臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴更一字第165號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 05 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第165號

原　　　告　六統實業股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃子恬律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年1 月5 日院臺訴字第0920093955號訴願決定，提起行政訴訟。本院93年度訴字第722 號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院96年度判字第1617號判決發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
台北市之瓦斯行業者於民國（下同）89年8 月間向被告檢舉，以其向桃園以北21家分裝場洽詢委託瓦斯分裝及運輸事宜，卻未獲任何業者應允，北部地區桶裝瓦斯分裝業者涉有聯合壟斷及抵制等情，詳情如附表一所示。案經被告調查結果，以基隆市及台北縣、市之莒隆實業股份有限公司（下稱莒隆公司）、安祥液化石油氣分裝處（下稱安祥分裝處）、六韜實業股份有限公司（下稱六韜公司）、陽明山聯合煤氣分裝場股份有限公司（下稱陽明山公司）、台和實業股份有限公司（下稱台和公司）、高興實業股份有限公司（下稱高興公司）、集大分裝場股份有限公司（下稱集大公司）、同達興實業股份有限公司（下稱同達興公司）、山盟實業股份有限公司（下稱山盟公司）、聯瑞煤氣分裝行股份有限公司（下稱聯瑞公司）、北誼興業股份有限公司（下稱北誼興）樹林場、北桃煤氣分裝儲運場股份有限公司（下稱北桃公司）、中鼎液化石油氣股份有限公司（下稱中鼎公司）、星海石油氣事業股份有限公司（下稱星海公司）、彤達企業有限公司、聯達能源股份有限公司（下稱聯達公司）、長成石油氣分裝廠股份有限公司（下稱長成公司）；及桃園、新竹地區之日華煤氣分裝有限公司（下稱日華公司）、桃和液化石油氣分裝場股份有限公司（下稱桃和公司）、德基泰實業股份有限公司（下稱德基泰公司）、鴻奇煤氣分裝有限公司（下稱鴻奇公司）、合發氣體有限公司（下稱合發公司）、萬隆液化石油氣股份有限公司（下稱萬隆公司）、北誼興桃園場、寧揚煤氣分裝股份有限公司（下稱寧揚公司）、北部瓦斯股份有限公司（下稱北部瓦斯公司）、福崗液化石油氣分裝有限公司（下稱福崗公司）、聯億液化石油氣股份有限公司（下稱聯億公司）、六統實業股份有限公司（即原告，下稱六統公司）、力詮氣體有限公司（下稱力詮公司）、榮星氣體股份有限公司（下稱榮星公司）等30家分裝場業者（北誼興樹林場與桃園場以北誼興總公司為主體）於88年間利用北管會、桃管會及聯名帳戶之設立，合意調漲桶裝瓦斯運裝費用，並相互約束事業互不為競爭，及限制瓦斯行交易對象行為，足以影響北部地區桶裝瓦斯運裝及零售之市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條規定，乃依同法第41條前段規定，以92年5 月29日公處字第092073號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並處罰鍰新台幣（下同）1,188 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於94年11月23日以93年度訴字第722 號判決「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。」，兩造均不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9 月13日以96年度判字第1617號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原處分有裁量違法之瑕疵：
１、被告以原告全部銷售金額，每月平均提氣數量為822 公噸，估算原告不當得利為3,969 萬元，裁處原告罰鍰1,188 萬元，惟查：
⑴、按「行政機關在進行裁量時，如對於裁量之前提要件事實認定有錯誤或將事實涵射於構成要件有錯誤時，其行政裁量處分即有違法瑕疵，固不待言。」、「如行政機關並不是惟一根據裁量規定的法律目的進行裁量；或者在具體案件上，進行利益衡量時，未充分考慮有關行使裁量權的基準性觀點（根據該裁量規定，應就各種公益及私益妥為衡量），漏未斟酌涉案因素，或追求不當目的，即均構成裁量濫用。換言之，如果裁量權的行使，有不當的、輕易的輕視原本最應重視的各種要素、各種價值，且其結果，當然應予考慮的事項未與考慮、或原本不應納入考慮的事項予以納入考慮，或原本不應過大評價之事項予以過度評價，致影響其決定時，即構成裁量違法瑕疵」、另按「行政裁量逾越權限或是濫用權限者，亦屬違法（行政訴訟法第201 條）（另行政程序法第10條參照），根據不實事項或未經證明之事實作成裁量決定，即屬濫用裁量權限。」此有最高行政法院96年判字第1796號判決可稽。
⑵、原告為新竹地區業者，對於新竹地區客戶價格並未調漲，調漲僅限於桃園地區之客戶包括高平煤氣行、欣明煤氣有限公司、正佳煤氣有限公司及新興煤氣行，渠等88年4 月至90年12月間提氣量共計642,583 公斤，依被告以每公斤1.5 元不當得利方式計算，原告因聯合行為調漲價格獲利僅有963,874 元。
