臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第00973號｜法律人

臺北高等行政法院判決 96年度訴字第00973號原　　　告　鳳勝實業股份有限公司代　表　人　甲○○（董事長）訴訟代理人　范清銘律師林哲誠律師曾怡敏律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　湯金全（主任委員）訴訟代理人　丁○兼送達代收人乙○○ 丙○○ 上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年1 月12日院臺訴字第0960080042號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：緣被告依據行政院南部聯合服務中心傳真函，以嘉義縣6 家預拌混凝土業者聯合哄抬預拌混凝土單價，漲幅近30% ，形成壟斷，及不具名民眾於民國（下同）94年8 月2 日反映嘉義縣PC水泥混凝土狂抬高價，每立方公尺預拌混凝土調高新臺幣（下同）200 元至300 元等情。經被告調查結果，以原告與臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）、亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）、泉豐碎石廠股份有限公司（下稱泉豐公司）、嘉義混凝土工業股份有限公司（下稱嘉義公司）、掌石企業股份有限公司（下稱掌石公司）、任建企業股份有限公司（下稱任建公司）、弘晟水泥製品股份有限公司（下稱弘晟公司）、福楹混凝土股份有限公司（下稱福楹公司）、宏益達建材企業有限公司（下稱宏益達公司）等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以95年5 月19日公處字第095052號處分書（下稱原處分）命原告及其餘臺泥公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰271 萬元及就其餘臺泥公司等亦分別處不同金額罰鍰在案。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分關於原告之部分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之主張：甲、原告主張之理由：一、原告與業者相互調料與聯合決定售價無關，原處分以此推論原告與其他業者具有聯合調漲價格之意思聯絡，顯然邏輯錯誤，依行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知相對人。」惟原處分並未遵守證據原則，純屬推論及臆測，委無可取。分述如下：㈠關於違法行為意思聯絡之採認，被告並未取得業者進行意思聯絡之書面文件、契約，或廠商間通聯記錄、會議協商經過等作為聯合行為之論據。原處分如認定原告與業者合意調整預拌混凝土價格構成聯合行為，即應舉證說明意思聯絡之存在，其竟不當擴張公平交易法規定，未證明原告與業者於何時、何地、由何人以何種方式進行價格合意，反將舉證責任加以倒置，要求原告須對其調價行為提出合理解釋以證明自身不具備聯合行為之合意，顯然違反證據法則。而從經驗法則判斷，營利事業追求利潤為正常行為，預拌混凝土業者因競爭激烈，獲利有限，追求股東權益，視市場及成本狀況調整價格，並無不當。原處分如認定某次調漲違法，自須針對特定指控事實舉證其原委。㈡被告原處分所採惟一證據係嘉義地區預拌混凝土下游業者之匿名陳述，所為陳述亦僅屬臆測之詞。再者，該等下游業者對於原告與業者是否有聯合調漲價格或聯合限制交易對象之合意，以何種方式進行合意，並未提出任何證據佐證，核屬傳聞，本不應採為證據。此外，該等下游業者之陳述僅泛稱嘉義地區預拌混凝土價格已遭聯合控制，然並未具體指明由哪幾家業者聯合，是否包括原告，況預拌混凝土價格之調漲客觀上對下游業者不利，該等下游業者與原告及業者係立於利害衝突之地位，混凝土供應為競爭激烈產業，原處分僅憑下游業者之片面陳述，遽認原告與業者有聯合調漲價格之合意，顯違反證據法則。㈢原告與業者相互調料與聯合調漲價格無涉： ⒈原處分未說明何次調料與何次價格調漲或所謂聯合行為之關連，泛指原告以調料方式進行聯合行為，不符證據法則： ⑴原處分雖指摘原告與其他業者以調料方式作為聯合行為之意思連絡，惟原處分未舉證或說明原告何次調料與原告或其他業者何次價格調漲或所謂聯合行為之關連為何，僅泛指原告以調料方式進行聯合行為云云，殊無可採。 ⑵此外，原處分指摘原告與其他業者調料價格一致，然並未提出任何證據以資佐證，顯悖於證據法則。 ⒉原處分未能舉證證明原告與業者聯合漲價之合意，竟稱原告與業者係利用相互調料作為意思聯絡方式之一，達到聯合調漲售價之目的云云。惟此項推論，並無合理邏輯。原處分亦未說明同業調料與對下游產品價格何涉，查預拌混凝土具即時生產、即時施工之特性，只能服務區域性客戶，原告與業者偶因機械故障、出貨不及、砂石缺料或工地太遠等原因，須向同業相互調料，殆為預拌混凝土業界慣例。原處分未解預拌混凝土市場生態，竟武斷認定稱攪拌機故障時通常可立即排除，砂石與水泥缺料時，亦可預先因應安排進料，另出貨不及涉及出貨流程管理，毋須透過相互調料達成，至於工地太遠之個案，因運費成本因素，本無競爭優勢，可事先不接單，若透過調料途徑，雖可減少運費成本，惟經由彼此事先協議約定之相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言，實屬武斷而有違經濟事實。 ⒊原告與業者相互調料之結果不影響原告與業者對下游業者之價格： ⑴原告與業者相互調料屬於同業間因需要所做互助行為，調料價格為銷售成本之一，但不當然直接影響原告與業者對下游業者之價格。預拌混凝土業者向同業調料後並售予客戶，調料價格為成本之一，本來即應低於對客戶之售價，而調料既為業者因應突發狀況的權宜之計，在任何業界皆多少給予同業優惠待遇，並無異常。原處分竟認原告及業者長期以來藉口成本上揚，調漲預拌混凝土售價，惟原告及業者卻以較低價格相互調料，是原告與業者對外聯合調漲之行為應無正當理由云云，顯有違經驗法則。 ⑵原告與業者因協議而相互調料，僅為同業為因應商業活動中偶發需求相互協議的結果，亦不影響原告與業者對下游業者之價格，更不會造成原告與業者預拌混凝土價格之一致。原處分及訴願決定曲解原告與業者相互調料之行為係與業者間之合意調漲價格之行為，完全違反經驗法則，應予撤銷。 ⑶原處分及訴願決定未能舉證證明原告與業者聯合漲價之合意，竟認定原告與業者係利用相互調料作為意思聯絡方式之一，達到聯合調漲售價之目的云云；訴願決定在毫無證據之情況下卻稱：「經由彼此事先協議約定之相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言，而有違經濟理性，其意圖殊為可議。」云云，明顯主觀臆測，自悖於證據法則。 ⑷其他地區預拌混凝土業者是否及如何透過相互調料進行聯合調漲價格，殆與本件無涉，不能因此即否定預拌混凝土同業間有相互調料之必要性，更不能因此即謂預拌混凝土同業相互調料其目的皆在於聯合調漲價格。以預拌混凝土具即時生產、即時施工之特性，只能服務區域性客戶，原告與業者或因機械故障、出貨不及、砂石缺料、工地太遠或同一時間有數個客戶工地需進行施工等突發狀況，偶須向同業相互調料，始能維持商業活動之順利進行，殆為預拌混凝土業界慣例，也是業者生存之道，對消費者亦屬有利。原處分未能舉證相互調料與聯合調漲價格之關係，復未說明原告如何透過向同業調料而進行聯合調漲價格，實難令人信服。至於原告倘遭遇機械故障、出貨不及、砂石缺料或工地太遠缺料等異常突發情況時何以不能向同業調料，原處分及訴願決定亦乏合理解釋，僅憑藉主觀臆測即認定相互調料為聯合行為之預備，洵無足採。二、原告就預拌混凝土並未有不報價之情形，原處分認定事實顯有錯誤：㈠本件訴願決定認為「在系爭違法期間，訴願人及其他受處分人等均不再如同以往之交易習慣，主動向下游業者報價。訴願人及其他受處分人此種不為競爭之行為，顯悖於競爭常態。」云云，據此認定原告有聯合行為之合意。㈡惟原告就嘉義地區預拌混凝土從未有經客戶詢價後而不報價之情形存在，原處分就此未提出任何直接證據。至於其他被處分同業是否有不報價之情形，原告並不清楚。惟縱被處分同業有不報價之情形，亦與原告無涉。原處分未有積極證據證明原告有不主動報價之情形，率爾認定原告有與其他業者聯合調漲價格之意思聯絡，顯有違證據法則。三、原處分對於價格一致性之認定基準有誤，且認定亦有不備理由之違法：㈠原處分認定原告與其他業者聯合調漲預拌混凝土之價格，並認定調漲價格外觀上具有一致性云云，然並未具體指明原告及業者何次調漲價格屬於聯合行為，以及聯合調漲價格之時間、涉及聯合行為之產品種類及規格為何，其處分顯不備理由。且原處分雖稱調漲價格一致，惟究竟係時間、價格或漲幅之一致，亦未具體指明，該處分不備理由，應予撤銷。㈡預拌混凝土之價格，依其規格不同、是否含運費及是否含加值稅而有別。原處分未說明其所指述之價格一致，究指依何種標準比較之價格，其據以認定預拌混凝土價格一致，顯有不當及誤解。