臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第03712號

• 裁判案由: 贈與稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 06 月 19 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03712號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　李耀魁　會計師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國96年9 月6 日台財訴字第09600316660 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）不利於原告部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣被告於民國（下同）93年個案調查時，查得原告於90年6
月27日、7 月9 日分別將其所有峻興投資股份有限公司（以下簡稱峻興公司）股票728,000 股及200,000 股，按每股新台幣（下同）10元出售予黃麗華等3 人，案經被告以移轉當日股票淨值應為38.69 元及38.68 元，認原告有以顯著不相當代價讓與財產情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃以94年5 月9 日財北國稅二字第0940237439號函通知原告補申報，原告於94年5 月19日申報並出具說明書主張略以，因財務吃緊，急於將股票變現云云；惟未檢附相關資料就其低價移轉股票舉證說明有無客觀因素影響讓受價格以資佐證，尚未符合財政部67年7 月28日台財稅字第35026 號函釋，被告乃依遺產及贈與稅法第5 條第2 款規定，就系爭股票成交金額9,280,000 元與成交日股票淨值35,902,320元之差額額，核定贈與總額26,622,320元，應納稅額6,746,588 元。原告不服，申經被告復查結果，追減贈與總額2,224,480 元，原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（即復查決定）不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈本件應適用之法令：
⑴按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、…二、以顯著不相當之代價，讓與財產…其差額部分。」、「遺產及贈與財產價值之計算，以…贈與人贈與時之時價為準。」、及「未上市或上櫃之股份有限公司股票…應以…贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第5 條第2 款、第10條第1 項前段及同法施行細則第29條第1 項所明定。
⑵次按財政部67年7 月28日台財稅第35062 號函釋「遺產及贈與稅法第5 條第2 款所規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，…故股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」，是有關「以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論」，須視個案情況而定，非以資產淨值為唯一判斷標準（參照93年4 月21日財北國稅審二字第0930201426號函，原證1 ）。
⑶再按被告90年3 月1 日核定「行政救濟案件疏減案源簡化作業要點」，依該要點七規定，贈與稅案件符合左列項目之一者應予認定復查主張有理由：…㈡以顯著不相當之代價讓與未上市或未上櫃公司股票與非二親等以內親屬成交總價與依資產淨值計算之差額未滿一千萬元或差額占成交總價百分之100 以下者。
⒉本件原處分及訴願決定理由認定事實及適用法令有下列之違誤：
⑴原告與股票買受人黃麗華、吳顯照及陳吳壽菊等三人並非二親等之親屬，尚無藉由以不相當之代價買賣系爭股票規避贈與之動機，亦絕無逃避區區千分之三之證券交易稅，而干遭核課高額贈與稅之意圖，先予陳明。
⑵被告計算峻興公司每股時價未依旨開遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定辦理。
