臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第3899號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 02 月 19 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3899號
原　　　告　志鴻工程企業有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　乙○○　律師
被　　　告　國防部軍備局採購中心
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　陳金泉　律師
葛百鈴　律師
李瑞敏　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年10月23日工程訴字第09600426360 號（訴0000000號）申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告與旺隆營造有限公司（下稱旺隆公司，原名芳誠營造有限公司，下稱芳誠公司，經高雄市政府95年9
月29日高市府建二公字第09500695730 號函核准更名為旺隆營造有限公司及變更代表人，惟96年初又改名為芳誠公司）採共同投標方式，以旺隆公司為代表人參與被告所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3
日決標結果由原告與旺隆公司得標。嗣由國防部軍備局工程營產中心與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中國防部軍備局工程營產中心向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）查證，臺灣產險公司於95年11月2 日函覆旺隆公司所出具履約保證金保證保險單及收據並非該公司所出具。國防部軍備局工程營產中心乃於95年11月7 日以旭達字第0950012311號函通知被告進一步查證旺隆公司所出具之押標金保證金保證保險單是否亦有相同情形，詎經被告向臺灣產險公司查證後，該公司於95年11月8 日函覆確認押標金保證金保證保險單及收據亦非該公司所開具，故被告認定原告與旺隆公司參與投標所繳交之押標金臺灣產險公司出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知將依政府採購法第50條第1 項第3 款及第2 項規定，撤銷決標及將追償損失，並依同法第101 條第1 項第2 款之規定，將其相關情形刊登於政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以95年12月28日昇軻字第0950008524號函覆異議駁回。原告仍對被告將予刊登政府採購公報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈行政院公共工程委員會96年10月5 日訴0000000 號申訴審議決定、被告95年12月28日昇軻字第0950008524號異議處理結果、被告95年11月22日昇軻字第0950007281號通知均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈被告於95年11月22日昇軻字第0950007281號通知原告，認定原告與案外人旺隆公司共同投標參與之「陸軍華山營區整建工程」採購案，旺隆公司以臺灣產險公司出具之押標金保險單繳納押標金，而保險單係屬偽造，有政府採購法第50條第1 項第3 款及第2 項規定之情形，乃將原告依政府採購法第101 條第1 項第2 款之規定，將原告刊登於政府採購公報並停權3 年之處分。
⒉然查，前開臺灣產險公司出具之保險單之真偽，案外人即旺隆公司對該等保險單提出民事確認之訴，且仍在進行訴訟中，惟今無論係被告之原通知、異議處理結果、申訴審議之結果，對於上開偽造之保險單是否確實為偽造？抑或原告僅係不知情之共同投標參與者？均未為審酌，逕予刊登政府採購公報並停權3 年，不以司法判決為要件，無論其認識用法、對相關案情程度，均未為任何審酌，其通知、異議處理結果、申訴審議結果，實難認為適法。
⒊查訴外人旺隆公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費新臺幣（下同）300,000 元予臺灣產險公司台南分公司，此觀旺隆公司曾於95年11月2 日匯款予臺灣產險公司臺南分行可證。原告與訴外人旺隆公司深信工程履約保證保險單、押標金保證保險單及其收據均為真正，故據此參加投標及履約，若謂系爭保單與收據為偽造，亦為臺灣產險公司公司員工所為，旺隆公司與原告並未參與該偽造行為，而屬善意不知情之第三人。查「第101 條第1 項所規定的不良廠商限於該廠商本身導致有相關不良廠商事由。若係其他廠商導致者，不在此限。」，則即使該等投標文件係屬偽造，亦非原告所偽造或出具，原告本身並未有導致不良廠商之事由，核與政府採購法第101 條第1 項之要件不合。