查預拌混凝土之品名規格，區分抗壓強度．坍度．粒徑，而預拌混凝土之價售，依粒徑及坍度不同而不同。因此，同樣是3,000 磅之預拌混凝土，其價格亦因其粒徑及坍度之差別而有不同。然原處分所提及3,000 磅預拌混凝土價格時，全然未區分其品名規格或粒徑和坍度之不同，以此認定原告與業者價格一致，實不可採。㈢此外，原告銷售預拌混凝土，按例提供客戶報價，惟報價未必等於買賣雙方協議後之售價，原處分未說明原告究係報價或售價與其它業者一致，其推定預拌混凝土之價格一致，認定基準不明，顯有重大違誤。四、原處分認為93年10月至94年1 月間原告與其他10家被處分業者混凝土價格之調漲具有一致性，因此違反聯合行為之禁制規定云云。惟細究原處分所述及原告及其他業者3,000 磅預拌混凝土於93年10月至94年1 月間之價格變動情形，並無外觀上之一致性可言，原處分之認定顯有錯誤，說明如下：㈠原處分雖表示原告93年12月3,000 磅預拌混凝土售價為每立方公尺1,800 元（註：原處分未說明是否含稅）惟就同一時期其他被處分業者之售價，原處分僅敘及嘉義公司為1,720 元、宏益達公司1,850 元以及亞東公司1,800 元，然原處分並未說明該等公司之售價是否含稅，根本無法為比較之基礎，亦無由證明有何調漲價格之一致性。㈡原處分雖表示原告94年1 月3,000 磅預拌混凝土售價為每立方公尺1,750 元（註：原處分未說明是否含稅）惟就同一時期其他被處分業者之售價，原處分僅敘及臺泥公司為1,730 元（未含稅），除此之外，同一時間其他被處分業者3,000 磅預拌混凝土售價為何，原處分則完全未述及。㈢整理原處分引述原告及其他10家業者3,000 磅預拌混凝土之價格變動情形，供鈞院卓參。依原處分所載93年10月至94年1 月間各業者之預拌混凝土之售價觀之，原告與各業者間實際上根本未有價格一致性之情形。被告毫無證據即率爾認定原告與其他業者預拌混凝土調漲價格具有一致性，實有悖於證據法則。五、原告調漲價格並未影響嘉義地區預拌混凝土之市場功能，不符聯合行為要件，原處分應予撤銷：㈠依公平交易法第7 條第2 項規定，聯合行為以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。因此倘原告調漲預拌混凝土價格並未影響嘉義地區預拌混凝土之市場功能，即不構成聯合行為。㈡查嘉義地區預拌混凝土業因競爭激烈，合法業者尚須與無照且成本較低之非法業者競爭，普遍生存不易，獲利微薄。而原告嘉義廠93年度全年度營業毛利僅佔營業額2.52% ，原告之規模影響力皆極有限。而原告93年10月至94年1 月營業毛利合計僅3,974,868 元，可謂辛苦經營。嘉義地區預拌混凝土業屬艱苦產業，而任何產業之生存，皆應有合理之利潤，原告之調價行為，僅係免除虧損或獲取薄利之合理經濟行為，根本不致影響市場功能，亦無礙系爭市場之市場功能。何況如前述，預拌混凝土市場進入容易，如真有暴利，隨時有新的業者可自由加入，原告及其他十多家被處分同業並無控制市場之能力。原處分及訴願決定未詳析原告調漲價格對市場功能之影響，針對各個資本低、獲利低的混凝土業者調價行為，予以懲戒，無疑對業者經營之困難雪上加霜。而預拌混凝土品質攸關所有公共工程或建築之品質，原處分懲罰產業合理調價，造成產業無利可圖，恐將造成部份混凝土業者降低產品品質以求生存之不良惡果，對我國工程品質、大眾安全之維護有害無利，而工程品質為國家整體經濟重要環節，原處分既未說明業者在激烈競爭下調價對市場功能之影響，又以271 萬元高額罰金處罰原告合理調價行為，造成業者生存更益艱難，其處分除不符「影響市場」功能要件外，完全不符國家利益，原處分及訴願決定自應予撤銷，以容許業者合理生存之條件。六、預拌混凝土市場為競爭激烈之市場，並非區域性寡占市場，原處分及訴願決定對於預拌混凝土產業概況認知錯誤，致推論錯誤。㈠原處分及訴願決定就預拌混凝土產業概況之分析，認為預拌混凝土市場係屬「區域性寡占市場」。惟所謂寡占市場，至少應包含競爭廠商家數少及市場長期存在進入障礙兩項特徵。預拌混凝土並非高科技產業，加入市場資金門檻甚低，業者只須投資不到兩千萬元購買機器設備並承租廠地及車輛，即可設廠進入市場競爭，以本件被處分之預拌混凝土業者宏益達公司為例，其資本額僅6 百萬元）。正因如此，市場上存在許多非法預拌混凝土業者。就嘉義地區預拌混凝土市場而言，合法登記之預拌混凝土業者即有11家之多，原告在嘉義地區須與10家合法登記業者競爭加上非法業者及車程在約1.5 小時以內之嘉義地區鄰近縣市包括雲林及新營地區之預拌混凝土業者競爭。職是，嘉義地區預拌混凝土市場絕非區域性寡占市場，且隨時可能有新業者加入。原處分及訴願決定對於預拌混凝土產業概況分析錯誤，其以該分析為前提所做成之結論，自難期允當。㈡關於預拌混凝土市場是否為寡占市場，訴願決定認為「預拌混凝土業者隨著產量之增加，平均固定成本隨之增加，而有規模經濟。」、「其平均成本遠低於潛在競爭者之平均成本，而此絕對成本之優勢自然形成了潛在競爭者進入該市場之參進障礙，是原處分認定預拌混凝土市場屬一區域性寡占市場，並無違誤。」云云。惟寡占市場係因市場進入困難而形成。理論上可能係導因法律保障、技術控制或因資本需求過高致成為潛在競爭者之進入障礙。本案嘉義地區混凝土市場完全無法律保障、技術控制或高資本需求之寡占市場形成條件，故絕非寡占市場。至於事業因產量增加導致平均成本降低，各產業皆然，不足以此解釋預拌混凝土市場有所謂進入之障礙。且事實上，每一市場新加入者皆有開設成本，除非成本過高，不應以新設成本認定為進入市場之障礙，預拌混凝土市場亦不例外。訴願決定竟以新進入者平均成本較高，推論出預拌混凝土市場屬區域性寡占市場，顯有錯誤。七、原告是否虧損或預拌混凝土市場是否供過於求，不足以證明原告具有聯合行為之動機和誘因。原處分及訴願決定並無證據證明原告與其他業者間有聯合行為，僅泛稱原告93年呈虧損之狀態而預拌混凝土市場處於供過於求之狀態，即推定原告有聯合調漲價格之動機和誘因，實有悖於證據法則。然縱有虧損，亦不表示在競爭激烈的產業會進行聯合行為。再者，預拌混凝土屬批量生產而非連續性生產，無所謂供過於求之問題，在預拌混凝土市場，產品需求與價格未必成正比。原處分認定原告及其它業者在市場需求量減少情形下，卻能持續調漲預拌混凝土售價，為不合理云云，顯對預拌混凝土市場及其定價模式有所誤解，應予撤銷。八、就被告96年4 月4 日答辯狀所述，提出反駁：㈠原告並未與其他被處分業者為相互調料價格之協議，被告之認定並無證據，純屬臆測。被告答辯狀稱：「因約定相互調料價格之結果，使各家業者成本及售價趨於一致，而為彼此之間不為競爭、進行配額之具體實踐。」，惟原告雖曾向國產公司、臺泥公司及嘉義公司調料，但彼此從未為相互調料價格之協議。原處分毫無證據即空言指稱原告為相互調料價格之協議，委無可取。㈡被告迄未說明原告與業者相互調料與聯合決定售價之關聯為何，即臆測原告與其他業者具有聯合調漲價格之意思聯絡，顯有悖於證據法則： ⒈被告未能證明原告與業者有聯合漲價之合意，竟稱原告與業者係利用相互調料作為意思聯絡方式之一，達到聯合調漲售價之目的，並於答辯狀指稱：「此種相互調料支援之行為，實為預拌混凝土業者間，在踐行彼此分配數量、不為競爭之勾結時最常見的手段之一，此觀被告就台灣各地區預拌混凝土業者從事聯合行為曾為之諸多處分即知。」云云。惟查，個案事實不同，均須具體證據證明，不容主關臆測。其他地區預拌混凝土業者是否及如何透過相互調料進行聯合調漲價格，殆與本件無涉，不能因此即否定預拌混凝土同業間有相互調料之必要性，更不能因此即謂預拌混凝土同業相互調料其目的皆在於聯合調漲價格。被告僅以其過去對預拌混凝土業者所為之聯合行為處分，即臆測原告於嘉義地區預拌混凝土市場調料之原因與過去受被告處分之其他地區預拌混凝土業者相互調料之原因相同，實無可採。 ⒉被告未能舉證相互調料與聯合調漲價格之關係，復未說明原告如何透過向同業調料而進行聯合調漲價格，其遽行處分實難令人信服。至於原告倘因實際需求（例如：遭遇機械故障、出貨不及、砂石缺料或工地太遠缺料等產業慣見突發情況時）而有向同業調料之必要，為何被告仍認為法所不許，其理由及正當性如何，原處分及訴願決定均乏合理解釋，僅憑藉主觀臆測即認定相互調料為違法之聯合行為之預備云云，此類預設「業界調料必屬違法」之成見，洵無足採。九、鈞院所審理之另案96年度訴字第732 號，係由同為本件原處分被處分人之一臺泥公司對被告提起之行政訴訟，被告之訴訟代理人於96年9 月14日該案準備程序時已確認本件行政處分之具體範圍為：㈠原處分之標的為「3,000 磅」之預拌混凝土，而非2,000 磅或5,000 磅之預拌混凝土。㈡原處分所指摘之「價格」一致性係指「報價」而非售價。㈢被處分業者於93年10月至93年12月之報價是含稅及運費，94年1 月則不含稅。㈣原處分之聯合行為期間為「93年10月至94年1月」。十、查被告原處分中所提及各項數據資料極為紊亂，且大多數超出前述被告所確定原處分之範圍。例如原處分所述敘之日期涵蓋92年至95年；原處分所提及之預拌混凝土涵蓋2,000 磅、3,000 磅甚至5,000 磅；原處分有多處價格係指「售價」或「簽約價」（即售價）而非「報價」；亦有多處所提及之「報價」係不含稅、或含稅或根本未說明是否含稅及運費。