⑶、被告不審酌原告新竹地區供貨價格並未調漲之事實，斷以原告全部銷售金額（包含未漲價之新竹地區及調漲之桃園地區），以每月平均提氣數量為822 公噸，估算原告不當得利為3,969 萬元，裁處原告罰鍰1,188 萬元，顯然未考量原告提氣數量中大部分未涉及調漲，被告根據不實事項或是未經證明之事項所作成之裁量，屬於濫用裁量權限而應予撤銷。
２、被告爭執原處分所認定之市場範圍為新竹以北至基隆，故原告尚難以其為新竹地區業者，而主張新竹地區未有聯合漲價之情事，且被告於其所製作之「六統分裝場在本案竹苗區域銷售獲利情況」中，以原處分第73頁所載大運費用平均應在0.3 元，分裝費0.4 元、小運0.8 元-0.9元，認為原告不論於聯合行為前和聯合行為後之價格，皆屬獲利，因而認定原告在竹苗地區仍因聯合行為有不當獲利，難認被告一併計算新竹地區銷售量為不當獲利有任何裁量不當云云。惟查：
⑴、原告於88年4 月僅針對桃園地區客戶供氣漲價，未對新竹地須客戶漲價，可由被告於本件審理期間所提出「六統分裝場在本案竹苗區域銷售獲利情況」表格中，原告於聯合行為後對於竹苗地區所有客戶之漲幅皆為「0 」，可證經被告調查原告對於新竹苗栗地區客戶確實無漲價。
⑵、被告於「六統分裝場在本案竹苗區域銷售獲利情況」中以「處分書第73頁所載大運費用平均應在0. 3元，分裝費0.4 元、小運0.8 元-0.9元」，認為原告於聯合行為前、後之供氣價格及運裝價格皆高於平均價格，認定原告在竹苗地區仍因聯合行為有不當獲利。惟查，被告所提原處分第74頁有關大運費用、小運費用及分裝費用，調查之地區為北部地區（桃園至深澳）價格，被告以該平均價格主張原告新竹地區運裝價格屬於獲利，已屬錯誤。況被告係以原告為聯合調漲不當獲利作為裁罰之基準，故於聯合行為前原告之供氣及運裝價格，縱高於被告所認定之平均價格，亦屬於市場機制下所生之價格，難認與聯合行為有關而有不當獲利，被告認定之聯合行為期間，原告之供氣及運裝價格漲幅皆為「0 」，更難認原告對於新竹苗栗地區客戶施行聯合漲價，而獲取不當得利。
⑶、被告以原告銷售區域新竹、苗栗及桃園之銷售金額，不論是否有漲價皆估算為不當得利，以之為裁罰之標準，顯然係對於裁量之前提要件事實認定有誤，處分即有違法瑕疵。
⑷、被告稱縱原告新竹苗栗地區未有漲價情事，原告亦可能因聯合行為而受有「減少利失」之相對利得云云。惟查，原處分僅針對新竹地區業者於供應桃園以北地區客戶之價格調漲加以調查，並未就新竹地區業者於新竹地區之價格為調查，新竹地區價格是否因聯合行為受到影響導致原告有減少利失之情況、減少利失之金額及減少利失之期間，自應由被告證明，然此部分之論述於原處分付諸闕如。如依被告主張，參與聯合行為必有減少利失之相對利得，則桃園以北地區業者除聯合漲價獲利外，亦應有減少利失之利得，依被告之裁罰基準，並未將就渠等減少利失之相對利得一併計算為「因違法行為所獲得之利益」，自難因被告並未漲價，而成為唯一因「減少利失」之利得作為依據而計入罰鍰之業者。
⑸、被告係以聯合漲價每公斤所獲得之不當得利1.5 元作為裁量依據，但從未提及所謂「減少利失」之情況，如被告主張原告於新竹苗栗地區之「減少利失」應計入不當獲利，自應說明每公斤減少利失之金額，及應如何裁罰恰為適當，自不能泛以桃園以北地區每公斤漲價1.5 元不當獲利為基準，計算原告之「減少利失」，被告泛以漲價之不當獲利作為原告新竹地區裁罰基準，實可認被告係根據不實事項或未經證明之事實作成裁量決定，即屬濫用裁量權限。
(二)原處分違反比例原則及公平原則：
１、行政程序法第6 條及第7 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」「行政行為，應依下列原則為之：1
、採取之方法有助於目的之達成；2 、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；3 、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
２、原告非桃園地區業者，每月平均灌氣量822 公噸大部分皆未涉及漲價，被告將原告與其他全部灌氣量皆涉漲價之桃園地區業者，同依總灌氣量之多寡核算不當得利加以裁罰，顯已違反公平原則。
３、況原告調漲獲利金額僅有963,874 元，卻遭罰鍰1,188 萬元，被告所採取之處罰方式與原告所獲得之利益顯失均衡，違反比例原則。
(三)被告未依公平交易法施行細則第36條前5 款或其所訂定之裁罰基準加以裁罰：
１、被告主張係依裁罰額度參考表所列事項作為裁罰基準，依被告之參考表，原告之積分11.2分，罰鍰金額1,200 萬元，另參酌被告所提出之裁罰額度參考表㈠及表㈡金額對照表，依裁罰額度參考表，有21家業者之行為經評量表現劣於原告（2,400 萬元17家，2,000 萬4 家），而其中17家裁罰金額為2,400 萬元，為原告裁罰金額之2 倍，顯見原告行為在30家受處罰業者中，情節尚屬輕微。
２、依被告最終之裁罰金額，原告擬受處分金額為1,320 萬元，原告因為配合者而打9 折為1,188 萬元，而積分劣於原告者由21家驟降為11家，則原先積分劣於原告者，當可能因被告另以灌氣量為裁罰之基準，反而遭受較輕之處分。