①被告原查核定峻興公司90年6 月27日每股時價38.69 元計算如附表一。復查時就峻興公司轉投資上市公司仲琦科技、技嘉科技、國茶實業等公司股票改按90年6 月27日收盤價估定追減淨值總額21,368,275元（每股2.41元）及20,808,932元（每股2.35元）贈與總額2,224,480 元。至於峻興公司轉投資未上市公司部分則未予追減。
②按旨開遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項既明文規定未上市或上櫃之股份有限公司股票，應以贈與日該公司之資產淨值估定之。條文既未規定以贈與標的之公司股票為限，則不論贈與標的或贈與標的之轉投資之未上市或上櫃之股份有限公司股票，均應以資產淨值估定始為合法，亦為核實課稅之必然。
⑶峻興公司90年6 月27日轉投資明細如附表二所示，其中除轉投資上市公司仲琦等3 家公司外，尚轉投資未上市上櫃公司大堯旅行社等9 家，被告就轉投資未上市上櫃公司部分未依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定計算各該轉投資之未上市上櫃公司90年6
月27日之資產淨值，自是於法有違。
⑷上開峻興公司轉投資之未上市上櫃公司之淨值，應由被告查明計算始為合法。然原告於復查伊始，即主張峻興公司投資之國茶企業股份有限公司（下簡稱國茶公司），因國茶公司連年鉅額虧損，迄90年底淨值為負41,134,058元，有國茶公司經會計師簽證之財務報表（原證2 ）為憑，國茶公司89年及90年度營利事業所得稅申報事件，均為申報鉅額虧損並經被告核定在案，有被告核發之核定通知書（原證3 ）可憑。被告則逕依峻興公司取得國茶公司之成本82,780,800元（74,780,800元+8,000,000元=82,780,800 元）非依國茶公司淨值0 元（淨值為負數，以0 元計算），即為違誤。
⒊峻興公司轉投資之主要公司鉅額虧損，足當為有其他客觀因素對其讓售價格有影響，原處分仍以顯著不相當對價讓與財產相繩，於法有違。
⑴依峻興公司投資明細表所示，峻興公司投資國茶公司達82,780,800元，幾佔峻興公司長期投資之40% ，國茶公司90年度鉅額虧損致90年底淨值為負41,134,058元已如前述。
⑵峻興公司主要業務既為投資為被告所不爭執，其所投資之主要公司鉅額虧損，亦為被告為核定，則投資公司轉投資之主要公司鉅額虧損，依一般生活經驗法則必影響轉讓價格，足當財政部67 年7月28日台財稅第35062 號函釋所示有其他客觀因素對其讓售價格有影響之情形。被告未依該函示依原告於原處分時所提證明作為核課之參考，於法有違。
⒋被告本件未依伊所核定之「行政救濟案件疏減案源簡化作業要點」辦理，違反自我拘束原則。
⑴原告固於90年6 月27日及7 月9 日以每股10元移轉峻興公司股票與黃麗華300,000 股、吳顯照428,000 股及陳吳壽菊200,000 股，依被告復查決定核定峻興公司每股淨值為36.34 元（即38.69 元-2.35 元=36.34元），則成交價額與每股淨值之差額為每股26.34 元，（即36.34 元-10 元=26.34元）。則成交總價與依資產淨值之差額分別為7,902,000 元（即300,000 股*26.34元=7,902,000元），11,273,520元（即428,000 股*26.34元=11,273,520 元）及5,268,000 元（即200,000 股*26.34元=5,268,000元）。
⑵先依被告復查決定之計算則原告出售股票予黃麗華及陳吳壽菊部分，成交總價與依資產淨值計算之差額未滿一千萬元，果被告依法核成峻興公司轉投資國茶公司部分，則出售予吳顯照部分之差額亦不滿一千萬元，均有被告所核定之「行政救濟案件疏減案源簡化作業要點」之適用，被告應認為復查有理由，否則即有違行政自我拘束原則。
⒌綜上，被告復查決定不利於原告部分顯有違誤，訴願決定因循而未予糾正，亦有違法，請予撤銷賜判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅…二、以顯著不相當之代價，讓與財產…其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以…贈與人贈與時之時價為準。」「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依…贈與日該項證券之收盤價估定之。」「未上市或上櫃之股份有限公司股票…應以…贈與日該公司之資產淨值估定之。」為遺產及贈與稅法第3 條第1 項、第5 條第2 款、第10條第1 項前段及同法施行細則第28條第1 項前段、第29