由原處分書雜亂無章之數據資料即可見被告調查之草率，若非被告於96年9 月14日於鈞院庭訊時依鈞院要求確認本件行政處分之具體範圍，原告根本無法單憑原處分內容了解並特定原處分之範圍為何，故原處分違反行政程序法第5 條：「行政行為之內容應明確」之規定，至屬灼然。 、被告處分認定原告違反聯合行為主要之依據為：⑴被處分業者報價客觀上具有一致性；⑵被處分業者相互調料；及⑶被處分業者不主動報價。原告謹依據前述被告所確定之處分範圍，依據前述被告認定原告構成聯合行為之依據，重新整理被告原處分所敘述之數據資料並說明如下（就被告原處分內容逾越前述被告確認處分範圍之部分，應排除不論）：㈠93年10月至94年1 月期間被處分業者3,000 磅預拌混凝土報價情形：原告依本件原處分所敘述之數據資料就93年10月至94年1 月期間3,000 磅預拌混凝土報價整理如原告證8 及原告證9 號。由上開資料可看出，被告所調查之報價數據資料，無論是否屬實，根本不足以證明93年10月至94年1 月期間被處分業者之「報價」有何客觀上價格一致性之情形。㈡93年10月至94年1 月期間被處分業者相互調料情形：原告依被告原處分之敘述，就93年10月至94年1 月期間，被處分業者就3,000 磅預拌混凝土相互調料之情形整理如原證10。依上開整理亦可看出被告唯一之敘述為「93年5 、7 、11月之劉厝里（6 期）乙案，臺泥向亞東調料，其3,000 磅混凝土每立方公尺1,286 元」，姑不論被告就此項惟一之敘述未提出證據以實其說，且無論是否屬實皆與原告無涉，被告僅憑此一證據根本無法證明93年10月至94年1 月期間被處分業者有何相互調料而具有聯合行為意思聯絡之事實。㈢93年10月至94年1 月期間被處分業者不主動報價之情形：原告依被告原處分書之敘述，就93年10月至94年1 月期間，被處分業者就3,000 磅預拌混凝土不主動報價之情形整理如原證告11號。依該資料，被告所引述之唯一證據只有匿名Ｄ業者之陳述：「93年10月後，就沒有接到嘉義各預拌混凝土廠前來推銷，都要本公司主動詢問。」㈣又依原告證9 號所示，被告原處分書所敘述之所有數據資料（包含原處分所引述所有匿名下游業者之陳述）中，除匿名Ｎ業者曾表示「93年12月因某公共工程案向鳳勝、亞東詢價，3,000 磅預拌混凝土報價皆為每立方公尺1,800 元」外，完全未述及原告於93年10月至94年1 月期間就3,000 磅預拌混凝土有任何報價之數據資料。被告於97年1 月22日準備程序時亦自承僅有Ｎ業者提及原告之報價。查原告於93年12月期間就嘉義地區公共工程案件並未曾就3,000 磅預拌混凝土為任何報價，Ｎ業者之陳述與事實不符。被告竟僅憑與原告居於利害關係之匿名Ｎ業者片面之口頭陳述，未盡調查之責，即認定93年10月至94年1 月期間原告與其他所有被處分業者之「報價」有客觀上價格一致性之情形，並認定原告與其他被處分業者間具有聯合調漲價格之意思聯絡，顯然違法不當。㈤況且被告迄今完全未能明原告有所述之報價、調料或不主動報價情形，僅單憑主觀臆測即認定原告構成聯合行為，有違證據法則。 、原處分對原告課以271 萬元罰鍰，涉及權力濫用之裁量瑕疵，依法應予以撤銷：㈠關於行政機關違法裁量之效力，行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政訴訟法第4 條第2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」此外，行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」最高法院93年判字第968 號判決揭櫫：「濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法。」職是，鈞院應對於原處分進行合法性審查，於認定有違法裁量情事時，應將原處分撤銷。㈡縱令原告違反聯合行為之禁制規定，惟原處分違反公平交易法授權之目的，與公平交易法施行細則第36條所定之審酌因素具有不正當之聯結，有濫用權力之違法，應予撤銷： ⒈公平交易法施行細則第36條：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」基此，被告依公平交易法第41條前段規定行使裁量時，應依同法施行細則規定審酌所列事項，方符公平交易法授權裁量之目的。 ⒉行政罰法第18條規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」原告之嘉義廠93年度全年度營業毛利僅佔營業額2.52% ，然被告竟處原告271 萬元之罰鍰，顯然失之過苛，亦有違比例原則，應予撤銷。乙、被告主張之理由：一、公平交易法第7 條第1 項至第3 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」又第14條第1 項本文規定：「事業不得為聯合行為。」是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反上開規定。二、有關原告訴稱原處分並無任何直接證據證明原告與其他事業就價格之決定有任何意思聯絡，逕以相互調料及不主動報價推論原告與業者間具有聯合決定價格之合意，違反經驗法則及證據法則乙節，說明如下：㈠認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；以間接證據認定聯合行為合意之存在，除不乏各國競爭主管機關之執法經驗，被告亦有眾多案例，並迭獲行政法院之肯認： ⒈按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。 ⒉公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此觀同法第7 條第3 項規定自明。故2 個或2 個以上之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，足以形成外在行為之一致性。若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據（如誘因、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。 ⒊原處分縱無直接證據，惟查原告及其他被處分人於93年下旬至94年初對下游業者之報價都一致，縱實際成交價格或有不一，然在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人報價一致之行為，以及成交價格上漲趨勢，已足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能，合致本法聯合行為之構成要件，並無疑義。是被告綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，已足堪認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋，則原處分合於證據法則之要求，要無疑義。況以間接證據認定聯合行為合意之存在，除不乏各國競爭主管機關之執法經驗，被告亦有眾多聯合行為案例，係以間接證據作為認定違法事實之基礎，並迭獲行政法院之肯認，此可參照鈞院89年度訴字第258 號、89年度訴字第2290號判決，最高行政法院亦遞予維持。故原告所謂被告過去處分案例，至少須取得業者進行意思聯絡之書面文件、契約，或廠商通聯紀錄、會議協商經過以為違法論據，實屬重大誤解，洵無足採。㈡原告訴稱原處分僅憑下游業者供詞作為聯合行為意思聯絡之唯一證據云云，惟按原處分認定原告違反本法有關聯合行為等禁制規定之基礎，在於經調查後對系爭混凝土市場之相關數據分析，以及原告及其他被處分人等間反常之交易行為，並佐下游業者之陳述以之強化比對。亦即，下游業者之陳述，乃在佐證被告經調查後之市場經濟與法律分析，而非原處分認定原告違法之唯一證據，是原告所謂原處分以下游業者之匿名陳述作為唯一證據，而不符證據法則等語，顯屬企圖混淆視聽之詞，詳言之： ⒈本案之各被處分人，在93年10月至94年1 月間，於水泥、砂石、運輸管銷費等3 項混凝土之主要變動成本並無明顯上揚之情形下，卻同時間大幅度同步漲價，已顯不合理。 ⒉系爭混凝土市場因該地區重大公共工程案量減少，故需求下滑而導致市場萎縮，原告與其他被處分人普遍產能閒置，生產力過剩，此觀部分預拌混凝土業者改組、縮編或轉租予其他業者經營即明（如大發經營階層改組、原告之嘉泰廠縮編為發貨站、煜昌轉租予亞東公司布袋廠、東聯轉租予亞東公司嘉義廠經營等）。惟原告與其他被處分人等卻持續調漲預拌混凝土之售價，已明顯與供需原則相違背。 ⒊預拌混凝土之交易實務上，業者為爭取客戶，其業務員莫不主動與客戶接洽，以探尋客戶之需求，並主動報價，惟在系爭違法期間，原告及其他被處分人等均不再如同以往主動報價，甚至面對下游業者之詢價不願報價，則原告及其他被處分人等間此種不為競爭之行為，則顯悖於競爭常態。 ⒋況佐以被告訪查下游業者所得之證詞，在在均足證原告與其他被處分人間確有意思聯絡，就系爭市場之預拌混凝土供貨數量進行分配，並就其價格進行共謀調漲，進而影響系爭預拌混凝土市場之供需。是原處分認定原告違反本法之基礎，當符合吾人客觀之智識經驗，而非主觀之臆測，更非事理之所無，故原告所謂原處分認定原告與其他被處分人間具有聯合行為合意，違反經驗法則云云，殊屬無據，委無可採。㈢原告訴稱業者相互調料行為與聯合調漲價格無涉乙節： ⒈本案被處分人等固有聲稱因工廠產能、位置、區域之不同，業者間鮮有調料情形，惟依被告調查結果，原告與其他被處分人間確有相互調料之情事。按同業間是否進行調料，應依供需雙方於需求當時個別為之，倘於需求未發生前，即商妥同業間之相互調料價格，將致使原有各家廠商，因生產、管理、銷售等成本不一致及所導致之價格不一致之現象，因約定相互調料價格之結果，使各家業者成本及售價趨於一致，而為彼此之間不為競爭、進行配額之具體實踐。觀諸被處分人臺泥公司證稱，「如弘晟、國產、亞東、嘉義、鳳勝等同業，本公司也不會拒絕其向本公司調料，相互調料之單價同一時間均相同」，原告亦自承「本公司（於93年9 月至94年6 月間）幫嘉義（指嘉義公司）之俐達營造出料為例，該工程係宏都建設之『磐石』建設個案，工地在太保市，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,540 元（按此案為舊案，嘉義早已簽訂此案，動工時間拖了一陣子），本公司售價確實偏低，本公司之出料價格係以嘉義當初與俐達營造之簽訂價格供料，主要是考量以後本公司不排除也有類似情形，故有相互支援之做法」。按原告與其他被處分人之生產成本並不相同，預拌混凝土之品質亦有差異，同業間因相互調料結果，原告之混凝土品質及商譽等亦會受到影響，對於預拌混凝土業者而言，預拌混凝土品質較優良之業者，原可以高價賣出，卻因同業間調料，而以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，此種在競爭常態下犧牲本身利潤之行為，明顯悖於常情。 ⒉揆諸上開理由，原告與其他被處分人間之互相調料行為，乃在就超出或不足彼此事先所約定出貨比率之部分實施支援，其並非如原告所言，為預拌混凝土業界之慣例；相反地，此種相互調料支援之行為，實為預拌混凝土業者間，在踐行彼此分配數量、不為競爭之勾結時最常見的手段之一，此觀被告就臺灣各地區預拌混凝土業者從事聯合行為曾為之諸多處分即知（如臺中地區、宜蘭地區、桃園地區、彰化地區、雲林地區及澎湖縣等地區之預拌混凝土業者為聯合行為等案），且該等處分案並迭獲行政法院之肯認，足證原告所言機械故障、出貨不及、砂石缺料、工地太遠，以及調料成本低於外售成本，屬同業互惠性質等語，純屬推託狡飾之詞，其無足昭信，至為顯然。㈣原告訴稱並未有不主動報價情形，原處分認定事實顯有錯誤云云，查原處分係經調查發現，預拌混凝土市場由於產品性質近似，競爭激烈，業者間為爭取客戶，業務員向會主動與客戶接洽，探尋客戶需求，並主動報價爭取交易機會。然被處分人等於93年10、11月起不主動報價或僅有1 家主動前往報價，與以往多家主動報價情形顯有不同，此舉不但與業者己身利益相違背，甚且，原告與其他被處分人於客戶詢價時，報價幾為一致，此有下游業者Ｅ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｒ、Ｖ、Ｗ之陳述紀錄在卷可稽，Ｎ業者並證稱，93年12月因朴子市公所公共工程案，曾向原告、亞東公司詢價，2 家就3,000 磅預拌混凝土報價均為1,800 元。以上，均有事證可稽，原告所訴，自無足採。三、原告訴稱原處分認定預拌混凝土同業共同調價具價格一致性與事實不符乙節，說明如下：㈠按合意之聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足。原告與其他被處分人之3,000 磅預拌混凝土平均售價，自93年初以來皆呈現上揚情形，且自93年10月至94年1 月間在成本無明顯上揚情形下，預拌混凝土售價每立方公尺調漲約150 至200 元間。渠等價格之調漲在外觀上具一致性，且多次調漲後，並至少維持至94年10月。然在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人之報價一致行為，並造成成交價格同步上漲趨勢，已足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能，其合致聯合行為之構成要件，洵堪認定。㈡原告於調查期間亦自承，「集揚93年4 月供料之工地位於新港西庄、93年5 月供料之工地位於新港安和，以上3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,480 元。久允93年3 月供料之工地位於鹿草西井，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1450元，93年4 月、5 月供料之工地位於六腳鄉，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,500 元，93年5 月供料之工地位於六腳鄉新店，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,500 元，94年1 月供料之工地位於鹿草鄉公所，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,750 元，94年4 月至7 月供料之工地位於潭仔墘廟，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,750 元。通勝93年1 月供料之工地位於新港水利會，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,450 元，93年6 月供料之工地位於新港，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,580 元，93年8 月供料之工地位於月眉，2,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,500 元，93年10月至11月供料之工地位於新港，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,680 元，以上均含稅」，足認原告之預拌混凝土售價自93年3 月至94年7 月呈現逐漸上揚趨勢，並證諸其他被處分人之預拌混凝土平均售價亦均呈現上揚情形，與被告調查結果相吻合。㈢揆諸上開說明，原處分就原告與其他被處分人間為聯合行為之時間區間、產品種類、規格及價格漲幅，俱已充分說明，何來原告所謂原處分未具體指明之說，故原告所執前揭推諉之詞，殊不可採。四、原告訴稱系爭行為並未影響嘉義地區預拌混凝土市場功能，不符聯合行為構成要件乙節，說明如下：㈠據估嘉義地區預拌混凝土每月平均供貨量約20萬立方公尺，以本案11家業者概估其預拌混凝土產量合計約17萬立方公尺計算，則本案所涉預拌混凝土業者之市場占有率已逾85% 。是原告及其他被處分人等共同聯合調整價格之行為，足以操縱預拌混凝土市場之價格，致使下游業者交易成本增加，也間接造成政府公共工程之預算增加，顯足以影響嘉義地區預拌混凝土產品供需之市場功能，當無疑義。㈡原告既辯稱混凝土市場上多家業者競爭、生存不易，獲利微薄，然在供給大於需求之情形下，原告又稱須透過調（漲）價行為，來免除虧損或獲取薄利云云，顯與所謂「合理經濟行為」背道而馳，益足證明原告就需求下滑，產能閒置，價格卻持續上揚之違背經濟常理現象，無法提出合理之說明。五、就原告訴稱未有聯合行為之誘因與動機乙節，說明如下：㈠按預拌混凝土係由砂石、水泥及水配合而成之簡單加工品，具有不能重複使用、無法庫存（從攪和、初凝到澆置時間短暫，倘凝固後即不能使用），銷售範圍以運距1 小時左右為限之特性，且預拌混凝土業者及下游業者因交易習慣及幅員關係，向以嘉義境界為限進行交易，此觀諸原告及其他被處分人之陳述亦可得證。是以，預拌混凝土地理市場之劃定上，即屬區域性市場，當無疑義。復按，預拌混凝土由於生產技術單純，產品同質性高，各業者間之產品具有高度替代性，故業者間向以從事價格競爭為主，彼此生產銷售決策行為相互緊密影響，即決策前須先評估其他業者會如何反應，會否影響其預期獲利。同樣地，其他業者作出反應時，也須考量預拌業者間的反應為何，此即寡占市場之主要特徵，廠商極容易進行勾結，形成壟斷之局面。據實證研究及被告執法經驗指出，聯合行為組成之因素，除廠商數目外，產品差異性與市場結構亦為重要影響因子，產品的差異性越小，廠商越容易協商，同時因為容易偵測出聯合行為之背叛者（行為），也越容易鞏固其聯合行為。而地區性的產業或市場，由於市場的地理範圍小，業者擁有較大的市場占有率，易於操縱市場價格，從事聯合行為。原告有意忽略系爭預拌混凝土市場結構及產品之特性，僅就學理名詞論究，企圖模糊爭點，用以卸責，殊不足採。