臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第01119號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 08 月 14 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01119號
原　　　告　成大酒廠股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　李金澤律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年03月26日經訴字第09706104190號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）96年04月10日以「通関」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、茅台酒、葡萄酒、米酒、蒸餾酒、紹興酒、蔘茸酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、白酒、加有蒸餾烈酒之飯前酒、梅子酒、鹿茸酒、酒精飲料（啤酒除外）、料理米酒、淡酒」等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標使用於酒類商品，有「喝酒打通關」、「打通關節」之聯想，為普通描述性用語，不具識別性；另原告所提出之證據資料亦無法證明本件商標業經大量長期使用而取得識別性，乃以97年01月30日商標核駁第304861號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠本件商標為隨意性商標，具有識別性：
1.按「隨意性商標：商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，惟與指定商品或服務全然無關者。案例：1、『蘋果APPLE』指定使用於電腦商品。2、『白馬』指定使用於磁磚、地磚等
商品。3、『大同』指定使用於電視、電鍋等商品。4、『統一』指定使用於食品、飲料商品...。」為被告公告之「商
標識別性審查要點」三之㈡所載。準此，本件商標圖樣「通関」由現有之辭彙所構成，並與所指定使用的酒類商品完全無關連（非為酒類商品之成分、品質、特性、功能或目的等說明），係為隨意性商標，應具有識別性。由原處分指出本件商標之「通関」為普通描述性用語（由現有辭彙所構成，惟與指定商品全然無關），即為前揭審查要點所定義之具有識別性的「隨意性商標」，更能說明本件商標具有識別性，惟被告反而以不具識別性為由核駁本件商標之申請註冊，明顯違反前揭審查要點之規定。
2.按「暗示性商標：商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者。案例：1、『快譯通』指定使用於電子辭典商品。2、『一匙靈』指定使用於洗衣粉商品。3、『SNOW WHITE』指定使用
於乳霜、乳液、洗面乳等商品...。」為前揭審查要點三之
㈢所載。系爭商標為隨意性商標，已如前述；縱強要認定本件商標圖樣「通関」具有隱含譬喻的暗示性，惟中文「通関」並非為酒類業者所必須或通常用以說明酒類商品的文字，故本件商標圖樣誠然具有識別性。
3.按「商標不具識別性之例示：㈠商品或服務習慣上通用標章或通用名稱案例：...。㈡文字、圖形、記號、顏色、聲音
、立體形狀或其聯合式，係表示指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者案例：...習知電影片、電視節目
、廣播節目、歌曲等名稱，指定使用於電影片、錄影帶、影碟片、錄音帶、光碟片等商品...。」為前揭審查要點四所
載。惟由商標識別性審查要點及前述例示中，並未有商標圖樣會產生某種「聯想」即不具識別性的說明，因此產生「聯想」與否並非判定商標圖樣具識別性的要件；況對於商標圖樣是否會產生某種聯想（或特定之聯想），實係因人而異。是以，被告及訴願機關以本件商標圖樣「通関」指定使用於酒類商品，有「喝酒打通關」、「打通關節」之「聯想」，作為不予註冊之理由，顯已偏離商標識別性審查要點的意旨，而有失客觀。