條第1 項所明定。次按「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」「未上市公司股票價值之核估，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」「未公開上市之公司股票…其股票價值依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定…於計算公司之資產淨值時，對於公司資產中…土地之估價…以實際成本為準，但如因物價上漲等因素，有重行估定其價值之必要時…依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值…帳面價值既高於土地公告現值…自應以其帳面價值為準，不發生再按公告現值調整其帳面價值問題。」「稽徵機關於核算…贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時，對其轉投資持有之上市公司股票，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價。」為財政部70年12月30日台財稅第40833 號函、67年4 月20日台財稅第32549 號函、72年5 月12日台財稅第33328 號函及79年9 月6 日台財稅第790201833 號函所明釋。
⒉原告於首揭日期以每股10元移轉峻興公司股票與黃麗華300,000 股、吳顯照428,000 股、陳吳壽菊200,000 股共928,000 股，被告依前揭規定核算移轉日該公司資產淨值343,584,813 元、343,501,906 元，每股38.69 元、38.68 元，涉及以顯著不相當代價讓與財產，核定贈與總額26,622,320元【（38.69 －10）×728,000 ＋（
38.68 －10）×200,000 】。
⒊原告不服，主張峻興公司截至90年6 月27日投資上市、未上市公司股票已損失115,652,000 元，公司資產淨值減除投資損失核算每股價值僅25元，被告按該公司土地帳面價值61,454,599元及未按該公司持有上市公司股票移轉日收盤價、未上市公司股票淨值核算每股價值均有不合云云。申經被告復查結果，以峻興公司首揭日期土地帳面價值61,454,599元高於公告現值14,869,097元，原查依首揭財政部台財稅第33328 號函釋規定，以帳面價值為準並無不合，應予維持；轉投資未上市公司股票，原查依首揭細則第29條規定按移轉日帳面價值243,018,899 元核算並無不合，應予維持；轉投資上市仲琦科技、技嘉科技、國產實業股份有限公司股票，原查按移轉日帳面總價值38,016,725元、39,376,532元核算，經依首揭財政部台財稅第790201833 號函釋規定，按收盤價估定16,648,450元、18,567,600元，准予追減21,368,275元（每股2.41元）、20,808,932元（每股2.35 元
），原核定贈與總額26,622,320元應予追減2,224,480
元【2.41×728,000 ＋2.35×200,000 】，變更核定24
,397,840元。
⒋原告仍不服提起訴願，主張移轉峻興公司股票與黃麗華等3 人，雙方無親戚關係，僅屬單純買賣交易行為，被告無理由認定為贈與；峻興公司轉投資之未上市、未上櫃國茶企業股份有限公司（以下簡稱國茶公司）89及90年皆發生鉅額虧損，被告於計算淨值時未承認此項虧損；被告復查追減峻興公司轉投資上市仲琦科技、技嘉科技、國產實業股份有限公司股票價值，計算有誤等情。申經財政部訴願決定以㈠以顯著不相當之代價讓與財產者，以贈與論，遺產及贈與稅法第5 條第2 款定有明文，該規定有擬制之效力，只要以顯著不相當之代價讓與財產，法律上即擬制為贈與。又遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項之規定，係因未上市公司之股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定。另公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內，故被告核算資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，並無不當。又稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，有關租稅之課徵，自應以稅法之有關規定為準據，從而被告依首揭財政部70年12月30日台財稅第40833 號函及72年5 月12日台財稅第33328 號函釋意旨，核定峻興公司股票之資產淨值，洵無違誤。㈡原告主張應再追減峻興公司轉投資上市仲琦科技、技嘉科技、國產實業股份有限公司股票價值1,461,600 元乙節，經查原告提示之計算表，其90年7 月9 日轉投資國產實業股份有限公司股票誤計為4,765,000 股，正確應為5,228,000 股，有原告提供之投資明細表可稽，仍駁回原告訴願申請。