⒋又政府採購法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法（下稱投標辦法）第16條原規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」，惟採購法第25條係明定共同投標廠商應連帶負履行採購契約之責，其所授權訂定之投標辦法亦應僅就共同投標廠商履約之程序、作業流程等為規定，原投標辦法第16條將採購法第101 條之處罰主體，擴張至不具不良事由之廠商，顯已逾越授權範圍，故投標辦法亦於96年5 月22日修正第16條為：「共同投標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」，其立法理由謂：「本法第25條係明定共同投標廠商應連帶負履行採購契約之責，如共同投標廠商個別成員行為有本法第101 條各款所列情形，依現行規定刊登全體成員名稱，不符合本法第25條立法意旨，為避免上開情形，爰修正為應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」，故舊投標辦法第16條因逾越授權範圍而該當行政程序法第158 條第1 項第2 款，應屬無效，被告今依此無效之條文，將不具不良事由之原告通知刊登政府採購公報，顯非適法。
⒌查刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」是為從舊從輕原則，此項原則係屬一般法律原則，依行政程序法第4 條，本案亦應受其拘束，即以修正後之投標辦法為準，故被告將原告刊登於政府採購公報已失其法律依據。再查，刊登政府採購公報之目的應係為嚇阻不良廠商再為採購法第101 條第1 項各款之行為，然系爭原告本身根本不具不良廠商事由，何來嚇阻之必要？被告所為顯然有違行政程序法第7 條第1 款「採取之方法應有助於目的之達成」，不符比例性原則。
⒍被告依政府採購法第101 條第2 款規定將原告刊登政府採購公報，其處分係屬行政罰：
⑴按行政罰法第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業．．．。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：．．．或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。．．．」被告依政府採購法第101 條第2 款規定將原告刊登政府採購公報，致原告自刊登之次日起3 年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（參政府採購法第103 條第1 項第1 款），被告機關所為處分，當屬行政罰法第2 條規定之限制營業或剝奪一定資格或權利之裁罰性不利處分。
⑵再觀實務對於機關依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報之法律性質，有採「行政秩序罰之管制罰說」者，此參高雄高等行政法院91年度訴字第585 號判決，其意旨略謂：「按政府採購法第101 條及第102 條等規定，係廠商參標資格之一環，其立法設計為：發生某些重大違規等情形時，廠商會被通知，若廠商無提出異議或異議結果不利於廠商，該廠商即會被公告，並且在公告後一定期間內，該廠商不得參與政府採購，其處罰之態樣為行政秩序罰之管制罰。．．．」；亦有採「行政處分說」者（但未區分其處分之性質），此有臺中高等行政法院91年度訴字第771 號判決可資參照；而行政院公共工程委員會係採「裁罰性之行政處分（屬行政秩序罰）說」，此觀91年7 月17日工程企字第09100301640
號函謂：「刊登政府採購公報，限制自刊登公報之日起，一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，既為裁罰性之行政處分，．．．」即明，又該會採購申訴審議委員會復肯認，因政府採購法第101 條所生之處分，當屬行政罰法所稱之行政罰。⑶綜上，被告依政府採購法第101 條規定將原告刊登政府採購公報，致原告於刊登後一定期間內不得參與政府採購，被告對原告所為裁罰性之不利處分，係屬行政罰，此參上開實務見解及行政罰法之規定自明。
⑷又被告以為政府採購法第101 條第2 款「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」之規定，乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反，惟原告與被告間既未訂定任何契約，又何來違反契約上之義務？被告持以認定其援引政府採購法第101 條第2 款規定通知原告刊登政府採購公報之處分，非具有行政罰之性質，顯無所據，並不可採。