4.本件商標圖樣「通関」的獨特意涵為「通過關口」，係原告有鑑於目前酒類同業眾多，競爭非常激烈，特別期許在事業的經營能通過障礙的考驗，以呈現亮麗的成績，因此才會以「通関」作為商標圖樣，並且也希望相關消費者也具有「通過關口」的不怕困難精神，此即為本件商標圖樣的特殊涵義，而非被告及訴願機關所指的「喝酒打通關」聯想；況「喝酒打通關」係指「一人必須向同桌的人逐一乾杯飲盡酒杯內的酒」而言，非但傷身，更易因酒醉駕車而發生意外，因此「喝酒打通關」的行為已很少見，更不該被鼓勵，反而是能避免傷身及防止酒醉駕車的少量、適量品酒文化應被推崇。㈡本件商標業經原告廣泛行銷使用，能使相關消費者於交易上認識「通関」為原告表彰酒類商品的標識，具有識別性：
1.原告於申請階段陳述意見時，呈送被告之使用證據如下：
查證據2為原告至今仍有效存在之公司網站，該網站內容清
楚顯示本件商標圖樣使用於酒類商品，作為廣告用；證據3
為臺南縣政府舉辦西元2008年臺灣燈會南瀛伴手禮網路票選活動的電腦網路資料，活動期間自97年01月01日起至97年01月15日止，標示有本件商標圖樣的酒類商品被列為票選商品之一；證據4為原告使用本件商標的廣告文件；證據5為本件商標使用於車輛外表之相片，作為廣告宣傳之用；證據6為
本件商標刊登於97年01月05日之自由時報，作為廣告用；證據7為本件商標被刊登於96年12月19日之聯合報，介紹原告
生產標示有本件商標圖樣之酒類產品；證據8為原告委託臺
南知音廣播股份有限公司於96年04月20日起至96年07月31日，在KISS RADIO電台廣告播出本件商標之合約書及發票；證據9為原告委託煌景實業有限公司於95年12月24日起至96年03月23日止，在APPLE LINE電台廣告播出本件商標之託播單
及請款單；證據10為原告委託南部傳播事業股份有限公司於96年11月02日起至97年02月21日止，在臺南市新永安有線電視台播放廣告本件商標之合約書；證據11為上述證據8、9及10廣告內容之影音光碟；證據12為原告發行之97年年曆，刊載有本件商標之各種使用型態，諸如本件商標圖樣「通関」標示於酒瓶、使用於職棒賽事、使用於酒類商品外包裝；證據13為臺南縣政府南瀛產業通訊96年12月月刊，其中第19頁刊登本件商標；證據14為本件商標使用於廣告布；證據15為本件商標分別使用於廣告宣傳之布旗、撲克牌及手電筒；及證據16為臺南縣酒類商業同業公會於97年01月09日所出具之簡便行文，據以證明其會員（即原告）所自創的本件商標圖樣「通関」，可讓消費者一見即聯想到原告，具有識別性。2.由證據2至16的呈現，明顯可知以「通関」作為商標而使用
於酒類商品，相關消費者可輕易知悉係出自於原告，足以使相關消費者於交易上認識「通関」為酒類商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，具有識別性；而非被告及訴願機關所稱「本件商標尚難認於交易上已成為原告表彰其商品之識別標識」。
3.按「審查商標有無識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為前揭審查要點二所載。是以，只要使「相關消費者」認識「通関」為表彰原告酒類商品之標識，並得藉以與他人之酒類商品相區別，本件商標即具有識別性，而應以核准註冊。該「相關消費者」認識「通関」為原告表彰酒類商品之標識，並未受時間及地域所限制；縱證據2至16之部分報紙廣告為地方版，部分電台廣告限於南
部地區，使用證據期間為1年3個月，但該地方版報紙廣告及南部地區電台廣告涵蓋雲林、嘉義、臺南、高雄及屏東五大縣市區域，配合證據2原告公司網站無空間限制普及、證據3臺灣燈會的全臺灣地區廣大宣傳及證據12的年曆廣為全臺灣地區發送，均能使「相關消費者」於交易上認識「通関」為原告表彰酒類商品的標識，誠然具有識別性。
㈢被告於申請階段並未要求原告聲明「通関」部分不在專用之列，原告亦未主動作該聲明，足證本件商標具有識別性：
1.按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」為商標法第19條之規定。是以，商標圖樣不具識別性的部分，經由聲明不在專用之列，可核准註冊；且被告審查商標時，如發現商標圖樣不具識別性的部分，亦應要求申請人聲明該不具識別性部分，經申請人同意聲明該不具識別性的部分圖樣不在專用之列後，被告再予以核准註冊。此有原告所申請之下列商標可證，例如，第000000000號「成大女兒紅」
商標註冊申請案，被告於95年01月20日以（95）慧商0246字第09590050610號通知書要求原告聲明圖樣中不具識別性部
分「女兒紅」不在專用之列；第000000000號「成大吉祥如
意」商標註冊申請案，被告於95年06月29日以（95）慧商0530字第09590483220號通知書要求原告聲明圖樣中不具識別
性部分「吉祥如意」不在專用之列；第000000000號「成大