㈡原告稱原處分僅以其93年呈虧損狀態，即推定原告有聯合漲價之動機與誘因，純屬大膽臆測，無任何證據可言，且其93年呈虧損狀態乙事並非事實云云： ⒈按原處分並非如原告所稱，並無證據證明原告與其他被處分人間有聯合行為，即推定其有聯合漲價之動機和誘因。蓋原處分及本答辯書，一再述及有關系爭市場結構、產業與產品特性等諸多誘因，諸如系爭市場屬地理範圍小之區域性市場、預拌混凝土之產品差異化程度極小、預拌混凝之市場需求萎縮，而原告之產能過剩等，均為原處分認定原告為系爭聯合行為之動機與誘因。 ⒉再者，原告所稱預拌混凝土屬批量生產而非連續性生產，故無所謂供過於求之問題，更屬對供給與需求認知之謬誤，蓋預拌混凝土無法長時間庫存之產品特性，要與判斷系爭市場是否供給大於需求無涉。以本案之系爭市場而言，在供給面（即生產者之產出）未變動之狀態下，需求減少，即有供過於求之現象產生，此觀系爭市場之多數預拌混凝土廠商（含原告）普遍有產能過剩之情形，即為明確之指標，是原告所執之詞，實難謂可採。六、有關原告訴稱並未與其他被處分人為相互調料價格之協議乙節，說明如下：㈠原告已於96年5 月4 日行政訴訟準備書狀自承，「曾向國產實業、臺泥公司及嘉義公司調料，但彼此從未為相互調料價格之協議．．．」，復據另被處分人臺泥公司於94年11月11日被告機關陳述證稱：「如弘晟、國產、亞東、嘉義、鳳勝等同業，本公司也不會拒絕其向本公司調料，相互調料之單價，同一時間均相同．．．。」是原告與其他被處分人間相互調料之事證俱明，無庸置疑。且按原告與其他被處分人之生產成本並不相同，預拌混凝土之品質亦有差異，同業間因相互調料結果，自身之混凝土品質及商譽等亦會受到影響；如預拌混凝土品質較優良之業者（業界咸認臺泥公司之預拌混凝土品質較為優良），原可以高價賣出，卻因同業間調料，而以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，此種在競爭常態下犧牲自身利潤之行為，明顯悖於經濟常理。原告另自承，「以本公司（於93年9 月至94年6 月間）幫嘉義之俐達營造出料為例，該工程係宏都建設之「磐石」建設個案，工地在太保市，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1540元（按此案為舊案，嘉義【係指嘉義公司】早已簽訂此案，動工時間拖了一陣子），本公司售價確實偏低，本公司之出料價格係以嘉義當初與俐達營造之簽訂價格供料，主要是考量以後本公司不排除也有類似情形，故有相互支援之作法」，凡此均堪認定原告等透過相互調料犧牲自身利潤之安排，遂行彼此分配數量、不為競爭之暗默勾結，要無疑義。㈡至於原告一再辯稱調料係為因應突發狀況之必要云云，惟查原告及其他被處分人等向同業調料之說詞，不外乎攪拌機故障、砂石缺料、停電或出貨不及、工地太遠等因素，然攪拌機故障時通常可立即排除，砂石與水泥缺料時，亦可預先因應安排進料，另停電或出貨不及等因素，本就涉及出貨流程管理，尚毋須透過相互調料手段達成。至於工地太遠之個案，倘因運費成本因素，本無競爭優勢，可事先不接單，若透過調料途徑，雖可減少運費成本，惟經由彼此事先協議約定之相互調料價格，將使利潤減少，或毫無利潤可言，而有違經濟理性，故原告所訴理由，顯不足採。七、有關原告稱被告迄未說明被處分人等相互調料與聯合決定售價之關聯性乙節，說明如下：㈠按原處分縱無直接證據，惟綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，已足堪認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋，則原處分合於證據法則之要求，要無疑義。詳言之，原處分經調查得知，原告與其他被處分人於預拌混凝土之成本並未明顯上漲之情形下，卻同時間調漲售價，除外部行為具有一致性外，復證諸系爭時市場需求下降，原告等卻持續漲價，顯與供需原則相悖，並有異常不報價及相互調料等情事，顯不合乎商業理性，足以證明原告與其他被處分人間確有意思聯絡，調漲嘉義地區預拌混凝土價格，是為唯一合理之解釋。㈡揆諸上開說明，原處分就聯合行為之誘因與動機、價格調漲之內容與幅度，系爭市場與產品特性，以及對市場競爭之影響等，俱已充分說明，何來原告所稱被告僅係主觀臆測認定相互調料為聯合行為之預備云云。㈢且基於前述事證，被告徵諸以往執法經驗顯示，相互調料支援之行為，實為預拌混凝土業者間，在踐行彼此分配數量、不為競爭之勾結時最常見的手段之一，更非原告所稱「僅以過去對預拌混凝土業者所為之聯合行為處分，即臆測原告於嘉義地區預拌混凝土市場調料之原因」，原告所述實為混淆爭點，用以卸責，殊無可採。八、就原告訴稱原處分書中數據資料紊亂且內容逾越被告於準備庭程序時所確定之原處分範圍乙節，說明如下：㈠按聯合行為之查處，涉及複數行為人、特定市場分析及完整之產業結構資料，就調查實務而言，自有持續一段時間蒐證之必要，尤其本案所涉及預拌混凝土市場，被告歷年來已查處多件違法案件（如臺中地區、宜蘭地區、桃園地區、彰化地區、雲林地區及澎湖縣等地區之預拌混凝土業者為聯合行為等案），業者多有規避方法，查處更形不易。然被告於本案調查過程中，本於毋枉毋縱精神，就多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，足堪認定原告與其他被處分人間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋。且就系爭混凝土市場之相關數據分析，以及原告及其他被處分人等間反常之交易行為，並佐下游業者之陳述以之強化比對，作為論處裁罰之基礎。被告在準備庭所述內容，於原處分中均已敘明，原告所謂逾越原處分範圍等語，實不知所由何來。㈡且查臺泥公司、亞東公司、國產公司、嘉義公司、及原告等為規模較大之業者，係以建築案或重大公共工程案為主，而福楹公司、弘晟公司、任建公司、宏益達公司、泉豐公司、掌石公司等為家族企業，主要供料對象為一般土木工程，原告與其他被處分人規模與供料對象尚有區別，而在市場需求量萎縮、供過於求，預拌混凝土之成本又均未上漲情形下，被處分人等竟能逆向操作，全面提高產品價格，顯然違背經濟常理。據下游Ｍ業者證稱，下游同業間閒聊時提到嘉義地區預拌混凝土這幾波調漲是預拌廠聯合一起調漲，若有預拌廠未配合調漲，價格也漲不上去；下游Ｖ業者亦證稱，如果嘉義地區有某一家預拌廠沒有加入或參與聯合行為，則嘉義地區之預拌混凝土價格就不可能上漲，因為下游業者將會轉向該業者購料，此係市場正常運作之機制。顯然就下游業者而言，受制於各被處分人間之聯合行為，多敢怒不敢言，以致承攬公共工程案之意願偏低，導致部分公共工程因報價偏高而流標。是以，原處分針對從事聯合行為之誘因與動機、意思聯絡內容、違背供需法則經濟常理之共同漲價行為，並佐以被處分人等11家業者間有不報價、相互調料等具體違法情狀，核認足以影響該特定市場之競爭秩序，違法事證俱在，要無疑義。反觀原告一再誤解公平交易法有關聯合行為之構成要件，先是錯誤主張聯合行為至少須取得業者進行意思聯絡之書面文件、契約，或廠商通聯紀錄、會議協商經過以為違法論據云云，嗣又將本案違法事實恣意扭曲割裂，原告所執推諉卸責之詞，要無可採。九、原告訴稱處分之產品標的為3,000 磅預拌混凝土乙節，按所謂3,000 磅與2,000 磅（甚至5,000 磅）預拌混凝土之主要差異，在於強度不同，其主要原料同為砂石、水泥等，水泥配比較高者強度較強，價格亦較高。被告為便於分析市場概況，係以3,000 磅預拌混凝土作為研判市場價格調漲之參考標準，然於實地調查時，因預拌混凝土屬同質性高之商品，其主要原料不外砂石、水泥等，故受訪查之下游業者倘工程上未使用3,000 磅預拌混凝土時，即代以2,000 磅預拌混凝土為調查標的。而各被處分人不可能只調漲3,000 磅預拌混凝土價格，而不調整2,000 磅之價格，故下游業者所使用之2,000 磅或3,000 磅預拌混凝土均屬被告進行調查之主要標的，此可由被告訪查下游業者之陳述記錄及各被處分人所提供之資料包含2,000 磅及3,000 磅預拌混凝土之內容印證。而2,000 磅及3,000 磅預拌混凝土均足以參證系爭當時嘉義地區預拌混凝土價格變化之市況。原告對此產品特性及價格事實等均知之甚詳，意欲混淆視聽，實無足採。十、有關原告訴稱預拌混凝土之「報價」與「售價」之關係乙節，說明如下：㈠原處分主要係針對嘉義地區11家預拌混凝土業者於93年10月至94年1 月間預拌混凝土涉有聯合調漲價格之行為加以論處，處分理由業有載明，並參據系爭預拌混凝土之報價資料，然查違法期間之售價亦與報價資料相符，呈現同幅上漲之趨勢，附有卷證資料可稽。原告並於準備庭程序中敘明，報價與售價處於連動關係，兩者會同幅調整，故被告調查所得之價格資料不論報價或售價資料，均為參採之重要佐證資料，然原告卻一再扭曲指稱「原處分所指摘之『價格』一致性係指『報價』而非售價」云云，不足採信。㈡原告及其他被處分人之下游業者，均表示93年下旬至94年6 月左右向原告及其他被處分人分別詢價，報價均為一致，此有下游業者之陳述記錄在原處分卷可稽。按各被處分人於同一工程之預拌混凝土報價一致，造成下游業者向任一預拌混凝土業者詢價，價格都一致，使下游營造業、土木包工業之事業活動受到壓制，下游業者轉而選擇其他預拌業者的困難度增加，以致預拌業者可以不顧下游客戶權益，也不用擔心下游客戶的流失，各被處分人為了排除競爭所會遭遇到的不確定性與風險，應可推認渠等以人為方式確保其在市場上的利潤與相對於下游客戶之優勢地位。