３、單比較北部瓦斯公司與原告之參考表，被告並未依其所制定之裁量基準依法裁量。2 家公司在評分項目上，於參考表第4 項違法所得之利益中，被告認為北部瓦斯公司違法獲利極高，等級為A （1.8）， 原告所得利益為一般，等級為C （1.0）； 參考表第7 項違法事業之市場地位，北部瓦斯具領導地位，等級為B （1.4）， 原告市場地位為一般，等級為C （1.0）， 參考表第13項其他綜合判斷，北部瓦斯加罰1.8 分。北部瓦斯在被告多項評量中，顯然為惡性重大之領導業者，評量積分為14.2分，罰鍰金額為2,400 萬元。相較之下，原告僅為市場地位一般之配合業者，故積分僅為11.2分，罰鍰金額為1,200 萬元。惟在被告最終罰鍰金額上，原告因提氣量為每月881 噸，與北部瓦斯公司每月提氣量889 噸相去不遠，二者皆同列於每月提氣量700 萬噸以上，導致違法行為中所獲得之評價竟相同，被告之評量標準係依業者灌氣量為主，配合者打9 折，作為其罰鍰之唯一基準，而未參酌其所訂定之裁處罰鍰參考表，否則被告實難解釋於裁處罰鍰表格中「違法行為所得利益」及「違法事業之市場地位」皆評價為一般之原告，最後所受之處分竟與「違法行為所得利益」極高及「具市場領導地位」之北部瓦斯公司相同。被告稱其係依參考表所列各項事項為其評量之標準，顯然為事後捏造之詞。
(四)最高行政法院93年度判字第968 號判決謂，按行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」，同法第4 條第2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；至其餘部分仍應作全面司法審查。濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法。諸如：法律授予行政機關於法律構成要件該當時，應審酌具體個案之違規情節、所生影響、所得利益及受處罰者的資力等因素，在上下限的金額內，決定一適當之金額裁罰之。本件公平會89年6 月7 日（89）公處字第091 號原處分之事實欄記載「．．．但目前國內33家麵粉廠似有藉助聯合採購及配額之保護，使整個產業發展成共存共榮現象。86年底，上訴人臺灣麥粉公會為因應統一公司等自行脫離聯合採購再重回採購體系，所衍生配額重新洗牌問題，．．．87年7 月上訴人臺灣麥粉公會在採購作業上，進行所謂庫存量撥補表，．．．以及87年10月間上訴人臺灣麥粉公會召集全體會員廠開會討論88年預定進口量（開會地點在臺中全國大飯店）為87萬噸．．．」等情，則尚難認該原處分所認定上訴人臺灣麥粉公會之違法聯合行為，係自82年間起，有該原處分影本附原審卷可按，則上訴人公平會於審酌本件違法行為對於交易秩序持續期間時，以本案經訪談相關業者得知82年以來上訴人臺灣麥粉公會即持續為配額，期間長達5 年以上，等級為Α（1.8 分），與該原處分所認定之違法事實，尚有未合，亦即其應考量之因素與其所認定之事實不盡相符，並影響罰鍰裁罰之金額，該原處分關於罰鍰部分即有裁量違法之情形，應予撤銷。
(五)被告以原告不當獲利3,969 萬元作為裁量之考量因素，亦記載於被告所製作之桃園地區分裝場裁罰額度表，然被告自行製作之「六統分裝場在本案竹苗區域銷售獲利情況」表格，已證明原告於竹苗地區皆無漲價之事實，亦即被告以原告未漲價之銷售氣量作為裁量之事實依據，其裁量所考量之因素與其所認定之事實不盡相符，已影響裁量之罰鍰金額，原處分關於罰鍰部分即有裁量違法之情形，應予撤銷。
(六)另按47年判字第26號判例，如建築主管機關對於無關公共安全與他人權利之舊有違章建築，係採分期分區○○段進行，在無其他特別正當理由情況下，唯獨對某甲之建築，不按上述既定拆除方針處理，而單獨優先予以拆除，即可能違反行政自我約束原則與平等原則，而有裁量之狹疵。被告係以瓦斯業者漲價所獲取之不當得利作為裁罰之參考因素，然因原告抗辯銷售金額中，新竹及苗栗地區並無漲價事實，被告因而主張原告因聯合行為受有「減少利失」之利益，縱無漲價，亦應如漲價之銷售量，一併計算不當得利，惟查，本件全部瓦斯業者皆被認定為聯合行為之業者，其裁罰之考量依據皆為漲價之不當獲利，並未加計減少利失之部分，被告單獨要求計算原告之減少利失作為裁量依據，顯已違反行政自我約束及平等原則，其裁量自有重大瑕疵，而應與撤銷。
二、被告主張之理由：
(一)原告確已該當聯合行為之要件，業經最高行政法院96年度判字第1617號判決所肯認，就發回更審裁處罰鍰部分為說明：１、按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰．．．」，復依同法施行細則第36條規定，被告量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。
２、查被告針對個別違法事業量處罰鍰金額，係依公平交易法施行細則第36條規定為具體適用，被告依行為時訂定之裁處罰鍰額度參考表及適用說明，由承辦處審酌違法案件相關情狀，勾選本參考表考量事項（1 至13項）並加計積分後，對照違法等級暨罰鍰額度表，擬具適當之罰鍰建議，提請委員會議裁決，此裁罰作業，均有規制可循。
３、經被告審酌原告在系爭違法聯合行為之相關情狀，勾選本裁處罰鍰參考表之各項考量事項如次：
違法行為動機：惡性重大，等級為A （0.9 分）；違法行為之目的及預期之不當利益：不論是否為預謀，但預期不當利益大，等級為A （0.9 分）；違法行為對交易秩序危害程度：極嚴重，等級為A （1.8 分）；違法行為違害交易秩序持續期間：極長，等級為A （1.8 分）；違法行為所得利益：極高，等級為C （1.0 分）；違法事業之規模、經營狀況、營業額：高，等級為A（0.9分）；違法事業之市場地位：具領導地位，等級為C（1.0分）；違法類型是否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為B （0.3 分）；事業或經營者以往違法次數：初次違法，等級為C （0.2 分）；事業或經營者以往違法類型：初次違法，等級為C （0.2 分）；事業或經營者以往違法間隔時間：初，等級為C （0.2 分）；悛悔實據及配合調查等態度：不佳，等級為A （2.0 分），上開等級總計11.2分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」7