⒎按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」司法院釋字第275 號解釋闡述甚明，是，本件被告機關所為處分，既屬行政罰，自應以行為人有故意或過失為其要件。查訴外人旺隆公司（原芳誠公司）出具之押標金及履約保證金保險單，是否係屬偽造？又為何人偽造？已生疑義，況本件原告並未為任何偽造投標文件之行為，更遑論有何故意或過失！再查，原告與旺隆公司共同投標本件工程之行為於法並無不合，縱認該等投標文件係屬偽造，原告既未參與，亦非可得知悉，被告僅因原告係旺隆公司之共同投標廠商，即逕依政府採購法第101 條第2 款規定將原告刊登政府採購公報，對原告是否具有可歸責之事由，全然未為審酌，顯與上開解釋意旨相違，被告所為處分難謂適法。
⒏至於，旺隆公司與被告間政府採購法事件訴訟乙案，旺隆公司於97年10月14日撤回起訴，此僅表示旺隆公司對其被刊登政府採購公報不為爭執，並不足證原告於本件係可歸責，甚而被告對原告所為處分係屬適法。綜上所陳，原告因深信旺隆公司所出具之保單及收據為真正，故與其共同投標此陸軍「華山營區整建工程」，若該等文件係屬偽造，原告實為受害之善意第三人，原告本身不具採購法第101 條第1 項各款事由，非屬該條項之不良廠商，不應被刊登於政府採購公報。又投標辦法第16條已由「應刊登全體成員名稱」修正為「對各該應負責任之成員個別為通知」，被告執此修正前之條文主張共同投標廠商亦應一併刊登政府採購公報，顯與修法意旨相違，其通知、異議處理結果、申訴審議決定皆非適法而應予以撤銷。請鈞院賜判決如聲明，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告之共同投標成員旺隆公司確有偽造押標金及履約保證金保險單之事實。
⑴本件購案於95年9 月22日刊登政府採購公報辦理公開招標作業，此有投標須知可稽。原告當時係與芳誠公司採共同投標方式參與本件購案投標，此有投標廠商聲明書及95年12月2 日共同投標協議書可證。按原告與其共同投標成員旺隆公司採共同投標方式參與本件購案投標，並以旺隆公司為共同投標代表廠商。本件購案於95年10月3 日決標，決標記錄雖載明為芳誠公司，惟因芳誠營造有限公司前申請更名為旺隆公司及變更代表人等事，業經高雄市政府95年9 月29日高市府建二公字第09500695730 號函所確定，基於公司更名不影響法人格同一性，故95年10月3 日決標仍屬有效。
⑵被告於決標後簽約前委由國防部軍備局工程營產中心查證原告或其共同投標成員有無政府採購法第50條及第101 條規定之情事，95年10月13日旺隆公司向國防部軍備局工程營產中心出具臺灣產險公司之履約保證金保險單及保費收據，惟經國防部軍備局工程營產中心向臺灣產險公司查證結果，臺灣產險公司於95年11月2 日以（95）產意字第576 號函函覆國防部軍備局工程營產中心，謂該履約保證金保險單及保費收據非其公司所開具。被告知悉此一情事後甚感訝異，進一步向臺灣產險公司查證旺隆公司於投標當時所出具之押標金保證金保證保險單及收據是否亦為該公司所開具？台灣產險公司於95年11月8 日以（95）產意字第586 號函覆被告，押標金保證金保證保險單及收據亦非其公司所開具。從而被告依政府採購法第50條第1 項第3 款及第2 項規定撤銷決標。
⑶嗣被告並於95年12月28日分別以昇軻字第0950008525號、昇軻字第0950008524號函通知芳誠公司（招標機關誤繕旺隆公司更名前之名稱）及原告，撤銷決標並將依政府採購法第101 條第1 項第2 款及共同投標辦法第16條規定刊登政府採購公報。後經旺隆公司及原告分別向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴救濟，工程會採購申訴審議委員會委員認被告95年12月28日以昇軻字第0950008525號通知芳誠公司撤銷決標當時，其已更名為旺隆公司，故建議招標機關應重新更正廠商名稱後再為通知。被告依照工程會委員建議，另於96年3 月2 日以昇軻字第0960001498號函重新為異議處理結果並更正廠商名稱為旺隆公司，旺隆公司並於96年3 月15日對被告重新更正之異議處理結果通知向工程會提起申訴救濟。
⑷經工程會審議原告及旺隆公司之申訴理由，亦肯認被告機關之處置，並以臺灣產險公司業已出具函文表示該押標金及履約保證金保證保險單均非該公司所出具為由，而認定旺隆公司確有政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之情事，並以訴第0000000 號申訴審議判斷書駁回旺隆公司之申訴。據此，旺隆公司確有偽造押標金及履約保證金保險單之事實。