寵壞你的口感」、第000000000號「成大挑戰你的味覺」等2商標註冊申請案，被告於95年05月11日以（95）慧商0292字第09590343200號通知書要求原告聲明圖樣中不具識別性部
分「寵壞你的口感」、「挑戰你的味覺」不在專用之列。
2.查原告前向被告申請並已核准註冊之第0000000號「成大通
關」商標，亦同樣指定使用於酒類商品，權利期間自93年03月01日起至103年02月28日止；其中，「成大」為原告公司
名稱特取部分，「通關」為另一主要部分，且未聲明不在專用之列。是明顯可知「成大」與「通關」分別為主要部分，且各別具有識別性才能夠獲得註冊。查本件商標圖樣係將該註冊第0000000號商標予以刪除「成大」並將「關」替換成
簡體字「関」而構成，因此二者的近似程度極高，且「具有密切的關連性與連續性」。被告在審查該註冊第0000000號
商標時，既已肯認「成大」及「通關」分別具有識性性，才准予註冊，則依論理法則，以中文「通関」作為本件商標圖樣，同樣也應具有「識別性」，如此才符合行政程序法第6
條規定之平等原則。
3.查該註冊第0000000號「成大通關」商標在向被告申請的過
程中，原告並未聲明「通關」部分不在專用之列，被告亦未發文要求原告聲明「通關」部分不在專用之列，因此依據商標法第19條規定及前揭商標註冊申請案的審查過程足以證明「通關」商標指定使用於酒類商品具有「識別性」，已經被告在先予以支持肯定；原告為了能獲得較寬廣的商標權，才以本件商標指定使用於酒類商品申請註冊，竟經被告以不具識別性為由加以核駁，如此前後不一矛盾審查，將會減弱人民對行政之信賴，違反行政程序法第1條之立法旨意。另上
述舉註冊第0000000號「成大通關」商標以說明本件商標「
通関」具有識別性，事關認定本件商標具有識別性的重要事證，為一重要之核准案例，並非訴願機關所指「案情有別，自難以彼例此」。
4.至訴願決定所稱「本件商標於申請階段中，被告並未要求原告聲明『通関』部分不在專用之列，...顯有邏輯上之繆誤
」，則為訴願機關未詳閱原告訴願理由書所致。由原告訴願理由書所載「註冊第0000000號『成大通關』商標在向原處
分機關（即本件被告）申請的過程中，訴願人（即本件原告）並未聲明『通関』部分不在專用之列，被告亦未發文要求原告聲明『通関』部分不在專用之列...（訴願理由書第3頁第4至7行參照）」可知，原告在訴願階段係以註冊第0000000號「成大通關」商標來主張證明本件商標具有識別性，而
非敘述主張本件商標在申請階段未聲明「通關」部分不在專用之內即具有識別性，由此可知訴願機關審理過程實屬輕率；況本件商標圖樣「通関」根本就沒有需要聲明不在專用之列的問題，因本件商標圖樣僅有「通関」2中文字，一旦聲
明「通関」不在專用之列，將失去申請的圖樣標的，顯不具邏輯性。
㈣綜上論述，本件商標確實具有識別性，並無商標法第23條第1項第1款的適用，原處分及訴願決定自屬違誤不當，應予撤銷，懇請 鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，至為所盼。
乙、被告主張：
㈠按「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條第2項之規定。又「商標不符合第5條
規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第1款所明定。經核，本件商標圖樣上之「通関」，以之作為商標使用於酒類商品，有「喝酒打通關」、「打通關節」之聯想，為普通描述性用語，無法使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有前揭規定之適用。
㈡查原告所送商標圖樣使用證據資料，或為獲准註冊第0000000號「成大通關」商標之實際使用樣態，或為字體較小之「
成大」結合本件商標「通関」圖樣，與本件商標態樣不同，自不得比附援引執為本件商標圖樣已取得識別性之論據。另原告訴稱「本件商標已於業界建立相當知名度，應已成為商品上之識別標識」，經核其所提如前述之證據資料，尚無法遽認就單純以「通関」2字作為商標之使用，於交易上已成
為原告表彰其商品之識別標識，原告所訴，核無足採。至原告所舉其他核准案例與本件商標樣態不同，案情有別，且核屬另案及其是否妥適問題，依商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標應予核准之論據。
㈢綜上論述，被告依法核駁本件商標註冊之申請，並無不合，敬請核判。
理 由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。而商標「不符
合第5條規定者」，不得註冊，同法第23條第1項第1款復定