、「10.4至11.7 分 ，罰鍰1,001 至1,500 萬元」規定，被告原擬處分原告1,200 萬元。
４、惟考量依上開裁罰表勾選後所定裁罰金額同為2,400 萬元者之被處分事業即達17家之多，但因每家涉及行為之內容均有所同不同，若囿於裁處罰鍰額度參考表之格式遭齊一處分，反無法凸顯同法施行細則第36條明定之注意事項，乃在第36條明定之審酌事項內針對部分注意事項予以調整，仍未脫前項決定審酌項目內，故無逾越裁量範圍之情事。嗣經委員會議決議，應審酌本案案情複雜、違法期間、對交易秩序危害鉅大及調查期間各業者配合調查之程度各不相同等情，並輔佐以個別事業之月均灌氣規模、不當利益、違法程度及配合態度等因素作為裁罰之補充基準，以原告同月均灌氣量超過881 公噸，違法持續期間超過30個月，粗估限制競爭利益之不當利得（或避免所失利益）將近4,000 萬元等審酌因素，復依灌氣規模（超過700 公噸等級作為同一基準考量點）及考量其為配合者角色，而將罰鍰金額1,320 萬元打9 折，得出最終罰鍰金額1,188 萬元。被告所裁罰金額較被告依據裁處罰鍰額度表試算出原擬金額為低，應無裁量不當或有違比例原則之情事。
５、有關公平交易法施行細則第36條規定之前5 款為本量處罰鍰之主要核心，且除第2 項「違法行為對交易秩序危害程度」外，無論第1 款「預期之不當利益」，第3 款「違法持續期間」，第4 款「違法所得利益」及第5 款「事業之規模、經營狀況及其市場地位」；此4 款考量均有正向關聯，故原告因違法行為之不當利得，與其灌氣數量、持續期間有關，而違法事業之灌氣數量多者，其灌氣規模即大，因此，本件之處分家數共30家，被告為方便區別及齊一標準起見，乃綜合前5 款考量項目，特別說明依灌氣數量作分別裁處不同罰鍰之量尺，而實際裁罰金額再依違法持續期間作比例計算，至於違法程度、配合調查程度、提供資料（即第8 款「配合調查等態度」）等情形即作為加減分之考量參考，主謀者維持原金額，配合者予以打折9 成；至於同條之第6 款「違法類型是否經中央主管機關導正或警示」及第7 款「以往違法類型、次數、間隔時間規定及所受處罰」之適用，除北誼興業公司外，其餘各家違法事業均適用最低等級。準此，被告提出之指標性說明已涵蓋前述公平交易法施行細則第36條所有違法情狀考量因素之精髓，並未逸脫裁處罰鍰額度參考表之內容。換言之，公平交易法施行細則裁處罰鍰所考量項目規定，被告均已全面考量，且運用於最終裁罰表㈡內，此可參照本案裁罰表㈡與公平交易法施行細則第36條規定及裁罰表㈠之適用對照表。
(二)有關本件裁罰表2 基準以400 公噸起算，400 公噸以下罰鍰600 萬元，超過400 公噸以每300 公噸為一級距加罰360 萬元罰鍰，至超過1,600 公噸之級距，累計加罰至2,400 公噸等所為罰鍰考量，說明如下：
１、按桶裝瓦斯分裝場屬關鍵性設施，每家場區之大小容有差異，惟設備投資金額及灌裝能力相差無幾，因此為攤抵固定投資成本，倘業者灌氣規模太小，攤抵固定成本過高，並無競爭能力，勢必因不堪累賠而為市場所淘汰，又倘灌氣規模太大，超出最適經營規模，除將提高成本亦將減低服務效能，客戶勢必轉向鄰近競爭對手進行交易，爰若市場存有足夠競爭，市場機制亦會使各分裝場之規模趨近於相差無幾，因此被告調查本案時，本應計算出各業者之平均銷售規模。
２、國內11家液化石油氣經銷商平均每月銷氣數量約10萬公噸，其中尚有約1 萬公噸流用工業用氣使用，換算國內約120 家分裝場業者之每月灌氣規模約為750 公噸。另依據表2 裁罰基準之31家分裝場業者平均每月灌氣數量統計可知，該等業者之平均每月灌氣數量約830 公噸，為公平起見，以700 公噸-999公噸作為本件處分之標準級距，每300 公噸作為級距，另以400 公噸作為業者生存門檻，而以1,600 公噸作為高產能門檻。
３、考量公平交易法之罰鍰上限為2,500 萬元，而本件委員會議審議前，各違法業者所勾稽之罰鍰建議金額以2,400 萬元居多，爰由委員提議以灌氣數量超過1,600 公噸之級距為罰鍰金額2,400 萬元，以下每300 公噸級距減罰360 萬元罰鍰作為基準，直至400 公噸級距以下者之罰鍰為600 萬元止，其中700 公噸-999公噸級距之罰鍰為1,320 萬元。
４、另由中鼎、福崗及榮星之灌氣規模均小於400 公噸，並分別獲取北管會或桃管會之補貼，顯見小場若無一定氣量勢難生存，而小場衝量又恐危及系爭聯合行為之運行，爰由聯管會於以補貼，另單一灌裝場月均灌氣數量超過2,000 公噸者，全國絕無僅有，僅寧揚1 家（北誼興係以2 場之規模合計），足見本件裁罰基準較為妥適公平。
(三)有關本件不當利得之計算，說明如次：
１、如原處分第59頁所載分裝場在桶裝瓦斯垂直銷售層級擁有關鍵性設施，具掌握通路之優勢市場地位，故分裝場之收入或利益來源至少有7 項，除前述之退佣、大運兩項外，尚有「小運」費用（小運係指分裝場將灌妥之桶裝瓦斯運至瓦斯行之運費）、替瓦斯行灌氣之「分裝費」、「灌氣時允許之合法誤差氣收入」、「鋼瓶回收時之殘氣收入」、「開立儲存證明費用」等共計7 種收入，其中退佣為經銷商將一部分之售價折讓給分裝場，而大、小運費及分裝費一般合稱為運裝費，係獨立分裝場之主要收入。復如原處分第73頁至第74頁所載，北部地區分裝場之運裝成本包括大運每公斤0.3 元、分裝費0.4 元、小運0.9 元，合計運裝成本約在1.6 元左右，縱使加計管銷費用後之經營成本亦不應超過2 元，但該地區之分裝業者卻能同時將運裝費用為一致之調漲，顯未合理。被告就本件不當利得之估算並無率斷。