⒌原告復執前詞以移轉峻興公司股票與黃麗華等3 人，雙方並非二親等之親屬，尚無藉由以不相當之代價買賣系爭股票規避贈與之動機，及被告計算峻興公司每股時價未依首揭稅法施行細則第29條第1 項規定核估該公司轉投資未上市、未上櫃國茶公司之淨值為0 元（89及90年皆發生鉅額虧損），因此已足當為有其他客觀因素影響讓售價格，被告仍以顯著不相當對價讓與財產相繩，未依財政部67年7 月28日台財稅第35062 號函釋依原告所提證明作為核課參考，於法有違；又果被告依原告前述主張核估國茶公司價值，則按系爭股票每股淨值與成交價之差額未滿一千萬元，均適用被告所核定之「行政救濟案件疏減案源簡化作業要點」，被告應認為復查有理由，否則違反自我拘束原則。茲原告復執前詞爭議，仍難謂為有理由。
理 由
一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅…二、以顯著不相當之代價，讓與財產…其差額部分。」、「遺產及贈與財產價值之計算，以…贈與人贈與時之時價為準。」、「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依…贈與日該項證券之收盤價估定之。」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票…應以…贈與日該公司之資產淨值估定之。」為遺產及贈與稅法第3 條第1 項、第5
條第2 款、第10條第1 項前段及同法施行細則第28條第1 項前段、第29條第1 項所明定。次按「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」、「未上市公司股票價值之核估，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」、「未公開上市之公司股票…其股票價值依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定…於計算公司之資產淨值時，對於公司資產中…土地之估價…以實際成本為準，但如因物價上漲等因素，有重行估定其價值之必要時…依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值…帳面價值既高於土地公告現值…自應以其帳面價值為準，不發生再按公告現值調整其帳面價值問題。」、「稽徵機關於核算…贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時，對其轉投資持有之上市公司股票，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價。」復為財政部70年12月30日台財稅第40833 號函、67年4 月20日台財稅第32549 號函、72年5 月12日台財稅第33328 號函及79年9 月6 日台財稅第790201833 號函所明釋。
二、緣被告於93年個案調查時，查得原告於90年6 月27日、7 月9 日分別將其所有峻興投資公司股票728,000 股及200,000
股，按每股10元出售予黃麗華等3 人，案經被告以移轉當日股票淨值應為38.69 元及38.68 元，認原告有以顯著不相當代價讓與財產情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃以94年5 月9 日財北國稅二字第0940237439號函通知原告補申報，原告於94年5 月19日申報並出具說明書主張略以，因財務吃緊，急於將股票變現云云；惟未檢附相關資料就其低價移轉股票舉證說明有無客觀因素影響讓受價格以資佐證，尚未符合財政部67年7 月28日台財稅字第35026 號函釋，被告乃依遺產及贈與稅法第5 條第2 款規定，就系爭股票成交金額9,280,000 元與成交日股票淨值35,902,320元之差額，核定贈與總額26,622,320元，應納稅額6,746,588 元。原告不服，申經被告復查結果，追減贈與總額2,224,480 元，原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告於90年6 月27日將其所有的峻興公司股票以每股10元出售給黃麗華30萬股，吳顯造42萬8 千股，另於7 月9