㈢在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人之報價一致行為，造成交易價格同步上漲趨勢。其中，臺泥之預拌混凝土平均售價呈上揚趨勢，自93年1 月起，3,000 磅預拌混凝土平均售價自每立方公尺1,269 元調漲至94年1 月之1,631 元；原告嘉泰廠之預拌混凝土平均售價，3,000 磅預拌混凝土自93年1 月之每立方公尺1,355 元調漲至94年1 月之每立方公尺1,699 元，原告朴子廠之預拌混凝土平均售價，3,000 磅預拌混凝土自93年1 月之每立方公尺1,437 元調漲至94年1 月之每立方公尺1,693 元），顯足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能。被告96年3 月27日答辯狀對此已有敘明並加以舉證，原告仍一再空言不足證明93年10月至94年1 月期間被處分業者之報價有何客觀上價格一致行情形云云，要無可採。 、有關聯合行為違法期間為93年10月至94年1 月乙節，按原處分之聯合行為期間為93年10月至94年1 月，係因該期間各被處分人在默契長期培養成熟下一口氣調漲報價，影響市場甚劇。惟查系爭聯合行為之醞釀至成熟至執行，非一蹴可及，故本案調查期間實際上涵蓋自93年1 月至94年11月間，此由被告之調查內容資料即可得證。且處分書內容亦指出，被處分人調漲價格之行為自93年初即已開始，且於94年1 月以後仍持續維持調漲後之價格至今。被告僅就事證較為明確之93年10月至94年1 月期間加以論處，係本於毋枉毋縱之精神，惟該期間之前後時間之相關事證皆有輔證作用，不可切割解釋，否則預拌混凝土業者對被告之處分知之甚詳，常有規避方法之情況下，聯合行為將更難調查。 、原告訴稱原處分違反行政程序法第5 條「行政行為內容應明確」云云，按原處分書業載明「事實」、「各被處分人之陳述記錄」、「產業概況及調查結果」及「理由」等項，其中「理由」欄，分別針對嘉義地區之預拌混凝土市場概況、聯合行為參與者、從事聯合行為的誘因與動機、本案所涉一致性提高預拌混凝土價格及其互為意思聯絡之內容、被處分人所提辯辭與反證、其他違背經濟常理之現象、對市場競爭之影響加以研析，並佐以相關事證，自無原告所稱違反行政程序法相關規定情事。 、原告訴稱原處分處以271 萬元罰鍰涉有裁量瑕疵之違法情形云云，按公平交易法法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本案量處罰鍰之審酌事項如下：㈠違法行為之動機：原告之嘉泰廠93年3 月縮編為發貨站，出貨量由以往之7,000 立方公尺降為4,000 至5,000 立方公尺。復據其他被處分人表示，任建公司產能閒置情形嚴重，亞東、泉豐、臺泥、福楹公司皆表示市場需求量減少，在此市場需求量明顯減少情形下，原告與其他被處分人聯合漲價，意圖壟斷市場，罔顧下游業者權益，惡性重大。㈡違法行為之目的：聯合行為自屬預謀，實務上多為同業之共犯結構；且原告與其他被處分人透過共同調漲價格行為，以獲取不當利益。㈢違法行為嚴重危害系爭市場交易秩序：造成區域內預拌混凝土價格無故上揚及下游業者施工成本增加，公共工程案單價提高之情形。㈣違法行為危害交易秩序持續時間：違法行為自93年初起至94年下旬仍持續中。㈤違法事業之規模：原告之朴子廠及嘉義廠合算每月平均出貨量約1 萬3 千立方公尺，約占嘉義地區預拌混凝土市場6.5%以上之產量。㈥綜上，被告依據公平交易法第41條前段規定，核處原告271 萬元罰鍰，業已依法充分審酌一切情狀之合義務裁量，無悖於比例原則及平等原則之要求。理由一、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。二、復參以公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此觀公平交易法第7 條第3 項規定自明。故2 個或2 個以上之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，足以形成外在行為之一致性。若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據（如誘因、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。三、查被告依據行政院南部聯合服務中心傳真函，以嘉義縣6家預拌混凝土業者聯合哄抬預拌混凝土單價，漲幅近30% ，形成壟斷，及不具名民眾於94年8 月2 日反映嘉義縣PC水泥混凝土狂抬高價，每立方公尺預拌混凝土調高200 元至300 元等情。經被告調查結果，以原告與臺泥公司、國產公司、亞東公司、泉豐公司、嘉義公司、掌石公司、任建公司、弘晟公司、福楹公司、宏益達公司等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告及其餘臺泥公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰271 萬元及就其餘臺泥公司等亦分別處不同金額罰鍰在案。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，並以如事實欄所載各點為爭議。四、查本案涉及嘉義地區預拌混游土市場。茲按預拌混凝土係由砂石、水泥及水配合而成之簡單加工品，從攪和、初凝到澆置時間短暫，倘凝固後即不能使用，固具有不能重複使用、無法庫存，銷售範圍以運距1 小時左右為限之特性，且預拌混凝土業者及下游業者因交易習慣及幅員關係，向以嘉義境界為限進行交易，此觀諸被告於調查時詢及原告及其他被處分人之陳述可知。是以，預拌混凝土地理市場之劃定上，即屬區域性市場，且生產預拌混凝土之機器與設備具有不可分割性，亦即預拌混凝土業者隨著產量之增加，平均固定成本隨之遞減，而有規模經濟，又基於預拌混凝土之商品特性，預拌混凝土業者不會保有太多存貨，其存貨比率低，故單位成本自然下降，益發強化該產業規模經濟之效果，使其不論在任何產量之下，平均成本遠低於潛在競爭者之平均成本，而此絕對成本之優勢自然形成了潛在爭者進入該巿場之參進障礙。復按，預拌混凝土由於生產技術單純，產品同質性高，各業者間之產品具有高度替代性，故業者間向以從事價格競爭為主，彼此生產銷售決策行為相互緊密影響，即決策前須先評估其他業者會如何反應，會否影響其預期獲利。同樣地，其他業者作出反應時，也須考量預拌業者間的反應為何，此即寡占市場之主要特徵，廠商極容易進行勾結，形成壟斷之局面。衡諸通常聯合行為組成之因素，除廠商數目外，產品差異性與市場結構亦為重要影響因子，產品的差異性越小，廠商越容易協商，同時因為容易偵測出聯合行為之背叛者，也越容易鞏固其聯合行為。而地區性的產業或市場，由於市場的地理範圍小，業者擁有較大的市場占有率，易於操縱市場價格，從事聯合行為，此乃因預拌混凝土市場結構及產品之特性使然。五、次查被告經調查以因經濟景氣不明朗及嘉義地區重大公共工程案量減少，嘉義地區預拌混凝土市場日漸萎縮，導致部分預拌混凝土業者改組、縮編或轉租予其他業者經營；另交通部於93年6 月施行車輛新重量管制，業者間為避免影響所得利潤，且預拌混凝土屬區域性競爭之商品，同業之生產條件類似，若有背叛行為也能輕易發現，予以懲罰，因此業者間進行勾結之意願也越強。本案聯合行為參與業者為原告及臺泥公司、國產公司、亞東公司、泉豐公司、嘉義公司、掌石公司、任建公司、弘晟公司、福楹公司、宏益達公司等11家混凝土業者，均相互居於水平競爭地位，因嘉義地區預拌混凝土市場競爭激烈，數家公司處於虧損狀態，為避免惡性競爭，導致有互不為價格競爭之誘因與動機，從而有意識地共同調漲價格，並具有期待競爭者亦採相同行為之共識。據嘉義地區預拌混凝土業者概估，嘉義地區預拌混凝土每月平均供貨量約20萬立方公尺，概估其預拌混凝土產量合計約17萬立方公尺，是本案所涉預拌混凝土業者之市場占有率已逾85% ，其聯合行為已足以影響嘉義地區預拌混凝土供需之市場功能。而上開11家混凝土業者之3,000 磅混凝土平均售價，自93年初以來皆呈現上揚情形，且自93年10月至94年1 月間在成本無明顯上揚情形下，預拌混凝土售價每立方公尺調漲約150 至200 元間，且渠等價格之調漲在外觀上具一致性，又據被告訪談嘉義地區下游營造業者、土木包工業者等皆表示上開11家混凝土業者有聯合調漲行為，下游業者在同一時期向渠等詢價之結果均相同。再者上開11家混凝土業者長期以來藉口成本上揚，調漲預拌混凝土售價，渠等卻以較低價格相互調料，是原告對外聯合調漲價格之行為，應無正當理由。又依被告調查結果，上開11家混凝土業者間確有互相調料情事，惟經由彼此事先協議約定之相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言，而有違經濟理性，其意圖殊為可議。因認上開11家混凝土業者無異利用相互調料作為意思聯絡之方式之一，達到聯合調漲售價之目的。