⑸原告主張，旺隆公司已向台灣台南地方法院對台灣產險公司提起確認押標金保證保險單真正之民事訴訟，且刑案案件亦尚處於偵查中，工程會未待該等民事判決及刑事偵查結果，即率爾認定旺隆公司及原告申訴無理由，顯有違法云云。惟查，招標機關如欲依政府採購法第101 條第1 項第1 款或第2 款規定對廠商予以刊登停權，依工程會93年12月10日工程企字第09300460910 號函釋，並無庸以司法機關起訴或判決為要件。職是之故，被告所為均秉持依法行政原則，前開兩保證保險契約確係偽造，旺隆公司確有偽造押標金及履約保證金保險單及收據等事實，被告所為之撤銷決標及擬刊登政府採購公報處分，確屬合法無疑，工程會審議判斷結果亦無違誤之處。
⑹再者，旺隆公司僅向台灣台南地方法院提起確認「押標金保證保險契約」存在訴訟，惟未就「履約保證金保險單」是否為真正於訴訟中請求確認，旺隆公司顯已自認「履約保證保險單」為偽造，工程會審議申訴期間亦曾命旺隆公司及原告對此部分為補充說明，然均未見旺隆公司及原告為說明或舉證，益證被告所為處分並無違法，更遑論原告於上開確認「押標金保證保險」存在之訴訟亦有敗訴可能。
⒉因依投標須知第16條規定，被告僅受國防部軍備局工程營產中心委託辦理招標，招標決標作業結束後則由得標廠商與國防部軍備局工程營產中心辦理簽約、履約及繳納履約保證金等手續。嗣因履約過程中國防部軍備局工程營產中心向臺灣產險公司查證，臺灣產險公司於95年11月2 日函覆國防部軍備局工程營產中心，芳誠公司所出具履約保證金保險單及收據並非該公司所出具，故國防部軍備局工程營產中心於95年11月7 日以旭達字第0950012311號函發函通知並提醒被告進一步查證芳誠公司所出具之押標金保險單是否亦有相同情形，詎料經被告向臺灣產險公司查證後，臺灣產物保險股份有限公司於95年11月8 日函覆確認押標金保險單及收據均非該公司所開具。據此，被告認定芳誠造公司係屬偽造投標及履約相關文件，而通知將依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定刊登政府採購公報並無違誤。而原告與芳誠公司為共同投標廠商，依共同投標辦法第16條規定，共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱，故被告一併將原告通知刊登政府採購公報。此與原告是否知悉芳誠公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事概屬無涉，從而原告主張此乃芳誠公司之行為與其無關，無庸遭刊登政府採購公報云云，實不足採。
⒊就上開芳誠公司與原告等共同投標廠商偽造投標及履約相關文件之事實，因涉及刑法偽造文書罪之認定，被告機關遂依刑事訴訟法第241 條規定於95年11月22日發函向臺灣臺北地方法院檢察署提出告發，後經臺灣臺北地方法院檢察署於96年2 月27日開庭，認本案管轄應移轉由臺灣台南地方法院檢察署繼續偵查，故目前刑事案件部分由臺灣台南地方法院檢察署偵查中，案號為96年他字第1161號，偵查部分目前尚無結果。
⒋另芳誠公司更名前之旺隆公司雖於臺灣台南地方法院向臺灣產物保險股份有限公司起訴請求確認工程履約保證金契約有效（案號：96年保險字第4 號，股別：己股），惟其後審理中芳誠公司更名前之旺隆公司於96年3 月2 日撤回部分起訴，僅就押標金部分起訴確認真正，臺灣產險公司則抗辯保險契約及保費收據上之印章並非該公司對外出單之印章，目前臺灣台南地方法院民事庭亦尚未作出判決，附此呈明。
⒌末需敘明者，政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，並不以投標廠商經檢察官起訴或法院認定有罪判決確定為要件，除非廠商有觸犯政府採購法第87條至第92條之罪名，經第一審為有罪判決者，此時依政府採購法第101 條第1
項第6 款規定應通知刊登政府採購公報。本件被告通知刊登政府採購公報所依據者為政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，而非同法第101 條第1 項第6 款規定，自無須靜候檢察官偵查或法院審理之結果始能通知刊登政府採購公報，故原告主張工程會未視檢察官最終偵查結果而逕與認定被告所為異議處理結果並無違法，顯有違誤云云，誠屬誤解。
⒍為就鈞院函調臺灣台南地方法院96年度保險字第4 號訴訟事件卷宗，經被告閱卷後，依法提出陳述意見事：
⑴原告共同投標廠商旺隆公司（現已更名為芳誠公司）並不爭執履約保證金保險單為非臺灣產物保險公司出具之事實。按原告共同投標廠商旺隆公司原於95年11月22日起訴請求確認履約保證金保單部分為真正，訴訟審理中並於95年12月25日追加請求確認押標金保單為真正，然旺隆公司其後於96年1 月26日當庭撤回履約保證金保險契約之訴訟，並於96年3 月3 日提出民事部分撤回狀表明部分撤回履約保證金保險契約之訴訟。據此，原告共同投標廠商旺隆公司（現已更名為芳誠公司）並不爭執履約保證金保險單為非臺灣產物保險公司出具之事實。則被告認定原告共同投標廠商旺隆公司（現已更名為芳誠公司）出具之履約保證金收據為偽造，並依政府採購法第101 條第1 項第2 款、共同投標辦法第16條規定將原告刊登政府採購公報並無違誤。