日以每股10元出售陳吳壽菊20萬股。㈡峻興投資公司是未上市未上櫃的公司。㈢被告核定原告出售峻興公司股票時的淨值6 月27日是38.6 9元，7 月9 日是38.68 元。㈣原告主張峻興公司轉投資大堯旅行社等9 家未上市未上櫃公司的部份，被告未予追減。而兩造主要爭執點厥為：㈠原告主張其與3 位股票買受人非2 親等的親屬，沒有規避贈與的動機，是否足以作為阻卻贈與論的依據？㈡原告主張其轉投資的未上市未上櫃的國茶公司年年虧損，且經被告核定在案，被告未依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定，對國茶公司的淨值以零計算，是否有違誤？㈢原告主張峻興公司投資國茶公司虧損此種情形是否為財政部67年7 月28日台財稅字第35062 號函所稱的其他客觀因素，對其讓受價格有影響之情形？㈣被告是否應依90年3 月1 日核定的「財政部台北市國稅局簡化遺產及贈與稅案件查核作業要點」參之二「贈與稅」之（十三）規定辦理？本院判斷如下。
三、按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅…二、以顯著不相當之代價，讓與財產…其差額部分。」遺產及贈與稅法第5 條第2 款定有明文。該規定有擬制之效力，只要以顯著不相當之代價讓與財產，法律上即擬制為贈與。原告主張其與受讓峻興投資股票之黃麗華、吳顯造及陳吳壽菊非2 親等親屬，無規避贈與稅之動機云云，要無執為阻卻被告適用上開規定「以贈與論」課徵贈與稅之餘地。其關鍵在於峻興投資公司係未上市未上櫃之公司，原告出售峻興投資公司股票予前開三人之日之公司資產淨值與出售價格是否有顯著不相當之情形。
四、按財政部67年7 月28日台財稅第35062 號函釋「遺產及贈與稅法第5 條第2 款所規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，…故股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」，是有關「以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論」，須視個案情況而定，非以資產淨值為唯一判斷標準。惟所指「影響讓售價格之其他客觀因素」如何認定？現行法令並無明確之規定，於稽徵實務之執行及認事用法上欠缺具體之衡量標準。財政部爰以90年2 月15日台財稅字第0900450915號函示本件被告與其他國稅局就「關於未上市未上櫃股票買賣價格低於淨值而不應視同贈與之情況為何？」會商一致之認定標準，被告以93年4 月21日財北國稅二字第0930201426號函（見本院卷第24頁）復財政部略以：本案本局前以90年3 月5 日財北國稅審二字第90112143號函請各區國稅局就稽徵實務上認定標準回復，經整合參採各局意見後，擬訂【未上市未上櫃股票買賣價格低於淨值而不應視同贈與之情況】如次：..（七）因賣方財務吃緊，急於變現者。..（十）經個案調查事實採認為客觀因素案件，專卷建立案例資料作類似案件之參考，務使相同案情為相同之處理，避免偏頗，確保案件審理之一致性。」。次按前揭遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項明文規定未上市或上櫃之股份有限公司股票，應以贈與日該公司之資產淨值估定之。條文並未規定以作為贈與標的之公司股票為限，且參酌前開財政部79年9 月6 日台財稅第790201833 號函所明釋之意旨，基於同一法理，對於稽徵機關於核算贈與財產中未上市或上櫃公司股票之資產淨值時，對其因轉投資而持有之未上市未上櫃公司股票，亦應依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定估價，始能正確計算出贈與標的股票之資產淨值，蓋母公司既有轉投資，該轉投資之對象之資產淨值即為母公司資產淨值的基礎，乃當然之理。故不論贈與標的股票或發行贈與標的股票之公司所轉投資之未上市或上櫃之股份有限公司股票，其時價均應以資產淨值估定，始為適法，亦為實質課稅原則之必然。
五、經查：㈠被告原查核定峻興投資公司90年6 月27日每股時價38.69 元、7 月9 日每股時價38.68 元；復查時就峻興投資公司轉投資上市公司仲琦科技、技嘉科技、國茶實業等公司股票改按90年6 月27日及7 月9 日收盤價估定，乃追減峻興投資公司之資產淨值總額21,368,2 75 元（每股2.41元）及20,808,932元（每股2.35元），追減贈與總額2,224,480 元。