而預拌混凝土業者之主要成本結構分別為水泥、砂石、運輸等3 大項，經就各廠之水泥進價成本分析，發現水泥成本自93年2 月至94年8 月間價格波動情形尚稱穩定，且參考營建研究院之營建物價價格資料庫，有關南部地區93年2 月至94年10月水泥報價變化情形亦維持平穩，與預拌混凝土業者之水泥進價比較，尚稱吻合，顯見93年2 月迄94年8 月水泥成本並無太大變化。至砂石業者供應嘉義地區之砂石價格，在93年11月至94 年7月間有下跌，但整體而言，砂石售價仍無太大變化，又交通部原應於90年6 月1 日起實施車輛新重量管制，惟為減輕預拌混凝土業者之負擔，乃予業者3 年緩衝期，迄今已逾3 年，各業者應有相應之對策，上開11家混凝土業者卻以交通部93年6 月1 日實施車輛重量管制為由，調漲預拌混凝土價格，且渠等雖將柴油、運輸風險、罰單及車量損耗等因素納入運費中，惟就各業者而言，運輸成本彈性甚大，並非具有一致性。另由於爐石、飛灰等可替代水泥摻配於預拌混凝土中，爐石、飛灰等摻配比例愈高，水泥成本相對愈低，而93年10月至94年1 月預拌混凝土業者大幅調漲預拌混凝土價格期間，爐石、飛灰等價格亦無太大變動情形。是上開11家混凝土業者在財務狀況與成本結構各異，及原物料成本並無大幅上揚之情形下，於93年10月至94年1 月間，同時間大幅度漲價，與成本脫節，顯有不當之利得。再者，任建公司產能閒置情形嚴重，原告之嘉泰廠93年3 月縮編為發貨站，亞東公司、泉豐公司、臺泥公司及福楹公司皆表示市場需求量減少，上開11家混凝土業者在市場需求量減少情形下，卻能持續調漲預拌混凝土售價，此為不合理之情形。復據下游業者廠商表示，該11家混凝土業者於93年10、11月起，不主動報價或僅有1 家主動前往報價，與以往多家主動前往報價之情形不同，甚至有業者主動向國產公司詢問為何不再主動報價時，該公司竟回復以倘有其他預拌混凝土業者之價格較便宜，可逕向該預拌混凝土業者購料，該11家混凝土業者不積極報價爭取客戶之行為與己身利益相違背。是該11家混凝土業者為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，為足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項前段聯合行為之禁制規定，為其處分依據。六、原告主張其係因成本增加以致價格調漲，並未與其他業者有聯合行為云云。然查：㈠按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足。㈡查原告及其他被處分人，在93年10月至94年1 月間，於水泥、砂石、運輸管銷費等3 項混凝土之主要變動成本並無明顯上揚之情形下，卻同時間大幅度同步漲價，顯不合理（參見原處分卷甲<12>第25至54頁之水泥成本之變動情形分析；原處分卷甲<12>第頁1 至24頁、第55至67頁砂石成本之變動情形分析及原處分書第17頁之運輸費用成本之變動情形分析）。又上開11家混凝土業者之3,000 磅混凝土平均售價，自93年初以來皆呈現上揚情形，且自93年10月至94年1 月間在成本無明顯上揚情形下，預拌混凝土售價每立方公尺調漲約150 至200 元間，且渠等價格之調漲在外觀上具一致性。復據Ｖ業者表示，在94年1 月前，這幾家大廠一口氣調高（預拌混凝土）3 、4 百元之單價，由於當時並沒有砂石、水泥運輸成本上漲因素，因此這幾家預拌廠僅以口頭表示「預拌混凝土價格已遭控制」，因此本人知悉嘉義地區所有預拌混凝土之價格已被聯合漲價，而且有外力勢力介入等語（參見原處分乙卷<6> 第30、31頁）。㈢有關水泥成本部分，經被告就各廠之水泥進價成本分析，發現水泥成本自93年2 月至94年8 月間價格波動情形尚稱穩定，且參考營建研究院之營建物價價格資料庫（參見原處分卷甲<12>第25頁），有關南部地區93年2 月至94年10月水泥報價變化情形亦維持平穩，與預拌混凝土業者之水泥進價比較，尚稱吻合，顯見93年2 月迄94年8 月水泥成本並無太大變化。至砂石業者供應嘉義地區之砂石價格，在93年11月至94年7 月間有下跌，但整體而言，砂石售價仍無太大變化。㈣至有關運輸成本部分，原告以政府實施車輛新載重法為由，而調高預拌混凝土價格，惟查交通部原定於90年6 月1 日起實施車輛新重量法管制，然為使業已登檢合格的砂石車及混凝土攪拌車有較長的調適期，即參酌各界意見給予3 年的緩衝期，採以漸進方式回歸重量管制制度，並減輕預拌混凝土業者之負擔，故預拌混凝土業者調適期業已逾3 年，各業者自得利用長達3 年以上之緩衝期間淘汰舊有車輛，進而維護行車安全。是原告新法實施而導致運輸成本之增加，作為與其他被處分人等聯合同步同幅度調漲預拌混凝土價格之理由，顯為推託卸責之詞。又有關飛灰及爐石之成本方面，亦非如原告所言足以導致本案預拌混凝土價格之同步同幅度上漲，蓋爐石之價格相較於水泥，其成本雖較低，然僅能部分替代水泥，並不能全部替代水泥，是其成本價格縱有變化，亦不致造成系爭市場預拌混凝土價格長時間多次同步、同幅度之不合理上漲。㈤復參以據被告派員訪談嘉義地區下游營造業者、土木包工業者表示上開11家混凝土業者有聯合調漲行為。原告及其他被處分人之下游業者，表示93年下旬至94年6 月左右向原告及其他被處分人分別詢價，報價均為一致等語。查據Ｈ業者表示，據我所知，嘉義地區混凝土業者的價格都是自93年10月開始調漲，至93年12月已調漲每立方公尺300 元，至94年初混凝土價格才沒有繼續調漲。本來聽說混凝土價格會調漲到3,000 磅每立方公尺1,800 元，但是因為公平會開始介入調查，所以價格才沒有繼續調漲上去等語；次據Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ等業者表示，在未有原料成本上揚之情況下，混凝土業者於嘉義縣、市已完成聯營，93年10月至12月，嘉義地區之預拌混凝土價格一口氣調高約300元，若有人未配合調漲，價格也漲不上去等語；再據Ｊ業者表示，掌石公司要求其日後得標之公共工程案，必須立即將預拌混凝土需求數量及工程名稱提報給掌石公司，以便預拌混凝土業者對數量作一管控等語；又Ｖ業者表示，上開11家混凝土業者實施聯營方式係以限制交易對象方式，例如某營造業者為泉豐公司之客戶，則泉豐公司只要向其他同業報備，其他同業即不會搶走泉豐公司之客戶等語；Ｆ業者表示，曾就預拌混凝土不合理漲價一事詢問掌石公司，該公司表示舊單可以用舊價提領至施工完畢，但新單必須以新價提領，而且不一定由該公司出料，要由上開11家混凝土業者排定出貨，Ｆ業者並於93年底向泉豐公司及福楹公司等詢價，所得答案均相同等語；Ｗ業者表示，93年10月後，砂、水泥等原料並未調整情形下，上開11家混凝土業者還是同時聯合調漲預拌混凝土價格，渠等說漲就漲，且規定每家預拌廠出貨數量，數量到了就不出貨，對下游業者成本及工期影響很大等語（以上參見原處分卷乙<6> 各該業者之陳述紀錄），由上揭各業者之陳述情形可知，原告及其他被處分人於客戶詢價時，報價幾乎均為一致，依此事實可推知彼此間應有一致性提高預拌混凝土價格之意思聯絡。㈥查在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人之報價一致行為，造成交易價格同步上漲趨勢。其中，臺泥公司之預拌混凝土平均售價呈上揚趨勢，自93年1 月起，3,000 磅預拌混凝土平均售價自每立方公尺1,269 元調漲至94年1 月之1, 631元；原告之嘉泰廠之預拌混凝土平均售價，3,000 磅預拌混凝土自93年1 月之每立方公尺1,355 元調漲至94年1 月之每立方公尺1,699 元，原告之朴子廠之預拌混凝土平均售價，3,000 磅預拌混凝土自93年1 月之每立方公尺1,43 7元調漲至94年1 月之每立方公尺1,693 元（以上參見原處分卷甲<12>第72頁），由上可證原告及其他被處分業者之3, 000磅預拌混凝土平均售價，自93年初以來皆呈現上揚情形，且自93年10月至94年1 月間在成本無明顯上揚情形下，預拌混凝土售價每立方公尺調漲大約150 至200 元間，實際成交價呈現普遍上揚之趨勢。茲依上情可知，原告與其他被處分人，於93年至94年間，縱實際成交價格（售價）或有不一，然在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人之報價一致行為，並造成成交價格同步上漲趨勢（參見原處分卷甲<12>第73至74頁，嘉義地區主要混凝土業者3,000 磅混凝土平均售價變化圖形表），已足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能。至於原告與其他被處分人對於客戶之實際成交價有所不同，乃是依據客戶信用、所需預拌混凝土數量多寡、票期長短、現金支付等因素下所作出之考量，尚與本案是否涉及聯合行為一節無涉。原告及其他被處分人之報價有客觀上價格一致情形，顯足以影響嘉義地區預拌混凝土市場之供需功能。㈦再查系爭混凝土市場因該地區重大公共工程案量減少，故需求下滑而導致市場萎縮。