⑵再者，依卷內資料可知，臺灣台南地方法院96年度保險字第4 號訴訟事件審理中，依臺灣產物保險股份有限公司台南分公司96年7 月6 日台南字第0961200828號函函覆龍柏國際法律事務所，其所屬台南分公司蔡耀添經理於95年3 月8 日起任職期間，對於工程保證保險均未接獲承保。另依法務部調查局97年3 月15日調科貳字第09700090920 號鑑定書，系爭押標金保證保險單上之印文與臺灣產險公司之印章表原本印文不同，足見被告當時依據臺灣產險公司查證後函覆之內容認定原告共同投標廠商旺隆公司所出具之押標金保證保險收據非真正一事，實無違誤，本件通知刊登政府採購公報之行政處分自無違法之情事。
⒎被告依政府採購法第101 條第2 款及修正前共同投標辦法第16條規定對原告通知刊登政府採購公報之處分，非屬行政罰。
⑴按政府採購招標機關依政府採購法第101 條規定通知廠商刊登政府採購公報之處分是否為行政罰？依法務部95年7 月19日法律字第0950018983號解釋：「按行政罰係對違反行政法上義務行為所為不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，故必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。行政罰法第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：．．．二、剝奪或消滅資格、權利之處分：．．．三、影響名譽之處分：．．．」，是行政機關依本條所為裁罰性之不利處分，性質上既為行政罰，亦應以行為人有行政法上之義務為前提。次按廠商有政府採購法第101 條第1 項各款規定之情事，機關得將其事實及理由通知廠商，並視廠商異議等程序進行之結果，決定是否刊登政府採購公報，經刊登於政府採購公報之廠商於一定期間內不得參加投標所為之行政處分是否為行政罰乙節（政府採購法第101 條至第103 條參照），依該條各款規定觀之，或係違反契約義務內容，例如第3 款及第7 款至第12款；或係因廠商已無履行義務能力，例如第13款，均非屬行政法上義務之違反。至於第1 、2 、4 、5 、6 及14款部分，應依政府採購法規定及立法意旨檢視行為人所為是否屬違反行政法上義務之行為，如非屬行政法上義務之行為，尚難認主管機關依各該款所為之行政處分係屬行政罰。」。行政法學者亦肯認上揭法務部解釋函之意旨。
⑵故政府採購招標機關依政府採購法第101 條規定所為通知廠商刊登政府採購公報之處分，並非均為行政罰之處分。本件被告固引用政府採購法第101 條第2 款「以偽造文件參與投標、訂約或履約」及修正前共同投標辦法第16條規定對原告通知刊登政府採購公報，參照上開法務部解釋函，需視政府採購法規定及立法意旨檢視行為人所為是否屬違反行政法上義務之行為，如非屬行政法上義務之行為則非行政罰。
⑶被告機關以為政府採購法第101 條第2 款「以偽造文件參與投標、訂約或履約」之規定，乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反，從而被告機關援引政府採購法第101 條第2 款規定通知原告刊登政府採購公報顯非具有行政罰之性質，自不以行為人有故意或過失為要件。再者，96年5 月22日修正前共同投標辦法第16條規定，亦未定有可歸責之要件，則如共同投標廠商之一具備政府採購法第101 條各款事由之一，其他共同投標廠商有無可歸責之事由在所不問，招標機關均得依政府採購法第101條通知刊登政府採購公報。
⑷退萬步言，縱認（假設語氣）被告援引政府採購法第101 條第2 款規定通知原告刊登政府採購公報之處分，具有行政罰之性質，而需以行為人主觀上有故意或過失作為要件者，原告主觀上顯亦具有故意或過失之情事。蓋原告推舉芳誠公司更名前之旺隆公司作為共同投標代表廠商，並由旺隆公司負責繳納押標金及履約保證金，顯有全權委託並承擔一切旺隆公司所為行為之效力之意思，對被告而言，原告應承擔旺隆公司一切代表共同投標廠商所為行為之效力。據此，旺隆公司所出具之押標金及履約保證金保險單既非由保險公司所出具，主觀上顯有故意或過失，被告因非司法機關故僅能信賴保險公司查證後所為之書面答覆，並據以引用政府採購法第101
條第2 款規定通知原告刊登政府採購公報，被告所為處分並無違誤之處。