有明文。
二、本件係原告前於96年04月10日以「通関」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、茅台酒、葡萄酒、米酒、蒸餾酒、紹興酒、蔘茸酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、白酒、加有蒸餾烈酒之飯前酒、梅子酒、鹿茸酒、酒精飲料（啤酒除外）、料理米酒、淡酒」等商品，向被告申請註冊。經被告審定為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：
㈠商標有無識別性，應以相關消費者的認知為準；又基於商標之屬地性，所謂相關消費者，自應指我國之消費者而言；然能影響消費者認知之因素，首在商標之特別性及與商品之關係，商標與商品的關係越遠，越不容易使消費者聯想為商品本身之說明，若商標與商品的關係越近，則越容易使消費者聯想為商品本身之說明，即不易於使消費者認知其為區別商品或服務來源之識別。
㈡本件原告申請註冊之「通関」商標，其圖樣係由單純之中文「通關」2 字所構成，然以國人飲宴時為表示禮貌或敬意，常有對同桌客人表示「打通關」而一一敬酒之舉，該「通関」2 字作為商標圖樣，原告以之作為商標，指定使用於「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、茅台酒、葡萄酒、米酒、蒸餾酒、紹興酒、蔘茸酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、白酒、加有蒸餾烈酒之飯前酒、梅子酒、鹿茸酒、酒精飲料（啤酒除外）、料理米酒、淡酒」等酒類商品，易使國人消費者有「喝酒打通關」、「打通關節」之聯想，客觀上尚難謂足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別；依社會一般通念，自有使相關消費者對商品本身產生直接之聯想，為所指定商品本身之說明。揆諸上開說明，自與商標法第5 條有關商標識別性之規定不符，而應有同法第23條第1 項第1 款規定之適用，不得註冊。
㈢至原告主張本件商標業經原告廣泛行銷使用，能使相關消費者於交易上認識「通関」為原告表彰酒類商品的標識，具有識別性乙節；查按商標法第23條第4 項規定：「‧‧‧有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4 項之規定者，固不得再以有不符合第5 條第2 項規定（即第23條第1 項1
款）為不得註冊之理由。經查，揆諸原告所送商標圖樣使用證據資料，證據1 係獲准註冊第0000000 號「成大通關」商標之註冊證，證據2 至證據6 為公司網路資料、廣告文件及自由時報、聯合報廣告，至證據7 至證據15為則為電台廣告、通訊資料及廣告合約等；至證據16為臺南縣酒類商業同業公會所出具之「簡便行文」雖表示本件商標具代表性及識別性，惟本件商標究否已取得後天識別性，仍應就實際使用證據資料審認。然揆諸上開證據資料，其時間點係在95年12月底至97年02月間，僅約1 年3 個月；另網路資料雖無空間之限制較易普及通達外，而部分報紙廣告為地方版，部分電台廣告亦限於南部地區，廣告費金額僅約五十餘萬，復無商品行銷之數量、金額等資料可供審認。是以，依原告所提上開使用證據資料，尚難認本件商標業經原告廣泛行銷使用且在交易上已成為表彰原告所指定使用之酒類商品之識別標識；從而，被告認本件不具有商標法第23條第4 項之規定而得准予註冊之事由，亦無不合。
㈣至原告主張被告於申請階段並未要求原告聲明「通関」部分不在專用之列，原告亦未主動作該聲明，足證本件商標具有識別性云云；有識別性乙節。經查，被告業於96年12月19日以（96）慧商209 字第09691030550 號核駁理由先行通知書，表明本件商標應不具識別性，且於說明欄二載以：「貴公司於意見書中可為下列說明：㈠本件標章如何使用或實際使用之態樣。㈡已取得識別性之證據。」等語；是原告上開主張，容有誤解，自不足採。
四、綜上所述，被告依商標法第23條第1 項第1 款及第24條第1
項之規定，所為審定為核駁之處分，依法自無不合。訴願決定予以駁回，亦無違誤。原告訴請原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　14　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官 闕銘富
法 官 林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　14　　日書記官 林苑珍