２、被告係依原告所提供之分裝場灌氣數量及運裝費用調漲變化以計算系爭不當得利，本件倘有原告所指小場處分金額較高之情形，何以類似被處分人榮星之月灌氣規模僅50公噸，罰鍰卻達600 萬元，平均每公噸罰鍰12萬元，又如被處分人中鼎月灌氣214 公噸，罰鍰金額達540 萬元，平均每公噸遭罰鍰達2.52萬元，遠比寧揚之每公噸僅罰1.05萬元、日華每公噸則1.54萬元、集大每公噸僅罰1.4 萬元，彤達每公噸僅罰鍰1.52萬元，六韜每公噸僅罰1.71萬元，被處分人榮星與中鼎之罰鍰顯然較重，顯見本件之罰鍰並未有罰鍰過重之情形，另外被處分人長城與莒隆等分裝場之罰鍰金額均高達864
萬元之多，而其每月營業金額僅約900 萬元（以每月均灌氣600 公噸，氣價每公斤15元計算），遠低於原告之灌氣規模，由此足見被告所處裁罰金額並無不當或失衡。
(四)原告前於行政救濟階段，主要訴諸其並無參與聯合行為，現改訴諸其違法不當利得，僅限於對桃園縣客戶之漲價有所不當得利，爰認定系爭裁罰金額不當乙節，惟查：
１、依被告卷內1 之7 卷至1 之9 卷之提案附件第654 頁，被告彙整原告等於調查階段所提供之運裝費用調漲資料，原告所提供之運裝費用漲價資料並不完整，惟被告查悉原告對銷送較遠之桃園地區客戶自88年4 月起大幅調高運裝費用，乃認定原告有配合系爭聯合行為無誤，此為兩造所不爭。
２、本件認定之市場範圍以新竹以北（含）至基隆止，市場範圍內之業者，不只原告、新崙、萬隆等3 家從事競爭，尚涵蓋日華、桃和等諸多業者，彼此均具有水平競爭關係，按新崙分裝場係新竹以北地區當時市場上唯一未加入系爭聯合行為之業者，爰遭系爭業者合組之桃管會無情地打擊，萬隆在獲取桃管會超過2,000 萬元高額補貼後，自89年7 月起以低於新崙分裝場業者價格1 元之價位爭取客戶，萬隆之打擊新崙係代表原告及桃園地區之業者所為，惟原告、新崙、萬隆等3 家業者之主要銷售區域均涵蓋新竹及桃園區域，原告及新崙豈有僅對較遠之桃園區域之客戶為漲價，而獨對較近新竹地區客戶不為漲價之理。
３、依龍潭之客戶所言，但桃園地區之分裝場來本地開會時有提及我們龍潭地區之所有瓦斯行都不得向新崙提氣，否則將不幫我們瓦斯行穩定市場，甚至要釋放牌照來和我們瓦斯行競爭，因此即使新崙提出優惠之條件，我們瓦斯行也不敢向其提氣」顯見縱使桃園與新竹地區同樣面臨新崙分裝場之未加入系爭聯合行為，亦能維持壟斷局面，係因分裝場以穩定瓦斯行市場為名從事聯合行為所致，造成原告對其客戶享有高額運裝費用及客源穩定之雙重利益，殊無排除新竹區域未漲價之理。
４、據新崙分裝場91年7 月16日供稱：「我記得當時萬隆應桃聯會要求到新竹地區搶走本公司瓦斯行客戶有湖口配送中心（由十幾家瓦斯行組成、每月月平均提氣量約250 餘噸，但因萬隆有將價格回復，所以目前湖口配送中心又改向本公司提氣）、新光、寶昌（月平均7 、80噸）、關西的美瑞、永安、內灣的弘聲、欣埔、榮豐（月平均1 百多噸）」，新崙曾遭萬隆搶走月灌氣量超過400 萬公噸之客戶，而同期間萬隆亦又將價格回復，桃管會及原告之主要目的仍在維持市場之穩定獲利，其採行之兩面手法，僅意在修理新崙分裝場，相形之下，原告不僅客戶沒有流失，且亦自承運裝費用僅降幾毛而已（原告並無提出完整資料），原告從系爭聯合行為中獲取相對利得（或減少利失），並非如原告所言對新竹地區客戶並無漲價及並無獲利。
５、被告對各家違法業者之裁罰以各業者灌氣規模、配合程度、違法期間等因素作為裁罰補充基準，被告對各家違法利得之計算僅係粗估，無法精算，係因各業者之收入不只大運、小運、分裝、殘氣、允許標準公差等項目外，尚有來自為避免因競爭帶來之不利益。晚近經濟學者如Steven Salop所提出的「提高競爭者成本」（Raising Rivals` Cost; RRC）理
論即已指出，擬封鎖市場競爭之廠商，得在產能尚未完全利用前，預先與上游重要原料供應商或下游客戶簽訂獨家交易契約、或垂直收購上下游客戶、或取得關鍵的生產設備，以之作為市場參進的瓶頸，並增加未來競爭者之競爭成本；當然，實施此類行為的廠商，將因資產閒置而會立即蒙受利潤減少或損失的後果，但只要未來於成功封鎖競爭後的卡特爾利益大於目前之不利益，則廠商仍會有採行相關措施的誘因。除了此一「直接策略封鎖」（direct strategic
foreclosure）效 果外，Salop 也認為，當被預先取得的權利、資產、或設備的量及影響市場的範圍愈來愈大時，數量愈來愈少的邊緣 (fringe) 競爭廠商與實施排除競爭行為廠商間的關係，就愈有可能從原先的「敵對」改為「合作」，因為邊緣廠商會發現，加入並分享卡特爾的勾結利益要比「血流成河」式的競爭，味道要來得甜美許多！Salop 稱此一穩定卡特爾的效果為RRC 行為的「間接策略封鎖」
（indirect strategic foreclosure）效果。
(五)原告稱被處分業者間存有極大之資本額差異，被告應就各家違法業者間「事業之規模、經濟狀況及其市場地位」之違法考量項目分別予以考量乙節：
１、被告確已針對原告所提抗辯於原處分提出充分敘明及考量因素。以本件30家違法業者而言，雖同屬分裝場階層，然北誼興業、寧揚與北部瓦斯俱為兼賣大氣業者（即為兼營上游供應商），聯億與山盟亦有兼營驗瓶業務，因此資本額之多寡並非等同「事業之規模、經濟狀況及其市場地位」，須進一步予以檢視並需扣除非關本案系爭業務。再者，就實務運作而言，新設一分裝場，非有6,000 萬元以上資金不可，事業以融資、合夥、募股或借債等管道分別籌資，其資本額所彰顯之意義即形弱化，加上分裝場設立時點不一，折舊攤抵設備時點不一，換言之，被告裁罰額度表「事業之規模、經濟狀況及其市場地位」所考量之因素，不僅充分考量資本額因素，亦將業者之灌氣規模、經濟狀況及市場地位，甚至業者間彼此進行補貼之因素予以考量在內。
