臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第03886號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 07 月 03 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03886號
原　　　告　全國加油站股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　薛銘鴻律師
林麗芬律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年10月4 日台財訴字第09600380280 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）87年7 月至88年4 月間進貨，取具非實際交易對象進利營造有限公司（下稱進利公司）開立之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）19,019,527元，營業稅額950,977 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱南機組）查獲，通報被告核定補徵營業稅950,977 元，並處罰鍰745,950 元。原告不服，向被告申請復查，經被告駁回後，提起訴願，財政部95年7 月7 日台財訴字第09500190820 號訴願決定將該復查決定撤銷，著由被告另為處分。嗣經被告重新審核後，仍以本件係原告取得出借牌照營造廠商開立不實統一發票虛報進項稅額案件，與前揭令釋違章情形不同。次依首揭刑事案件移送書所載，吳媽蔭於85年7 月至91年3 月間出借進利公司等7 家公司之營造業執照，未實際承攬工程，虛開統一發票幫助他人逃漏稅捐，進利公司既無承攬情事，原告自無可能與其交易，又依原告提示之票據查核，其存入進利公司帳戶後，同日即提領存入個人帳戶，無法證明進利公司確為其實際交易對象，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅950,977 元並無不合為由，作成96年4 月12日財北國稅法一字第0960215524號重核復查決定( 下稱原處分) ，駁回原告復查之申請，未獲變更，原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（即重核復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈被告認原告取得非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙云云，無非以法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書為據，惟查：有關進利公司之原負責人吳媽蔭所涉自87年1 月間起至89年8 月間止，開立進利公司不實之統一發票予唯翔營造有限公司等67家公司，計開立統一發票237 張，統一發票面額計1 億1 千9 百10萬1 千9 百29元，幫助他人逃漏營業稅額計5 百99萬5 千95元乙節，業經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第91號刑事裁定公訴駁回在案，其理由認「公訴檢察官竟未針對3 千餘家與進利等7 家公司交易之任何一家公司進行查證，僅憑稅捐機關電腦列印不具證據能力之交易資料，率而認定進利等7 家公司與前開3 千餘家公司所有之交易均屬虛偽，其採證之過程實嫌率斷」「依前開被告及證人之證述，均不足以證明進利等7 家公司有虛偽開立統一發票、逃漏稅捐及幫助逃漏稅捐之行為」「檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪事實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理及經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能」準此，司法機關既無法證明進利公司與原告間之交易行為虛偽，被告認原告取得非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙乙節，即屬無據。
⒉再查，與本件同案例之訴外人泰維企業股份有限公司亦曾因87年間興建營建工程，經財政部台灣南區國稅局以其涉嫌未依規定取得實際承攬人開立之統一發票，卻取得出借牌照之進利公司所開立統一發票6 紙，銷售額1,848,790
元（不含稅），營業稅額92,440元，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局南部地區機動查獲，國稅局認泰維企業股份有限公司違反行為時營業稅法第19條第1 項第1 款等，嗣經高雄高等行政法院93年度簡字第255