（故90年6 月27日每股時價為36.28 元、7 月9 日每股時價為36.33 元）；但查依峻興投資公司90年6 月27日轉投資明細（見本院卷第23頁）所示，其中除轉投資前開上市公司仲琦等3 家公司外，尚轉投資未上市上櫃公司大堯旅行社等9 家，而被告就峻興投資轉投資未上市上櫃公司部分未依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定計算各該轉投資之未上市上櫃公司90年6 月27日之資產淨值，業據被告訴訟代理人於本院準備程序中自承在卷（見本院卷第67頁），揆諸前開說明，被告計算峻興投資公司之資產淨值之方法，即有不合。㈡原告於復查伊始，即主張峻興投資公司轉投資之國茶企業股份有限公司，連年鉅額虧損，迄90年底淨值為負41,13,058 元，有國茶公司經會計師簽證之財務報表（見本院卷第27頁至第44頁）為憑，國茶公司89年及90年度營利事業所得稅申報事件，均為申報鉅額虧損並經被告核定在案，有被告核發之核定通知書（見本院卷第45頁、46頁）可考。㈢依峻興公司投資明細表所示，峻興公司投資國茶公司達82,780,800元，幾佔峻興投資公司長期投資之40% ，國茶公司90年度鉅額虧損致90年底淨值為負41,134,058元，已如前述。峻興公司主要業務既為投資為被告所不爭執，其所投資之主要公司鉅額虧損，亦為被告為核定，則投資公司轉投資之主要公司鉅額虧損，依一般生活經驗法則必影響轉讓價格，應符合財政部67年7 月28日台財稅第35062 號函釋所示有其他客觀因素對其讓售價格有影響之情形。而被告未依該函示依原告初核及復查時所提證明作為核課之參考，逕依峻興投資公司取得國茶公司股份之成本82,780,800元（74,780,800元+8,000,000元=82,780,800 元）計算，亦有未洽。從而，本件被告課徵原告贈與稅時，其計算峻興投資公司每股時價，未依前開遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定辦理至明。
六、按被告90年3 月1 日核定「簡化遺產及贈與稅案件查核作業要點」參之二「贈與稅」之（十三）規定：「未上市（櫃）公司股份轉讓，有左列之情形者，免依遺產及贈與稅法第5
條第2 款之規定以贈與論課徵贈與稅：..二、買賣雙方為非二親等以內親屬者：1 、成交總價與依資產淨值計算之差額未超過1 千萬元或差額占成交總價百分之1 百以下者。」。查本件原告於90年6 月27日及7 月9 日以每股10元移轉峻興投資公司股票與黃麗華30萬股、吳顯造42萬8 千股、7 月9
日移轉陳吳壽菊20萬股，依被告復查決定核定峻興投資公司每股淨值為36.28 元（即38.69 元-2.41 元=36.28元）及36.33 元（38.68-2.35），則成交價額與每股淨值之差額為每股26.28 元及26.33 元，（即36.28 元-10 元=26.28元、36.33 元-10 元=26.33元）。則成交總價與依資產淨值之差額分別為7,884,000 元（即30萬股乘以26.28 元=7,884,000元），11,247,840元（即428,000 股乘以*26.28元=11,247,840 元）及5,266,000 元（即200,000 股乘以*26.33元=5,266, 000 元）。從而，依被告核定的價格，原告出售股票予予黃麗華及陳吳壽菊部分，成交總價與依資產淨值計算之差額未滿1 千萬元；另被告若依前述，於核定峻興公司之資產淨值時考慮其轉投資國茶公司虧損部分，則出售予吳顯照部分之差額亦不滿1 千萬元，均有被告所核定之上開簡作業要點之適用，而被告做成系爭分時，未適用上開要點，亦為被告訴訟代理人所自承，其為何不適用上開要點，理由何在？未見被告說明，理由即有不備，足見被告做成系爭處分，容有未洽。
七、綜合上述，被告就峻興投資轉投資未上市上櫃公司部分，未依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1 項規定計算各該轉投資之未上市上櫃公司90年6 月27日及7 月9 日之資產淨值；亦未按被告90年3 月1 日核定「簡化遺產及贈與稅案件查核作業要點」參之二「贈與稅」之（十三）規定辦理，而對原告做成系爭以贈與論之課徵處分，即有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘，訴請撤銷原處分即復查決定不利原告部分及訴願決定，為有理由，應予准許。另由被告依本院法律見解，另為適法之處分。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　 　19　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法 官 林 文 舟法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日書記官 孫 筱 晴