之股票及增資股。」
C.訴外人徐珍海筆錄載有：總計我已釋出4,000 萬股…以每股41元成交（換算：40,000,000×41=1,640
,000,000 元）。
D.依查扣證物編號壹之九－「香港養樂多臺北辦事處股東名冊」內各股東持股總數計11,609,000股（以原告筆錄所稱每股41元換算者：11,609,000×41=4
75,969,000元）。
⑸臺灣臺北地方法院93年度易字第96號判決內容與本案原告之違章可相互印證部分，經整理如下：
①原告有委人銷售股票及核發獎金予代銷人之事實：
A.判決書－事實－第一項載有：劉承澤係寶鑫公司之名義負責人，受徐珍海之指示，出售香港養樂多公司之未上市股票，藉以獲取獎金報酬。
B.判決書－乙、實體部分－壹、有罪部分－第二項（二）載有：徐珍海香港養樂多公司股東，持股2%
，復以約1 億元之代價，向被告甲○○（即本件原告）買入香港養樂多公司股份。
C.判決書－乙、實體部分－壹、有罪部分－第四項（一）2 載有證人楊鎧玲證詞：我匯完錢，股票轉至我名下，我一直認為賣方係甲○○（即本件原告）。
D.判決書－乙、實體部分－壹、有罪部分－第四項（一）5 載有證人葉冠輝證詞：我買香港養樂多公司股票給付價金係匯至甲○○（即本件原告）彰化銀行城東分行帳戶。
E.判決書－乙、實體部分－壹、有罪部分－第四項（一）7 及8 證人陳圍乾及戴永澤均證述：於91年4
月間有匯給甲○○（即本件原告）之事實。
②原告自90年8 月起即有銷售股票及香港養樂多公司未
經我國主管機關核准上市之事實：判決書－事實－第
二項載有：甲○○自90年8 月起，明知香港養樂多公
司當時未經我國主管機關核准上市，竟仍基於出售甲
○○（即原告）名下香港養樂多公司股票之目的，委
由當時未登記完成之寶鑫公司僱用不知情業務人員對
不特定人銷售。
③綜上，香港養樂多公司既未經我國主管機關核准上市
，而原告又有銷售香港養樂多公司股票事實，依加值
型及非加值型營業稅法第3 條暨財政部92年7 月14日
台財稅字第0920454027號函釋規定，原告於我國境內
有銷售貨物（未依法核准之國外證券）行為，即應依
法辦理營業登記。原告未辦理營業登記已構成違章事
實，被告依查得銷售額69,153,878元，核定補徵其逃
漏營業稅3,457,694 元。
⒉罰鍰：
⑴按加值型及非加值型營業稅法第51條第3 款規定：「納
稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏
稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……三、短
報或漏報銷售額者。」
⑵原告於首揭期間擅自在臺對外販售未經依法核准之香港
養樂多公司股票，漏報銷售額69,153,878元，其逃漏營
業稅違章事實明確，業如前述，原核定按所漏稅額處3
倍罰鍰10,373,000（計至百元止）元。復查決定改按處
2 倍罰鍰6,915,300 元，訴願決定遞予維持，揆諸首揭
規定，並無違誤。
理 由
一、按加值型及非加值型營業稅法第1 條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」第6 條第1 款規定：「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」第28條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」第43條第1 項第3 款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…三、未辦妥營業登記，即行開始營業…而未依規定申報銷售額者。」
二、原告為香港養樂多公司之代表人（原處分卷第87頁），此為原告所不爭。原告否認在臺販售香港養樂多公司股票，主張：寶鑫公司所販售股票非原告所有股票及販售人係徐珍海，原告非稅法上之納稅義務人、無營業行為云云。本件之爭執，在於：被告認定原告未依規定申請營業登記，在臺對外販售未經依法核准之香港養樂多公司股票，銷售額合計69,153,878元，據以補徵營業稅額，是否適法？