茲經被告於調查本案時查明，原告之嘉泰廠縮編為發貨站、煜昌轉租予亞東公司布袋廠、東聯轉租予亞東公司嘉義廠經營大發經營階層改組等情，有被告詢問各該公司之陳述紀錄附原處分卷可參，是可知部分預拌混凝土業者有改組、縮編或轉租予其他業者經營之情形，依上可見原告與其他被處分人普遍有產能閒置，生產力過剩情形。惟原告與其他被處分人等卻持續調漲預拌混凝土之售價，已明顯與供需原則相違背。㈧另參以原告與其他被處分人之生產成本並不相同，對於預拌混凝土業者而言，預拌混凝土品質較優良之業者，原可以高價賣出，以獲取較高之利潤。如同業間，彼此間以近成本之價格相互調料，甘與生產品質較次之同業間彼此調料支援，而以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，已明顯不合乎商業理性。次按同業間是否進行調料，應依供需雙方於需求當時個別為之，倘於需求未發生前，即商妥同業間之相互調料價格，將致使原有各家廠商，因生產、管理、銷售等成本不一致及所導致之價格不一致之現象，因約定相互調料價格之結果，使各家業者成本及售價趨於一致，顯為彼此之間不為競爭、進行配額之具體實踐。茲經被告調查結果，被處分之11家業者間確有互相調料之情事。參以經被告調查可知國產公司與臺泥公司、弘晟公司等3 家業者之調料價格係協調後之統一價格，94年10月之3,000 磅混凝土調料價格每立方公尺為1,650 元，不論由何廠出料，價格均一。被處分人臺泥公司於被告調查時陳稱，「如弘晟、國產、亞東、嘉義、鳳勝等同業，本公司也不會拒絕其向本公司調料，相互調料之單價同一時間均相同」等語（參見原處分卷甲<2> 第74頁），原告於被告調查時亦自承「本公司（於93年9 月至94年6 月間）幫嘉義（指嘉義公司）之俐達營造出料為例，該工程係宏都建設之『磐石』建設個案，工地在太保市，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,540 元（按此案為舊案，嘉義早已簽訂此案，動工時間拖了一陣子），本公司售價確實偏低，本公司之出料價格係以嘉義當初與俐達營造之簽訂價格供料，主要是考量以後本公司不排除也有類似情形，故有相互支援之做法」等語。茲以原告與同業間乃屬競爭關係，卻經由彼此事先協議約定之較低相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言，顯有違一般經濟理性。被告以此種在競爭常態下將犧牲本身之利潤之行為，適足證原告與其他被處分人，乃在就超出或不足彼此事先所約定出貨比率之部分實施支援，以踐行彼此數量分配、不為競爭之暗默勾結，故由上事證認上開11家混凝土業者無異利用相互調料作為意思聯絡之方式之一，達到聯合調漲售價之目的之推認，尚非無據。復稽之本件聯合行為違法期間為93年10月至94年1 月乙節，固據被告陳明在卷，惟因聯合行為之醞釀至成熟至執行，非一蹴可及，乃須被處分人在默契長期培養成熟下踐行調漲報價。因此，被告陳明就本案調查期間實際上涵蓋自93年1 月至94 年11 月間，即無不合。且原處分亦指出，被處分人調漲價格之行為自93年初即已開始，且於94年1 月以後仍持續維持調漲後之價格至今，故被告僅就事證較為明確之93年10月至94 年1月期間加以論處違反聯合行為，而以該期間之前後時間之相關事證為輔證作用，仍可作為本件原處分論證之參考。㈨再據被告詢問下游業者Ｄ、Ｐ、Ｑ、Ｓ、Ｔ等廠商表示，該11家混凝土業者於93年10、11月起，不主動報價或僅有1家主動前往報價，與以往多家主動前往報價之情形不同，甚至當Ｄ業者主動向國產公司詢問為何不再主動報價時，國產公司竟回復以倘有其他預拌混凝土業者之價格較便宜，可逕向該預拌混凝土業者購料等情，有相關陳述紀錄附原處分卷乙<6> 可按。茲以預拌混凝土之交易實務上，預拌混凝土市場由於產品性質近似，競爭激烈，業者間為爭取客戶，其業務員莫不主動與客戶接洽，以探尋客戶之需求，並主動報價爭取交易機會。惟在系爭違法期間，原告及其他被處分人等均不再如同以往主動報價，甚至面對下游業者之詢價不願報價，則原告及其他被處分人等間此種不為競爭之行為，則顯悖於競爭常態。至原告主張其並未有不主動報價情形，原處分認定事實顯有錯誤云云，然被處分人等於93年10、11月起不主動報價或僅有1 家主動前往報價，與以往多家主動報價情形顯有不同，此舉不但與業者己身利益相違背，甚且，原告與其他被處分人於客戶詢價時，報價幾為一致，此有下游業者Ｅ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｒ、Ｖ、Ｗ之陳述紀錄附原處分卷乙<6> 可稽，Ｎ業者並證稱，93年12月因朴子市公所公共工程案，曾向原告、亞東公司詢價，2 家就3,000 磅預拌混凝土報價均為1,800 元等語，原告上揭主張，自無足採。是被告以該11家混凝土業者不積極報價爭取客戶之行為與己身利益相違背，足認該11家混凝土業者為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，為足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項前段聯合行為之禁制規定，亦非無憑。另依原告於被告94年11月10日調查時陳述，除非營造業者與其他預拌混凝土業者之交易關係不好，否則該公司不會主動向其報價等語。然原告與其他受處分人稱運輸成本包含柴油、運輸風險、罰單及車輛損耗等，其中運輸風險、罰單及車輛損耗等實與運費成本上漲無必然之關係，就各業者而言，運輸成本彈性甚大，並非具有一致性，原告就其與其他受處分人一致性提高預拌混凝土價格，且有未主動積極爭取客源之情形，顯有疑問，並非符合巿場機制之經濟理性行為。八、再查原處分認定本案之違法期間係93年10月至94年1 月。如上所述，被告調查預拌混凝土之成本，係參考預拌混凝土業者所提報之成本、上游砂石業者之成本及營建研究院之數據資料，而認定預拌混凝土業者成本並無太大變化，核屬有據，難認有認定事實錯誤情形。而預拌混凝土品質較優良者，原可高價賣出，卻甘與同業間彼此調料支援，以近成本價格賣予同業，利潤由同業獲得，明顯不合乎商業理性，此種在競爭常態下將犧牲本身利潤之行為，適足證原告與其他10家業者，就超出或不足彼此事先所約定出貨比率之部分實施支援，以踐行彼此數量分配、不為競爭之暗默勾結。至超額利潤並非聯合行為之唯一誘因，被告綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因、類似漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中度及其一致性等證據，認定原告與其他10家業者間確有意思聯絡，違反公平交易法第14條聯合行為禁制規定，並非僅依據下游廠商片面之詞而為主觀臆測，原告此項主張亦不足採。九、原告主張原處分處以271 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰之審酌事項如下：⑴違法行為之動機：原告公司嘉泰廠93年3 月縮編為發貨站，出貨量由以往之7,000 立方公尺降為4,000 至5,000 立方公尺。復據其他被處分人表示，任建公司產能閒置情形嚴重，亞東、泉豐、臺泥、福楹公司皆表示市場需求量減少，在此市場需求量明顯減少情形下，原告與其他被處分人聯合漲價，意圖壟斷市場，罔顧下游業者權益，惡性重大。⑵違法行為之目的：聯合行為自屬預謀，實務上多為同業之共犯結構；且原告與其他被處分人透過共同調漲價格行為，以獲取不當利益。⑶違法行為嚴重危害系爭市場交易秩序：造成區域內預拌混凝土價格無故上揚及下游業者施工成本增加，公共工程案單價提高之情形。⑷違法行為危害交易秩序持續時間：違法行為自93年初起至94年下旬仍持續中。⑸違法事業之規模：原告之朴子廠及嘉義廠合算每月平均出貨量約1 萬3 千立方公尺，約占嘉義地區預拌混凝土市場6.5%以上之產量。其事業地位及巿場規模，在所有受處分人中約排名第5 順位，與嘉義公司、弘晟公司等受處分人之月平均出貨量，均在1 萬立方公尺以上，而未至2 萬立方公尺之區間。⑹綜上，被告依據公平交易法第41條前段規定，核處原告271 萬元罰鍰。查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及「裁處罰鍰額度參考表」，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦無違法或不當之處，經核並無不妥。十、綜上所述，被告以原告與臺泥公司等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以271 萬元罰鍰，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭審判長法官　陳國成法官陳忠行法官陳秀媖上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日書記官楊子鋒

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第00973號

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