號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」其判決要旨認：「惟按證明課稅事實之有無之證據方法雖因常存在納稅義務人之管領下，基於稅捐稽徵技術之考量，乃發展納稅義務人之協力義務制度，課其以產生並保存證明課稅事實所需之憑證及帳簿之義務，故若納稅義務人未盡其協力義務，稅捐機關得僅按其查得資料核定稅基及應納稅額之權限，惟其範圍僅限於納稅義務人所得管轄之課稅事實部分，非得以納稅義務人有協力義務即謂關於證明課稅事實之舉證責任即因此移轉於納稅義務人；況民法或稅法上並無要求原告負有保留承攬人指派實際執行簽約、請款者身分資料及工程款交付後資金流程追蹤等義務，自不得僅以原告無法提供進利公司負責執行簽約、請款者之身分及付款後資金之流向，即認原告未盡協力義務，並以此作為認定原告有本件漏稅違章行為之證據。」換言之，行政法院亦認原告之舉證責任僅及於所得管轄之課稅事實部分。
⒊核原告委任進利公司承攬系爭工程前，已檢視其經濟部公司執照、營利事業登記證、營造業登記證書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書等有關文件，並無不合，且原告於第一次復查時，業已提示工程合約書、開工報告單、施工記錄表、高雄縣政府建設局施工管理登錄表、進利公司委託國立屏東科技大學之混凝土圓柱試體壓力試驗等資料，又查原告應繳納之營業稅款，經由支付工程款項，開立以進利公司為抬頭之禁止背書轉讓支票支付之，且依據前原處分書之事實及理由所載，進利公司亦已依法報繳國庫，至於進利公司帳戶之款項，由何人領取，乃其私法行為，非原告所能知悉或干涉，至於施工記錄表所載廠商工地負責人游鶴成應類如工地主任，此本即不一定是進利公司員工，合約書乙方保證人本即會以進利公司以外之人為保證，故游鶴成非進利公司員工，亦不足為奇，均不影響原告與進利公司交易之事實，故不問進利公司是否有虛設行號之行為，或游鶴成是否為進利公司員工，顯見原告就所得管轄之課稅事實部分，已極盡相當注意之能事，故不問進利公司是否有虛設行號之行為，原告既已盡相當之注意，並無應注意、能注意而不予注意之過失責任條件，本件如被告認為原告有過失，則應由其負舉證責任。
⒋按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」及「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」分別為行政程序法第9 、43條及最高行政法院(89 年7 月1 日改制前為行政法院)61 年判字第70號判例參照。查95年7 月7 日之訴願決定書（案號：第00000000號）理由第2 項已謂：「另查訴願人提示取自進利公司進項發票19紙，金額00000000元之期間、品名、金額尚可配合，並函查進利公司銀行往來交易資料，訴願人所支付之票據，存入進利公司帳戶後，同日即提領存入非進利公司員工之個人帳戶…」且「…案關大寮加油站及鳳屏加油站確已完竣，尚可認定有進貨事實…」顯見本件實際有交易且已入帳，而工程業已完竣，屬有進貨事實，原告與進利公司顯有承攬情事，縱進利公司吳媽蔭有借牌行為，並不等於進利公司未承攬原告之上開工程，況該工程承前述業已完竣，若未承攬則該工程又如何建造完竣。
⒌復按財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函釋：「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」尤以司法機關認公訴人所提證據，均不足以證明進利等7 家公司有虛偽開立統一發票、逃漏稅捐及幫助逃漏稅捐之行為，即無法證明進利公司與原告間之交易行為虛偽，被告竟漠視此事證，仍執法務調查局之移送書意旨，遽認進利公司與原告間無承攬情事，顯與事證不符，依上開財政部函釋意旨，被告如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰，依此，原告應免予補稅處罰。至於被告逕認本件情事與前揭令釋違章情形不同，並未具體說明如何不符，亦有不備理由之嫌。
⒍綜上，原處分及訴願決定均有誤，已嚴重損害原告之基本權利，為此狀請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈本稅:
⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造變造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為行為時營業稅法第19條第1 項第1 款及同法施行細則第52條第1
項所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1 項前段所規定。又「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：……2.有進貨事實者：（1 ）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2 ）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 項第1
款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」「建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函說明二（二）2 規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1