三、經查：
㈠證券交易稅條例第1 條第2 項規定：「（第1 項）凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。（第2 項）前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」加值型及非加值型營業稅法第8
條第1 項第24款規定：「下列貨物或勞務免徵營業稅：…二十四、各級政府發行之債券及依法應課徵證券交易稅之證券。」財政部92年7 月14日台財稅字第0920454027號令：「營業人買賣未依法核准之國外公司證券，非屬證券交易稅條例第1 條第2 項規定之有價證券，應不課徵證券交易稅；其銷售額尚無加值型及非加值型營業稅法第8 條第1 項第24款，免徵營業稅規定之適用。」為主管機關財政部就未依法核准之國外公司證券，如何適用證券交易稅條例第1 條第2 項、加值型及非加值型營業稅法第8 條第1 項第24款所為之說明，闡釋未依法核准之國外公司證券性質，其買賣是否應課徵證券交易稅及營業稅，符合上開法規之意旨，並無不合。
㈡系爭銷售額69,153,878元，被告係依法務部調查局臺北市調查處扣押物編號貳之12「帳目資料」中「廣興國際控股獎金核算總計」（本院卷第47頁）表中各銷售單位成交金額換算而來：
⒈寶鑫公司係於91年8 月12日辦理營業登記（公司基本資料查詢表，原處分卷第12頁），「廣興國際控股」則無稅籍登記資料。該「廣興國際控股獎金核算總計」表係被告自法務部調查局臺北市調查處92年1 月16日於寶鑫公司營業地扣押之證物編號貳－12（本院卷第47頁）中影印而得，「帳目資料」經寶鑫公司人員確認無誤，有法務部調查局臺北市調查處扣押筆錄（原處分卷第24-26 頁）為憑，「廣興國際控股獎金核算總計」表既為扣押物名稱「帳目資料」內之資料，屬寶鑫公司內部帳目，為寶鑫公司記載其代扣銷售原告股票之業務獎金記錄，被告依表列獎金數據核定寶鑫公司違章案（被告對於寶鑫公司之處分書，本院卷第298 頁），該違章案寶鑫公司未提行政救濟，已告確定，益見寶鑫公司確未否認對該表屬其公司帳目記載資料。另訴外人劉承澤（寶鑫公司91年8 月12日設立登記後即擔任負責人）筆錄陳稱：「以出售徐珍海提供之香港養樂多集團股票，抽取獎金」（原處分卷第47頁第6 行）及「寶鑫公司除銷售香港養樂多股票外，並無其他業務」（原處分卷第48頁），與「廣興國際控股獎金核算總計」表可相互印證原告委託他人代銷股票，並依銷售額核給代銷人獎金之事實。又該表中「業務單位」、「金額」等欄位與「帳目資料」第2 至16頁各銷售單位之銷售金額前後吻合，可證其為寶鑫公司內部紀錄銷售單位業務員代銷原告所有香港養樂多公司股票之紀錄，被告依此核定原告漏報系爭銷售額，於法有據。
⒉被告僅依扣押證物「帳目資料」所列4 個銷售單位於91年11月2 日至12月20日間代銷原告股票成交金額，核算其漏報銷售額69,153,878元，該數據遠較原告實際銷售額為低：
①法務部調查局臺北市調查處查扣證物編號壹之10至38共29冊「股權轉讓確認書」，被告僅就其中文版確認書（即股票出讓人明確列原告者：證物編號壹之10至16、壹之27至32、壹之34至38共17冊中文版部分）統計核算後，原告實際銷售股票總計6,457 張（本院卷第301-341
頁）。因「股權轉讓確認書」未明列每張或每股實際銷售金額，以寶鑫公司負責人劉承澤筆錄陳稱：股票每張2,000 股，每股41元（原處分卷第48頁第8 行) 換算，則原告漏報銷售股票數額應達5 億元以上（6,457 ×2,
000 ×41 =529,474,000 ），遠高於本件被告核定之銷
售額69,153,878元。再觀之下列資料，以原告筆錄自述：以每股41元，賣給他（即訴外人徐珍海）1,600 萬股（原處分卷第33頁第10行）（換算：16,000,000×41=6