⒏原告引用修正後之共同投標辦法第16條規定，殊不可採。⑴原告主張舊投標辦法逾越授權範圍而應屬無效之規定，被告引用無效規定，顯非適法云云。按共同投標辦法第16條規定乃96年5 月22日始為修正，被告係於95年12月28日發函通知原告引用修正前共同投標辦法第16條規定通知刊登政府採購公報，當時共同投標辦法尚未修正，被告引用當時有效之法律條文自無違誤。至於共同投標辦法第16條規定修法理由僅係不符政府採購法第25條規定立法意旨，而非逾越授權範圍，自無原告所主張無效之問題，況修正後共同投標辦法第16條規定亦係向後生效而無溯及既往之明文，自無原告主張被告所為處分不適法之情事。
⑵原告主張應參照刑法第2 條從舊從輕規定，因此乃一般法律原則依行政程序法第4 條規定於本件應有適用之餘地，而應適用修正後共同投標辦法第16條之規定云云。惟查，通知刊登政府採購公報本身非屬刑罰，本於刑法採罪刑法定主義原則，自無刑法第2 條規定之適用，原告主張洵屬無據，委不足採。況普遍所共認行政法一般法律原則乃指信賴保護、誠信原則、明確性原則、平等原則、比例原則等（行政程序法第4 至7 條規定參照），並無刑法第2條從舊從輕原則，原告主張顯有誤會。
⒐另向鈞院呈明者，另件繫屬鈞院審理芳誠公司與被告間之政府採購法事件訴訟，芳誠公司業於97年10月14日具狀向鈞院撤回起訴在案，足證芳誠公司不再爭執被告對其通知刊登政府採購公報處分之適法性。則本件訴訟被告所為通知原告刊登政府採購公報之處分自亦無違誤。
理 由
一、被告代表人原為劉復龍，97年1 月1 日變更為張怒潮，嗣於97年11月1 日變更為丙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按政府採購法第25條第1 項、第2 項、第5 項、第6 項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」、「共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。」、「共同投標辦法，由主管機關定之」；第50條第1 項、第2 項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。．．．」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」；第101 條第1 項第2 款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」。依前揭政府採購法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法第16條於96年5 月22日修正，修正前規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」（修正後之現行規定為「共同投標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」）
三、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠訴外人旺隆公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費予臺灣產險公司台南分公司，原告與訴外人旺隆公司深信工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及其收據為真正，故據此參加投標及履約。若謂系爭保單與收據為偽造之文件，亦為臺灣產險公司員工所為，旺隆公司與原告並未參與該偽造行為，而屬善意不知情之第三人。縱該等投標文件係屬偽造，亦非原告所偽造或出具，原告本身並未有導致不良廠商之事由，核與政府採購法第101 條第1 項之要件不合。㈡按舊共同投標辦法第16條規定係將政府採購法第101 條之處罰主體，擴張至不具不良事由之廠商，顯已逾越授權範圍，依行政程序法第158 條第1 項第2 款，應屬無效，被告依此無效之條文，將不具不良事由之原告通知刊登政府採購公報，顯非適法。又依刑法之從舊從輕原則，乃屬一般法律原則，依行政程序法第4 條，本案亦應受其拘束，即應以修正後之共同投標辦法為準，故被告將原告刊登於政府採購公報已失其法律依據。㈢刊登政府採購公報之目的係為嚇阻不良廠商再為採購法第101 條第1 項各款之行為，然原告不具不良廠商事由，何來嚇阻之必要，被告所為顯然有違行政程序法第7 條第1 款規定，不符比例性原則。㈣被告依政府採購法規定將原告刊登政府採購公報，致原告於刊登後一定期間內不得參與政府採購，此係被告對原告所為裁罰性之不利處分，乃屬行政罰，故自應以行為人有故意或過失為其處罰要件。而被告僅因原告係旺隆公司之共同投標廠商，即逕依政府採購法規定將原告刊登政府採購公報，對原告是否具有可歸責之事由，全然未為審酌，顯與司法院釋字第275 號解釋意旨相違，被告所為處分難謂適法云云。被告則以㈠與原告共同投標之旺隆公司確有偽造押標金及履約保證金保證保險單之事實，旺隆公司向台灣台南地方法院提起確認保險契約存在訴訟，及改名後之芳誠公司就刊登政府採購公報之處分，向本院對被告提起撤銷之訴，均已經撤回，足認芳誠公司已不再爭執保險單之真正。