項第1 款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5 款規定處漏稅罰。」「非建築業之營業人因興建房屋或工程而取得出借牌照營造廠開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章案件，應參照本部84年5 月23日台財稅第841624947 號函釋規定辦理。」為財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函、84年5 月23日台財稅第841624947 號函及86年7 月11日台財稅第861906558 號函所明釋。
⑵原告於首揭期間進貨，取具非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額950,977 元，有法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書、臺北市稅捐稽徵處調查函、專案申請調檔統一發票查核清單及工程合約書等資料影本可稽。
⑶依財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函釋意旨，係對營業人取得涉嫌虛設行號開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件之查核規範，與本件原告取得出借牌照營造廠商開立不實統一發票虛報進項稅額案件情形不同，尚難比附援引適用，合先敘明。另按「……刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。本件出借牌照之東喜公司負責人及有關人員涉嫌刑事犯罪部分，雖經臺灣臺北地方法院86年度訴字第285 號、臺灣高等法院90年度上訴字第514 號判決無罪，惟該相關人員是否構成犯罪，與本件上訴人是否取得出借牌照營造廠商開立之統一發票應補徵稅款及處以行政罰，兩者之構成要件並不相同，尚難僅憑上開刑事判決無罪之結果作為本件應免予補稅及處罰之依據。……」此有最高行政法院94年度判字第1320號判決可資參酌。本件原告於87年7 月至88年4 月間進貨，取具非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額950,977 元之違章事證明確，業如前述，是本件原核定並未如原告所稱因上開刑事裁定公訴駁回而必然違誤，仍應就其實際交易情形覈實認定。
⑷本件依卷附進利公司銀行往來交易資料所示，原告所支付之票據存入進利公司帳戶後，同日即提領存入個人帳戶（游鶴成、宋秀玉及張欣琪等三人，經查非進利公司員工），又依原告提示之工程合約書及施工紀錄表等資料，所載廠商工地負責人及乙方保證人均為游鶴成，惟游鶴成並非進利公司員工。且本件案關實際交易人游鶴成涉嫌未依規定申請營業登記擅自營業違章漏稅案，業經財政部高雄市國稅局以93年度財高國稅法違字第04093100060 號處分書裁處確定在案，從而原告與進利公司並無實際交易事實，至臻明確，原核定依首揭規定補徵營業稅950,977 元，應無不合，請續予維持。至原告援引泰維企業股份有限公司高雄高等行政法院判決乙案，係屬個案，且案關證據之查核情形與本案不同，又本案業已查得實際交易人及付款流程，尚難加以援引適用，併予敘明。
⒉罰鍰:
⑴按「營利事業依法規定……應自他人取得憑證而未取得……應就其……未取得憑證……經查明認定之總額，處5 ﹪罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。
⑵本件違章事證明確已如前述，原告係營業人，應知悉營業行為應取具實際交易對象憑證之規定，惟依前揭查證結果，原告與進利公司並無交易行為，卻取具進利公司所開立之發票，縱非故意，難謂無過失，本件扣除已逾核課期間部分，原告於87年8 月至88年4 月間取具非實際交易對象開立之統一發票銷售額合計14,919,009元，原核定按查明認定之總額14,919,009元處5%罰鍰745,950 元並無違誤，請判決駁回原告之訴。綜上論結，原告之訴應認為無理由，敬請　鑒察，依法駁回原告之訴。理 由
一、原告起訴主張: 原告委任進利公司承攬工程前，已檢視其經濟部公司執照、營利事業登記證等文件，進利公司帳戶之款項由何人領取，乃其私法行為，非原告所能知悉，原告就所得管轄之行為課稅事實部分，已極盡相當注意之能事。有關進利公司之原負責人吳媽蔭君刑事案件，業經臺灣高雄地方法院92年度重訴字第91號刑事裁定公訴駁回在案，既無法證明進利公司與原告間之交易情形虛偽，被告認原告取得非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙乙節，即屬無據。再查，與本件同案例之訴外人泰維企業股份有限公司，經高雄高等行政法院以93年度簡字第255 號判決撤銷訴願決定及原處分，亦認原告之舉證責任僅及於所得管轄之課稅事實部分。故原處分顯有違誤，爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以: 本件依卷附進利公司銀行往來交易資料所示，原告所支付之票據存入進利公司帳戶後，同日即提領存入個人帳戶（游鶴成、宋秀玉及張欣琪等三人，經查非進利公司員工），又依原告提示之工程合約書及施工紀錄表等資料，所載廠商工地負責人及乙方保證人均為游鶴成，惟游鶴成並非進利公司員工。