２、有關惡性重大事證資料，參酌原處分第113 頁刑事警查局移送書及台北市公會理事長劉政次證詞、第10頁檢舉人指稱內容、第63頁、第81頁等；繳交保證金及進行補貼部分參酌第69頁至73頁；建立同業相互監督機制以穩定市場部分，參酌第12頁、第15頁、第21頁、第22頁、第24頁、第29頁、第33頁、第40頁及第52頁相關證人證詞；限制交易對象部分，參酌第27頁、第29頁、43頁、44頁及第49頁案關分裝場證詞。３、原告所稱之處分案例與本件違法狀況、對市場秩序之破壞程度、獲利均顯然有別，豈能並論？蓋事涉個別違法事業違法情節，對公共利益、競爭秩序危害程度及營業規模等諸多因素之差異，是各家公司罰鍰金額自有不同。再者，本件概依原告所提供之灌氣數量為依憑，已有從輕論處之效果。被告考量前述法律明確授權而作成裁處原告罰鍰之決定，此決定過程恪遵相關程序，實無違背行政程序法第161 條所稱行政自我拘束原則或裁量濫用之情形，且亦未違反平等原則。
(六)被告裁罰基準係為方便區別及齊一標準，乃就原告之不當利得為推估，而計算原告不當利得之基礎，係以原告等違法業者合意後之價格扣除以往有效競爭下之價格作基礎，原處分裁處罰鍰並無違誤。
理 由
壹、本件原告代表人於訴訟繫屬中由林清河變更為陳欽楨，現為甲○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實欄所述之事實，業據提出原處分如附表1 證據欄所載證據、本院93年度訴字第488 號判決為証，原告對該證據形式上之真正並不爭執，兩造爭點厥為：
（一）被告依裁罰表（二）（如附表2 ）計算罰鍰金額有無違誤？有無未依公平交易法施行細則第36條前5 款或其所訂定之裁罰基準加以裁罰？
（二）原處分就原告「違法所得利益」之認定有無違誤？
（三）原處分有無違反比例原則及公平原則？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰．
．．」
（二）公平交易法施行細則第36條規定，被告量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目
的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程
度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實
據及配合調查等態度。
二、被告依裁罰表（二）計算罰鍰金額並無違誤：
（一）查「本件公平會於裁處瓦斯分裝業者罰鍰時，確有製作各分裝場之裁處罰鍰額度參考表，並將各業者之違法積分逐項予以加總，最後得出各業者之違法總積分及建議罰鍰金額（該參考表附於原處分卷1-7 ），‧‧公平會於製作上開罰鍰額度參考表並計算積分後，並未依違法等級及罰鍰額度表上之積分及罰鍰金額而為裁罰，而係另創裁罰標準，以灌氣數量及不當得利核估、違法期間、是否主謀等三者為裁罰標準‧‧是公平會業已依照罰鍰額度參考表上應考量之項目予以綜合裁量，且其另創之裁量標準係以最低罰額為基準，即灌氣數量400 噸以下者罰鍰金額600 萬元，之後每增加300 噸罰鍰金額即增加360 萬元，而2,000
噸以上者則罰以法定最高金額，此屬等比級距，較為公平，而非如原判決所言，灌氣噸數愈大者罰鍰愈輕，並無原判決所稱之違反平等原則或比例原則，雖未完全依照該參考表上之違法等級及罰鍰額度表裁處其罰鍰金額，惟已具體說明其裁處之標準及理由，雖未充分說明其為何未依違法等級及罰鍰額度表裁罰之理由，惟此屬得以補充說明之事項，尚難僅因原處分未充分說明該部分之理由，即認原處分之裁量涉有違法」，最高行政法院96年度判字第1617號判決理由已有敘明，可知被告公平會依罰鍰額度參考表計算積分後，非不得依所裁罰表（二）計算罰鍰金額，本院自應受發回意旨之拘束。
（二）被告未依違法等級及罰鍰額度表（表一）裁罰，有其必要：
1、考量公平交易法之罰鍰上限為2,500 萬元，而被告委員會議審議前，各違法業者所勾稽之罰鍰建議金額以2,400 萬元居多，爰由委員提議以灌氣數量超過1,600 公噸之級距為罰鍰金額2,400 萬元，以下每300 公噸級距減罰360 萬元罰鍰作為基準，直至400 公噸級距以下者之罰鍰為600 萬元止，其中700 公噸-999公噸級距之罰鍰為1,320 萬元。
２、「裁罰基準以400 公噸起算，400 公噸以下罰鍰600 萬元，超過400 公噸以每300 公噸為一級距加罰360 萬元罰鍰，至超過1,600 公噸之級距，累計加罰至2,400 公噸等所為罰鍰考量」之理由：
Ⅰ、按桶裝瓦斯分裝場屬關鍵性設施，每家場區之大小容有差異，惟設備投資金額及灌裝能力相差無幾，因此為攤抵固定投資成本，倘業者灌氣規模太小，攤抵固定成本過高，並無競爭能力，勢必因不堪累賠而為市場所淘汰，又倘灌氣規模太大，超出最適經營規模，除將提高成本亦將減低服務效能，客戶勢必轉向鄰近競爭對手進行交易，爰若市場存有足夠競爭，市場機制亦會使各分裝場之規模趨近於相差無幾。
Ⅱ、國內11家液化石油氣經銷商平均每月銷氣數量約10萬公噸，其中尚有約1 萬公噸流用工業用氣使用，換算國內約120 家分裝場業者之每月灌氣規模約為750 公噸。另依據表2 裁罰基準之31家分裝場業者平均每月灌氣數量統計可知，該等業者之平均每月灌氣數量約830 公噸，故以700 公噸-999公噸作為本件處分之標準級距，每300 公噸作為級距，另以400 公噸作為業者生存門檻，而以1,600 公噸作為高產能門檻。
Ⅲ、由中鼎、福崗及榮星之灌氣規模均小於400 公噸，並分別獲取北管會或桃管會之補貼，可見小場若無一定氣量勢難生存，而小場衝量又恐危及系爭聯合行為之運行，爰由聯管會於以補貼，另單一灌裝場月均灌氣數量超過2,000 公噸者，全國僅寧揚1 家（北誼興係以2 場之規模合計），足見被告依裁罰表（二）計算罰鍰金額並無違誤。
３、被告確有依公平交易法施行細則第36條前5款或其所訂