原告與芳誠公司為共同投標廠商，依共同投標辦法第16條規定，應一併將原告通知刊登政府採購公報，此與原告是否知悉芳誠公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事無涉。㈡又被告係以政府採購法第101 條第2 款「以偽造文件參與投標、訂約或履約」之規定，作成系爭處分，而該款事宜乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反，故系爭處分並不具有行政罰之性質，自不以行為人有故意或過失為要件。再者，96年5 月22日修正前共同投標辦法第16條規定，亦未定有可歸責之要件，則如共同投標廠商之一具備政府採購法第101 條各款事由之一，其他共同投標廠商有無可歸責之事由在所不問，均應予以刊登政府採購公報。㈢退步言，縱認被告援引政府採購法第101 條第2 款規定通知原告刊登政府採購公報之處分，具有行政罰之性質，而需以行為人主觀上有故意或過失為要件，原告既推舉旺隆公司作為共同投標代表廠商，並由旺隆公司負責繳納押標金及履約保證金，顯有全權委託並承擔一切旺隆公司所為行為效力之意思，原告自應承擔旺隆公司之過故過失責任。㈣至共同投標辦法第16條規定於96年5 月22 日 修正，係在被告作成處分之後，被告引用修正前之規定，自無違誤。且共同投標辦法第16條規定修法理由僅係不符政府採購法第25條規定立法意旨，而非逾越授權範圍，自無原告所主張無效之疑義等語資為抗辯。
四、經查，緣原告與旺隆公司共同投標被告所辦理之系爭採購案而得標，嗣後發現有如事實概要欄所示之情事，經被告以系爭處分通知予以刊登採購公報，固據被告提出臺灣產險公司意外保險部95年11月8 日（95）產意字第586 號函、95年11月2 日（95）產意字第576 號函、投標廠商聲明書、開標紀錄、工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單等為證。另經本院調閱台灣台南地方法院96年度保險字第4 號確認保險契約有效案卷及本院96年度訴字第4098號改名後之芳誠公司對被告處分所提起之撤銷之訴案卷。旺隆公司提起確認之訴所主張之事實為保險單為真正；縱認為虛偽，台灣產險公司台南分公司已收受保險費出具保單，保險契約自屬有效。於撤銷訴訟則以芳誠公司與旺隆公司之股東間股權爭議，主張被告招標程序以旺隆公司為得標人，乃程序上之重大瑕疵為由起訴，未於相關訴訟中承認保險單為旺隆公司之經營階層或何員工所偽造。惟有法務部調查局97年3 月13日調科貳字第09700090290 號函復各該保險單上印文不符之鑑定結果附於民事卷內。另民事確認之訴之被告即台灣產險公司，於該案抗辯疑係旺隆公司實際負責人亦為負責系爭標案投標事宜之戊○○與其公司離職之員工王仁甫所為。惟證人戊○○曾於該案中證稱該保單係伊支付與台灣產險公司台南分公司之員工保險費10萬元後，該公司職員在1 樓交付予伊，相關事宜是伊與該公司員工郭明德接洽等語（見上開民事卷第23頁）。嗣各該案件已經更名後之芳誠公司先後撤回，未經審判上為何等事實認定，此有民事案卷影本及本院另案芳誠公司所提撤銷之訴案卷可憑。又證人戊○○於本院結證仍稱該保險單係台灣產險公司台南分公司所出具，伊遭被告向台南地方法院檢察署告發偽造保險單一案尚在該署偵查中（見本院卷第243 頁以下）。另本院以電話向台灣台南地方法院檢察署商借案卷未果，該署並復以尚未偵結，亦有電話紀錄附於本院卷第219 頁可憑。綜合上情，系爭押標金保證金保證保險單乃屬偽造一節，固應可認定，然係何人所為，則尚有未明。
五、按行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」；第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」。又政府採購法第102 條第3 項規定：「申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」；第103 條第1 項第1 款規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」準此可知，對於具有政府採購法第101 條第1 項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報，執行之結果則使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、決標。亦即禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投標之資格、權利，且影響其名譽，自已該當前揭行政罰法第2 條所稱之不利處分。固然被告抗辯依行政罰法第1 條規定，所謂行政罰必需係違反行政法上義務而受罰，政府採購法第101 條第1 項各款事由是否均屬行政法上義務之違反，容有逐一探究之必要，惟現行政府採購法採用雙階理論將招標程序認屬公法行為之範疇，於此階段課予投標廠商應負之義務，以達到政府採購法第1 條所揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，自屬行政法上之義務。而本件處分所依據之事實，即與原告共同投標之旺隆公司於招標程序中提出偽造之文件參與投標，所涉者自屬行政法上義務之違反。故被告以共同投標為由，一併對原告作成刊登政府採購公報之不利處分，應認屬於一種行政罰。被告抗辯此屬契約義務之違反，非行政法上義務之違反，故系爭處分非屬行政罰云云，惟此階段雙方尚未訂立何等契約，何來契約義務可言，被告抗辯顯難成立。