56,000,000元）；訴外人徐珍海筆錄陳稱：我以約新臺幣1 億元之價格向甲○○購買該公司之股票及增資股（原處分卷第41頁第第6 行）；訴外人徐珍海筆錄載有：總計我已釋出4,000 萬股…以每股41元成交等語（原處分卷第41頁第13行至第42頁第1 行）（換算：40,000,000×41=1,640,000,000元）；依查扣證物編號壹之九－
「香港養樂多臺北辦事處股東名冊」內各股東持股總數計11,609,000股（本院卷第137 頁至第182 頁）（以原告筆錄所稱每股41元換算者：11,609,000×41=475,969
,000元），均遠高於本件被告核定之銷售額69,153,878元。
②是以，被告以法務部調查局臺北市調查處查扣證物編號貳之12「帳目資料」中「廣興國際控股獎金核算總計」表所列數據係寶鑫公司依銷售股票金額核算代銷人之獎金，計算其銷售額69,153,878元，低於前述資料所核算之銷售額，惟基於不利益禁止變更原則，被告原核定漏報系爭銷售額，仍應予維持。
㈢本件原告銷售標的係其所有香港養樂多控股公司股票，該公司股票係未經核准買賣之國外公司證券，此為原告筆錄所自承（原處分卷第33頁第7 行）。按「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。…有左列情形之一者，視為銷售貨物：…營業人委託他人代銷貨物者。…」為加值型及非加值型營業稅法第3 條所明定，本件依法務部調查局臺北市調查處查扣證物編號壹之10至28「股權轉讓契約書」及編號壹之29至38「股權轉讓確認書」（共29冊），其中文版部分除編號壹之33確認書外均載有：「本人甲○○（出讓人），同意轉讓香港養樂多集團控股有限公司之股票…予○○○（受讓人）及為了有效移轉上述股權…由徐珍海先生擔任本人的代理人…等語（本院卷第225-242 頁），另92年2
月18日法務部調查局臺北市調查處將查扣證物編號壹之10至38證物交原告辨認後，其已坦承該等資料均係由其公司搜獲【證物實際查扣地係寶鑫公司營業地】，其筆錄載有：「這些均是香港養樂多股權轉讓給臺灣客戶之股權確認書，其出讓人是我，代理人徐珍海。」等語（原處分第33頁第7 行），可見原告於原調查時對系爭股票係其所有並未否認。依加值型及非加值型營業稅法第2 條規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」原告既為系爭香港養樂多公司股票即國外公司證券之所有人，是不論原告自行對外或委人代理銷售，原告均係依該規定之納稅義務人。原告於97年5 月14日庭呈準備書狀主張：寶鑫公司所販售股票非原告所有股票及販售人係徐珍海云云，為臨訟卸責之詞，並非可採。又前述股權移轉係有支付對價行為，有徐珍海筆錄陳稱：「…由我主導釋出之股權係以每股新臺幣41 元
成交」（原處分卷第42頁第1 行）、劉承澤筆錄陳稱：「每股新臺幣41元，每張2,000 股，每張售價為82,000元」（原處分卷第48頁第8 行）、證人葉冠輝陳稱：「我於90年10月由不認識之朱宏介紹買香港養樂多公司之股票，我買香港養樂多公司股票給付價金係匯款至甲○○彰化銀行城東分行帳戶，股票直接從香港寄到我家」（本院卷第251 頁，臺灣臺北地方法院93年度易字第96號刑事判決）、陳圍乾陳稱：「我又投資820,000 元，匯給甲○○本人，取得香港養樂多公司40張股票」（本院卷第252 頁，臺灣臺北地方法院93年度易字第96號刑事判決）、戴水澤陳稱：「我又投資了922,000 元，匯給甲○○本人，取得44張香港養樂多公司股票」（本院卷第252 頁，臺灣臺北地方法院93年度易字第96號刑事判決），足證股票交易後股款係由原告收取之事實。堪認原告為香港養樂多公司系爭股票持有人，委由徐珍海代理辦理移轉予不特定之受讓人，並有收取股款之事實。倘系爭股票非原告所有者，則買受人為何未將股款匯入寶鑫公司或徐珍海帳戶，卻將款項匯予原告？原告主張股票非其所有及販售人係徐珍海云云，委不足採。