且本件案關實際交易人游鶴成涉嫌未依規定申請營業登記擅自營業違章漏稅案，業經財政部高雄市國稅局以93年度財高國稅法違字第04093100060 號處分書裁處確定在案，從而，原告與進利公司並無實際交易事實，至臻明確，原告於首揭期間進貨，取具非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額950, 977元，原核定依首揭規定補徵營業稅950,977 元，應無不合。原告與進利公司並無交易行為，卻取具進利公司所開立之發票，縱非故意，難謂無過失，本件扣除已逾核課期間部分，原告於87年8 月至88年4 月間取具非實際交易對象開立之統一發票銷售額合計14,919,009元，原核定按查明認定之總額14,919,009元處5%罰鍰745,950 元並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、查上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有92年度營業稅重核復查決定應補稅額更正註銷單、營業稅隨課（406 ）核定稅額繳款書、財政部高雄市國稅局93年度財高國稅法違字第04093100060 號、復查申請書、財政部台北市國稅局處分書A1Ｚ00000000000號、
財政部台北市國稅局違章案件罰鍰繳款書、營業稅核定稅額繳款書、進利公司承攬高雄縣鳳屏路加油站新建工程合約、進利公司承攬大寮加油站新建工程合約、工程施工紀錄表、高雄縣高層及供公眾使用建築物會查紀錄表、高雄縣建設局（87）高縣建局建管字第0354號施工管理登錄表、進利公司委託國立屏東科技大學關於混凝土圓柱試體壓力試驗、桂田實驗室混凝土抗壓強度測試報告、進利公司經濟部公司執照、進利公司營利事業登記證、進利公司營造業登記證書、進利公司台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書影本、公司基本資料查詢、取得及開立發票予涉嫌借牌廠商「進利營造有限公司」等7 家營造公司營業人一覽表、法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書、詢問筆錄、營利事業暨扣繳單位資料、台北市稅捐稽徵處談話筆錄、營業稅累積留扺年檔查詢作業（本年度留扺歷史資料及查獲違章金額累計）、進利公司保固切結書、原告公司對象別科目統計表、原告公司轉帳傳票、87年度營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）、88年度營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）、87年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、88年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、原告公司87年及88年營所毛利率調整試算表、專案聲請調檔統一發票查核單、所得人宋秀玉87年度綜合所得稅各類所得資料清單、所得人宋秀玉88年度綜合所得稅各類所得資料清單、所得人游鶴成87年度綜合所得稅各類所得資料清單、所得人游鶴成88年度綜合所得稅各類所得資料清單、世華聯合商業銀行存款明細分戶帳、進利公司高雄銀行存款對帳單、財政部台北市國稅局調查營利事業或個人在金融機構帳戶資金往來明細表、營業稅違章隨課線上異動發單作業、徵銷明細檔查詢、審查結果增減金額變更比較表、92年度營業稅重核復查決定應補稅額更正註銷單、92年度營業稅復查決定應補稅額更正註銷單，分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告與進利公司有無實際交易? 原處分核定原告補徵營業稅950,977 元，並處罰鍰745,950 元，是否適法? 茲分述如下:
㈠、補徵營業稅部分：
⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」及「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造變造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」分別為行為時營業稅法第19條第1 項第1 款及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」復為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1