定之裁罰基準加以裁罰：
Ⅰ、原告在系爭違法聯合行為之相關情狀，勾選本裁處罰鍰參考表之各項考量事項如次：
違法行為動機：惡性重大，等級為A（0.9分）；違法行為之目的及預期之不當利益：不論是否為預謀，但預期不當利益大，等級為A（0.9分）；違法行為對交易秩序危害程度：極嚴重，等級為A（1.8分）；違法行為違害交易秩序持續期間：極長，等級為A（1.8分）；違法行為所得利益：極高，等級為C（1.0分）；違法事業之規模、經營狀況、營業額：高，等級為A
（0.9分）；違法事業之市場地位：具領導地位，等
級為C（1.0分）；違法類型是否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為B（0.3分）；事業或經營者以往違法次數：初次違法，等級為C（0.2分）；事業或經營者以往違法類型：初次違法，等級為C（0.2分）；事業或經營者以往違法間隔時間：初，等級為C（0.2分）；悛悔實據及配合調查等態度：不佳，等級為A
（2.0分），上開等級總計11.2分，依被告自訂之「
違法等級暨罰鍰額度」7、「10.4至11.7分，罰鍰
1,001至1,500萬元」規定，被告原擬處分原告1,200
萬元。
Ⅱ、惟考量依上開裁罰表勾選後所定裁罰金額同為2,400
萬元者之被處分事業即達17家之多，但因每家涉及行為之內容均有所同不同，若囿於裁處罰鍰額度參考表之格式遭齊一處分，反無法凸顯同法施行細則第36條明定之注意事項，乃在第36條明定之審酌事項內針對部分注意事項予以調整，仍未脫前項決定審酌項目內，難謂逾越裁量範圍。嗣經委員會議決議，應審酌本案案情複雜、違法期間、對交易秩序危害鉅大及調查期間各業者配合調查之程度各不相同等情，並輔佐以個別事業之月均灌氣規模、不當利益、違法程度及配合態度等因素作為裁罰之補充基準，以原告同月均灌氣量超過881公噸，違法持續期間超過30個月，粗估
限制競爭利益之不當利得（或避免所失利益）將近
4,000萬元等審酌因素，復依灌氣規模（超過700公噸等級作為同一基準考量點）及考量其為配合者角色，而將罰鍰金額1,320萬元打9折，得出最終罰鍰金額
1,188萬元。
Ⅲ、按公平交易法施行細則第36條規定之前5款中，除第2項「違法行為對交易秩序危害程度」外，其第1款「
預期之不當利益」，第3款「違法持續期間」，第4款「違法所得利益」及第5款「事業之規模、經營狀況
及其市場地位」均有正向關聯，蓋原告因違法行為之不當利得，與其灌氣數量、持續期間有關，而違法事業之灌氣數量多者，其灌氣規模即大，因此，本件之處分家數共30家，被告為方便區別及齊一標準起見，乃綜合前5款考量項目，特別說明依灌氣數量作分別
裁處不同罰鍰之量尺，而實際裁罰金額再依違法持續期間作比例計算，至於違法程度、配合調查程度、提供資料（即第8款「配合調查等態度」）等情形即作
為加減分之考量參考，主謀者維持原金額，配合者予以打折9成；至於同條之第6款「違法類型是否經中央主管機關導正或警示」及第7款「以往違法類型、次
數、間隔時間規定及所受處罰」之適用，除北誼興業公司外，其餘各家違法事業均適用最低等級。準此，原處分裁罰所依據之指標，已涵蓋前述公平交易法施行細則第36條所有違法情狀考量因素，並未逸脫裁處罰鍰額度參考表之內容，且運用於其裁罰表（二）內，原告主張被告未依公平交易法施行細則第36條前5
款或其所訂定之裁罰基準加以裁罰云云，不足採信。三、原處分就原告「違法所得利益」之認定，並無違誤：
原告雖主張其違法不當利得，僅限於對桃園縣客戶之漲價有所不當得利，新竹地區沒有漲價，不能以「減少利失」做為不當利得云云，惟查：
（一）依原處分卷內1之7卷至1之9卷之提案附件第654頁，被告
彙整原告等於調查階段所提供之運裝費用調漲資料，原告所提供之運裝費用漲價資料並不完整，惟原告對銷送較遠之桃園地區客戶自88年4月起大幅調高運裝費用，此為兩
造所不爭。
（二）本件認定之市場範圍以新竹以北（含）至基隆止，市場範圍內之業者，不只原告、新崙、萬隆等3家從事競爭，尚
涵蓋日華、桃和等諸多業者，彼此均具有水平競爭關係，查新崙分裝場係新竹以北地區當時市場上唯一未加入系爭聯合行為之業者，因此遭聯合行為業者合組之桃管會以低價搶客源之報復打擊，萬隆在獲取桃管會超過2,000萬元
高額補貼後，自89年7月起以低於新崙分裝場業者價格1元之價位爭取客戶，萬隆代表原告及桃園地區之業者打擊新崙，原告、新崙、萬隆等3家業者之主要銷售區域均涵蓋
新竹及桃園區域，原告既會對較遠之桃園區域之客戶為漲價，縱其未對較近新竹地區客戶漲價，亦是為打擊新崙、維持聯合壟斷所不得已之措施。
（三）依龍潭之客戶所言「但桃園地區之分裝場來本地開會時有提及我們龍潭地區之所有瓦斯行都不得向新崙提氣，否則將不幫我們瓦斯行穩定市場，甚至要釋放牌照來和我們瓦斯行競爭，因此即使新崙提出優惠之條件，我們瓦斯行也不敢向其提氣」，可知雖然新崙分裝場未加入聯合行為，但桃園與新竹地區同樣能維持壟斷局面之原因，在於原告等加入聯合行為所致，其結果排除了新崙之競爭，致原告能保持對其客戶之高額運裝費用及客源穩定之雙重利益，此雙重利益即來自於聯合行為所致之「減少利失」，殊難謂非聯合行為之利益。
（四）據新崙分裝場91年7月16日供稱：「我記得當時萬隆應桃
聯會要求到新竹地區搶走本公司瓦斯行客戶有湖口配送中心（由十幾家瓦斯行組成、每月月平均提氣量約250餘噸
，但因萬隆有將價格回復，所以目前湖口配送中心又改向本公司提氣）、新光、寶昌（月平均7、80 噸）、關西的美瑞、永安、內灣的弘聲、欣埔、榮豐（月平均1百多噸
）」，新崙曾遭萬隆搶走月灌氣量超過400萬公噸之客戶