㈣原告違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年偵字第9830號提起公訴，經臺灣臺北地方法院93年度易字第96號判決認「甲○○、徐珍海…91年8 月間起，明知香港養樂多公司當時未經我國主管機關核准上市，竟仍基於出售甲○○名下香港養樂多公司股票之目的，委由當時尚未登記完成之寶鑫證券投顧公司僱佣不知情業務人員對不特定人銷售，徐珍海並在香港養樂多公司臺北辦事處，於客戶給付股金之前，先與客戶簽立股權轉讓契約書、股權轉讓確認書。…待寶鑫證券投顧公司於91年8 月正式更名後，先應聘不知情業務員施以教育後，以散發「東龍&HKYAKUD前進大中國結盟說明會」等宣傳文書廣為推銷，同時陸續在上址四樓之臺北辦事處或圓山、西華大飯店等處召開各式說明會，…，銷售香港養樂多公司之股票，並以每股售價新臺幣（下同）25元至41元不等之價格，將香港養樂多公司股票出售予…等不特定多數人。甲○○除多次親臨說明會親自參與外，並持續提供印章交予徐珍海製作股權轉讓契約書及確認書，待有意承購之客戶匯入應繳之股金後，甲○○再將香港養樂多公司之股票，由香港養樂多公司臺北辦事處之人員負責交付客戶，而徐珍海與劉承澤則負責對外銷售股票事宜」，處原告有期徒刑一年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算一日。有上開刑事判決附本院卷（第243頁以下），亦足資參照。
㈤從而，原告既將其持有之股票移轉於他人並收取價金，依上開加值型及非加值型營業稅法規定，其行為已屬銷售貨物行為。且原告銷售系爭股票具營利性質，依其銷售期間觀之，已不具一時貿易性質，原告屬加值型及非加值型營業稅法第6 條規定之營業人身分，其銷售之貨物（未依法核准之國外證券）非屬加值型及非加值型營業稅法第8 條第1 項第24款規定免稅範圍，自應於開始營業前申辦營業登記，其未申辦營業登記即擅自對外銷售，而未依規定申報銷售額，即已構成逃漏營業稅之事實。原告97年5 月14日庭呈準備書狀主張其非稅法上之納稅義務人、無營業行為云云，曲解上開稅法規定，自非可採。被告依查得銷售額69,153,878元，核定補徵其逃漏營業稅3,457,694 元，於法尚無不合。
四、關於罰鍰部分。按加值型及非加值型營業稅法第51條第1 款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」本件原告未依規定申請營業登記而營業，逃漏營業稅之違章事實，已如前述。營業人有銷售行為，即應依法開立統一發票，原告違反該義務又無不可歸責之事由，自難卸免故意過失之責。復查決定按所漏稅額3,457,694 元處2 倍罰鍰計6,915,300 元（計至百元止），及依稅捐稽徵法第44條規定以應給與他人憑證而未給與經查明認定之總額處5%罰鍰3,457,694 元（69,153,878×5%＝
3,457,694 ），擇一從重處罰鍰6,915,300 元，並未違反「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦屬合法。
五、綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係及事實已臻明確，原告聲請傳訊證人徐珍海、葉子瑋，均核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　6　　月　 12 　日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　張 瓊 文
法 官　王 碧 芳
法 官　胡 方 新
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 6　 　月　 12 　 日
書記官 黃　玉　鈴