六、次查，現行國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，乃現行行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，而不再採用所謂「推定過失責任」立法體例。查政府採購法係於87年5 月27日制定；依該法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4 月26日制定發布，均係行政罰法制定施行之前所為之立法。96年5 月22日修正前之共同投標辦法第16條規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」，未區別共同投標廠商就該法第101 條第1
項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7 條之意旨，本院自得拒絕適用。故系爭處分之合法與否，自應先行探究原告對於旺隆公司提出偽造之押標金保證金保證保險單參與投標之違章行為，是否具有無故意過失？
七、關於系爭保險單究為何人所偽造一節，雖迄今未明，惟證人戊○○於本院結證稱「（證人為何找原告志鴻公司共同投標？）此係一聯合承攬工作，須有水電及空調之廠商作搭配，原告係我朋友所介紹，是誰介紹已記不得，當時我們雖有找幾個廠商，並非每個廠商皆願意投標，當時係甲○○先生本人願意。我們皆以電話作聯繫，待至公證單位用印後我們才有密切接觸。」、「（保險契約訂定過程由誰主導？志鴻公司是否有參與？保險費之繳納又如何？）是我主導，保險費亦由我所出，其並未參與。我與志鴻公司事實上並不熟悉，我們僅是於商場上協議，於工程金額部分我們即佔了百分之7 、80，我們亦擔心志鴻公司不願分攤保險金，故由我們主導，原告僅幫我們提供共同協議並親自來用印外，其他事務皆由我們處理。」、「（關於保險單之爭議原告是否不清楚？）是，我甚至從甲○○先生（按原告代表人）口中得知其不知有保險單之事。」、「（於準備投標文件過程中，證人是否有告知蔡先生押標金如何處理？）沒有，其表示由我們處理。」、「（本案招標金額總共多少？）3 億8,380 萬。」、「（原告既占有2 成，當時是否未考慮押標金或履約保證金之成本負擔？）事實上我們作類似這樣的工作，最後有可能走上借牌一途，以當時物價上漲情形下，水電部分蔡先生表明並不樂意承包，因會虧損，我們當時雖延攬其參與我們，惟將來分工情形尚不清楚，故初期簽約皆由我們自己處理。」等語（見本院97年12月10日準備程序筆錄）。另被告承辦人魏杰於同一日準備程序中亦結證稱伊未見過旺隆公司之登記負責人丁○○，本案投標之過程，伊僅接觸過戊○○，從未與原告公司之任何人有過接觸。足認原告公司係經人介紹初次與旺隆公司合作參與投標，於雙方合作之過程尚僅只於出具文件參與投標而已，至於得標後如何分工進行工程及利潤分配事宜，均未觸及；相關投標事宜均係旺隆公司實際負責人戊○○獨自決意進行，原告公司並未參與，對於系爭保險單為偽造一節也毫無所悉。故縱認保險單係出於偽造，也難認原告之代表人等對於此情，有何故意過失之責任。況被告為處分機關從未就此原告之主觀責任負其舉證責任，空言原告與旺隆公司為共同投標人，即應承受旺隆公司違章責任，顯屬無據。
八、綜上所述，本件被告以共同投標之旺隆公司於投標過程中提出偽造之押標金保證金保證保險單，依政府採購法第101 條第1 項第2 款及共同投標辦法第16條規定，通知原告將刊登政府採購公報，疏未查證原告有何故意過失，於本件訴訟中亦未能證明原告有故意過失之主觀責任條件，即遽予裁處，並於嗣後作成之異議處理結果為異議無理由之決定，均有違誤。申訴審議機關未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98 　年　　 2　　月　　19 　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　鄭 小 康
法 官　陳　秀 媖
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98 　年　　 2　　月　　19 　日書記官 陳 又 慈