，而同期間萬隆亦又將價格回復，桃管會及原告之主要目的係維持新竹、桃園市場之穩定獲利，其採行兩面手法僅意在報復打擊新崙分裝場，相形之下，原告不僅客戶沒有流失，且亦自承運裝費用僅降幾毛而已（原告並無提出完整資料），原告從系爭聯合行為中當然已獲取「減少利失」之利益。
（五）查分裝場在桶裝瓦斯垂直銷售層級擁有關鍵性設施，具掌握通路之優勢市場地位，故分裝場之收入或利益來源可以至少有七項，包括大運費用（分裝場赴中油及台塑石化提氣之槽車運輸費用）、灌裝費用，「小運」費用（小運係指分裝場將灌妥之桶裝瓦斯運至瓦斯行之運費）、「灌氣時允許之合法誤差氣收入」、「鋼瓶回收時之殘氣收入」、「開立儲存證明費用」及退佣等共計七種收入，其中退佣為經銷商將一部份之售價折讓給分裝場，而大、小運費及分裝費一般合稱為運裝費，係獨立分裝場之主要收入，甚至分裝業者會選擇最有利之項目進行收費，以北桃而言，即將大運外包給同達興，另六統多選擇不含小運之大運及灌裝費用（即由瓦斯行自運），另依業者之操作成本來看（處分書第73頁），大運費用由深澳運至桃園每公斤約在0.35元，由桃園廠運至分裝場之大運費用約0.2 元，是以北部地區之大運費用平均應在0.3 元以下（係以桃園廠及深澳站二地之大運平均成本而言），復據德基泰分裝場於89年5 月13日爆炸後，分別委託北誼興及日華支援代灌之分裝費為0.4 元及.7元來看，分裝費用應在0.6 六元以下，甚至為0.4 元，而德基泰向被告表示，其向客戶所收之大運為0.7 元，分裝費為0.5 元至0.8 元，小運皆由客戶自運（瓦斯行自運者一般都由分裝場扣除0.9 元小運），觀諸寧揚分裝場、北部瓦斯、北誼興桃園場、桃和、福崗等五家分裝場均在88年4 月起，將渠等之運裝費用由每公斤1.9 元以下調高至3. 4元，該等未聯合調漲前之運裝價格1.42元至1.72元，應即為市場有效競爭價格。且此僅就運裝費用之利益為推估，尚不含殘氣、標準公差、退佣等利益（參處分書第69頁說明），被告之推估並非未列出數據。
（六）又分裝業者因對瓦斯行客戶之小運需付出更多成本，分裝業者對瓦斯行客戶多會採取讓瓦斯行自負小運，造成帳面上之運裝費用僅每公斤2 點多元之情形，但分裝業者實際獲利並未因此而減少。以未繳錢予桃管會之六統為例，在其對新竹苗栗31家瓦斯行客戶所收取之運裝費用中，其中8 家瓦斯行包含小運費用之毛利每公斤高達0.255 元－1.8 元，而未收小運費用之23家瓦斯行客戶中，每公斤毛利為0.25元至1.9 元（見六統資料彙陳表），可知分裝場並未因瓦斯行自運而減少獲利，原告之情形亦可作同一推估。
（七）90年初，各業者之運裝費用雖有下滑，但因李長榮及台塑加入，競爭激烈，致經銷商給分裝場之退佣曾增加至每公斤達1.7 元以上（見原處分60頁之說明），例如經銷商寧揚對日華分裝場、北部瓦斯對桃和、及北誼興興對莒隆分裝廠在有退佣之後，運裝費用雖有調降而下滑，但加計退佣後之毛利更有高至每公斤4 元以上之情形，此有如附表3 各經銷商、分裝廠對退佣之證詞及附卷之相關資料（原卷號明細第１－１６及１－９北海李水樹等人陳述紀錄）可稽，原告自應為同一推估。可知實際上業者本次聯合行為之毛利每公斤達4 元以上，扣除實際成本、利潤後，原告於本次聯合行為中之不當利得遠高於被告之推估。更何況被告就業者利益、成本之推估，不可能極度精準，只能粗估，且業者因聯合行為所「減少利失」之利益，亦不易推估，本件原告加入聯合行為，藉由補貼萬隆打擊新崙之市場競爭，縱使新竹地區運裝費並未漲價，但原告已獲得新竹地區因聯合行為「不競爭」而「減少利失」之利益，及在桃園地區聯合調高運裝費之利益，原處分以原告在桃園新竹地區之灌氣量合併計算超過881 公噸，違法持續期間超過30 個 月，粗估限制競爭利益之不當利得（或避免所失利益）將近4,000 萬元，並無違誤。
四、原處分並未違反比例原則及公平原則：
（一）以本件30家違法業者而言，雖同屬分裝場階層，然北誼興業、寧揚與北部瓦斯俱為兼賣大氣業者（即為兼營上游供應商），聯億與山盟亦有兼營驗瓶業務，因此資本額之多寡並非等同「事業之規模、經濟狀況及其市場地位」，須進一步予以檢視並需扣除非關本案系爭業務。又就實務運作而言，新設一分裝場，非有6,000萬元以上資金不可，
事業以融資、合夥、募股或借債等管道分別籌資，其資本額所彰顯之意義即形弱化，加上分裝場設立時點不一，折舊攤抵設備時點不一，被告裁罰額度表「事業之規模、經濟狀況及其市場地位」所考量之因素，不僅充分考量資本額因素，亦將業者之灌氣規模、經濟狀況及市場地位，甚至業者間彼此進行補貼之因素予以考量在內。
（二）原告雖主張又依被告之參考表，原告之積分11.2分，罰鍰金額1,200萬元，有21家業者之行為經評量表現劣於原告
倍，顯見原告行為在30家受處罰業者中，情節尚屬輕微，但依被告裁罰表（二）之裁罰金額，積分劣於原告者由21家驟降為11家，原先積分劣於原告者，當可能因被告另以灌氣量為裁罰之基準，反而遭受較輕之處分云云，惟被告未依違法等級及罰鍰額度表（表一）裁罰，既有其必要，則二個裁罰金額標準所生之結果亦可能相異，原處分依新設標準，以原告同月均灌氣量超過881 公噸，違法持續期間超過30個月，粗估限制競爭利益之不當利得（或避免所失利益）將近4,000 萬元等審酌因素，復依灌氣規模（超過700 公噸等級作為同一基準考量點）及考量其為配合者角色，而將罰鍰金額1,320 萬元打9 折，得出最終罰鍰金額1,188 萬元，只是依（表二）新設標準必然之結果，且較被告依據裁處罰鍰額度表試算出原擬金額為低，尚無違反比例原則、平等原則之情事。
五、從而，原處分並無違誤。訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11 　　月 　5 　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11 　月　　5　　日書記官 陳圓圓