項前段所規定。又「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件……2.有進貨事實者：（1 ）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2 ）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」「建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函說明二（二）2 規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5 款規定處漏稅罰。」及「非建築業之營業人因興建房屋或工程而取得出借牌照營造廠開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章案件，應參照本部84年5 月23日台財稅第841624947 號函釋規定辦理。」復分別經財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函、84年5 月23日台財稅第841624947
號函及86年7 月11日台財稅第861906558 號函釋示明確。而上開函釋係財政部基於職權，就營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則為釋示，未逾越法律規定，自得援用。
⒉經查，法務部調查局中南機組於91年4 月8 日詢問進利公司負責人吳媽蔭有關該公司營運情形時答稱: 「( 問: 進利公司成立時有多少股東? 各出資若干? 實際負責人及名義負責人為何人?)我與林信維是八十六年十月間合夥成立進利營造有限公司，資本額計三百萬元，我當時出資二十萬元，其餘由林信維出資，股東只有我與林信維二人，當初林信維叫我掛名公司負責人，公司業務實際上是由林信維負責。」云云( 見 原處分卷第256 頁) 。惟進利公司自87年7 月起至88年12月止，向工務單報請完工數( 使用執照申請書) 計276
件，工程地點除於南台灣各縣市( 嘉義、台南、高雄縣市)
外，尚遠達苗栗、台中、南投、彰化、雲林等縣市，總工程造價高達559,884,228 元，相較於進利公司未增資前丙等營造業300 萬元資本額，88年度申報全年薪資支出僅864,392
元等經濟規模，顯不相當，此經法務部調查局中南機組詢問吳媽蔭答稱: 「公司都是林信維在負責，我無法解釋前述情形」云云( 見原處分卷第256-257 頁) ，可知，進利公司負責人吳媽蔭無法就上開承攬工程異常之處作合理說明。則進利公司並無人力及物力於短期間內承攬並完竣276 件遍及全國各地之工程，實際承攬人應另有他人，原告自無與進利公司為實際交易之可能。
⒊原告固主張其委任進利公司承攬工程前，已檢視其經濟部公司執照、營利事業登記證等文件，進利公司帳戶之款項由何人領取，乃其私法行為，非原告所能知悉，原告就所得管轄之行為課稅事實部分，已極盡相當注意之能事云云。惟查，原告自承其為特殊行業( 見本院卷第88頁) ，並參以工程合約書觀之，該約之性質屬承攬契約，承攬人之供給勞務具獨立性及專業性，是承攬人有無能力履約為契約當事人衡量是否締約之重要因素，定作人於締約前恆須調查承攬人前此承作工程案情形藉以判斷承攬人施作工作之能力乃業界交易常情。惟本件交易經過依原告所稱: 「當時為興建大寮站，由仿間查悉可興建加油站之多家廠商後，即函寄加油站之工程圖面請各廠商估價（含進利公司），斯時，回函者除進利公司尚有其他廠商，經原告比價後，採用進利公司，原告將原告自己之制式加油站承攬契約寄予進利公司，進利公司蓋印後再寄回原告公司，之後即由游鶴成攜帶委任書及開工報價單至原告處，上開委任書及開工報價單記載由進利公司授權游成鶴專權處理大寮加油站工地一切事務及任游鶴成為工地負責人；另案鳳屏站之模式，亦復如是，乃由原告郵寄工程圖面予多家廠商估價（含進利公司），斯時回『工程估價項目表』者有進利公司及唯翔營造有限公司，經原告比價後，採用進利公司，原告與進利公司以郵寄方式蓋印承攬契約後，即由游鶴成攜帶委任書（及開工報價單至原告處接洽，職故，原告於簽約前及過程均以郵寄方式，並未與進利公司之人員碰面，正式簽約後，方見及游鶴成，且游鶴成斯時係以進利公司之工地負責人身分及進利公司之代理人身份處理工地事務，原告並不知游鶴成實際不是進利公司之員工」云云(見本院卷第88-89 頁) ，可知，系爭工程係採郵寄書面方式比價簽約，並有工程估價項目表、原告開標比價議價紀錄表等件可稽( 見本院卷第92-93 頁) ，原告實際交易人只有游鶴成一人，則其就金額逾1 千9 百萬元之交易，既未與締約之承攬人（即進利公司）直接徵詢洽商，復未就游鶴成是否確為進利公司之員工或合法代理人予以調查( 見本院卷第87 頁)，以明交易對象之履約能力及相關事責，顯與常情相違，尚難認其已盡相當之注意義務。
⒋本院請原告提出其與進利公司交易的證據，答稱: 「工程合約書313-314 頁，投標具結書316 頁，施工紀錄320-341 頁，保固切結書344 頁，進利公司發票350-359 頁，原告支票（抬頭為進利公司）399-407 頁。」等語( 見本院卷第71頁) ，惟查，工程合約書、保固切結書、投標具結書上雖有進利公司及負責人吳媽蔭之印章，但吳媽蔭於法務部調查局中南機組接受詢問時陳稱: 「公司都是林信維在負責，我不清楚」云云( 見原處分卷第256-257 頁) ，則上開文書是否確由進利公司及負責人吳媽蔭蓋章製作，已非無疑，況原告與進利公司均係以郵寄方式蓋印承攬契約及投標具結書，未經詳細查證，尚難遽予採信。又系爭工程之廠商工地負責人及乙方保證人均為游鶴成，有工程合約書及施工紀錄表等資料可按( 見原處分卷第126-195 頁) 。原告用以支付進利公司之工程款票據存入進利公司帳戶後，同日即由訴外人游鶴成、宋秀玉及張欣琪等三人提領存入個人帳戶，而訴外人游鶴成、宋秀玉及張欣琪均非進利公司員工，有進利公司銀行往來交易資料及財政部臺北市國稅局87年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽( 見原處分卷第383-473 頁) ，另原告實際交易人游鶴成涉嫌未依規定申請營業登記擅自營業違章漏稅案，業經財政部高雄市國稅局以93年度財高國稅法違字第04093100060 號處分書裁處確定在案，有財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所97年5 月28日財高國稅苓營業字第0970008944號函附游鶴成未辦營業登記逃漏稅案談話筆錄及查核報告表等件附卷可徵( 見本院卷第95-97 頁) 。則自資金流程及實際工程施作者係游鶴成觀之，益證原告實際交易人係游鶴成，原告與進利公司並無實際交易事實，是原告此部分之主張，並非可採。
⒌綜上，原處分以原告與進利公司並無實際交易事實，取具非實際交易對象進利公司開立之統一發票銷售額合計19,019,527元，營業稅額950,977 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅950,977 元，洵屬有據。
⒍再按刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判( 最高行政法院44年判字第48號判例意旨參照) 。本件原告於87年7 月至88年4 月間進貨，與進利公司間並無交易事實，已如前述。查本件進利公司負責人吳媽蔭涉犯商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項而填製會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐罪及稅捐稽徵法第41條之以不正當方法逃漏稅捐罪部分，雖經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第91號刑事裁定公訴駁回在案，惟吳媽蔭是否構成犯罪，與本件原告是否取具非實際交易對象開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，應補徵稅款及處以行政罰，兩者之構成要件並不相同，況上開刑事判決係以: 「本院前以檢察官提出之證據及指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於三十日內補正，檢察官雖有函覆，惟所補正之新證據及證明方法，亦不足認定被告有成立犯罪之成能，從而本件情形實與檢察官逾期並未補正之情形無異，爰依前開規定駁回本件起訴。」依刑事訴訟法第161
條第1 項、第2 項裁定駁回公訴，亦有臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第91號刑事裁定可按( 見本院卷第41-44 頁)
，尚難僅憑上開刑事裁定駁回之結果作為本件應免予補稅及處罰之依據。
⒎又訴外人泰維企業股份有限公司營業稅事件雖經高雄高等行政法院判決以93年簡字第255 號判決財政部台灣省南區國稅局敗訴在案，惟上開判決係屬個案，案關證據之查核情形與本件並不相同，本件業已查得實際交易人及付款流程，自難援引適用，併予敘明。至財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函釋意旨，係對營業人取得涉嫌虛設行號開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件之查核規範，與本件原告取得出借牌照營造廠商開立不實統一發票虛報進項稅額案件情形不同，尚難據為有利於原告之認定。
㈡、罰鍰部分：
⒈按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。
⒉本件原告於87年7 月至88年4 月間進貨，取具非實際交易對象進利公司開立之統一發票18紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額950,977 元，違章事證明確，業如前述，縱非故意，難謂無過失。被告扣除已逾核課期間部分，以原告於87年8 月至88年4 月間取具非實際交易對象開立之統一發票銷售額合計14,919,009元，按查明認定之總額14,
919,009 元處5%罰鍰745,950元，並無不合。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分以原告於87年7 月至88年4 月間進貨，取具非實際交易對象進利公司開立之統一發票銷售額合計19,019,527元，營業稅額950,977 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅950,977 元，並處罰鍰745,950 元，核無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年 7 月　 3 日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 7 月　 3 日書記官 劉道文