臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1239號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 05 月 27 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1239號
原　　　告　生寶生物科技股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　蕭世光律師
複代 理 人　章修璇律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丁○○
乙○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年3月18日院臺訴字第0970082617號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經人檢舉於各公開媒體及平面文宣中宣稱該公司已成為臺灣市占率第一之臍帶血銀行，並標榜其市占率已逾整體市場50%以上，涉有違反公平交易法規定等情。經
被告調查結果，原告於93年11月份康健雜誌「台灣健康產業行動年」企業巡禮廣告專輯網頁中刊載「．．．生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數．．．」等字樣，94年4月間於中華民國周產期醫學會會訊第110期刊登「．．．臍帶血幹細胞－『生命之寶盡在生寶』台灣第一．．市佔率第一．．．贊助單位：生寶臍帶血銀行」等內容，94年6月間
在媽媽寶寶雜誌刊載「．．．生寶市佔率第一．．．生寶取得台灣第一，市場佔有率遙遙領先其他業者，超過一半的準爸媽選擇生寶臍帶血銀行．．．」等字樣，又於94年8月23
日至94年9月30日、94年10月14日至94年11月6日期間，在電視（TVBS）媒體播放廣告宣稱「．．．超過50%市場佔有率
．．．生寶臍帶血銀行」等語，被告認原告於上開雜誌、電視等公開媒體及平面文宣廣告中所宣稱「超過50%市場佔有
率．．．生寶臍帶血銀行」、「生寶市佔率第一」及「超過一半以上的準爸媽，選擇生寶臍帶血銀行」、「市佔率第一．．．生寶臍帶血銀行」、「生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數」等內容，有就其服務之品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示之情形，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於96年12月18日以公處字第096179號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新台幣（下同）50萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告於系爭媒體及平面文宣廣告中是否確有就其服務之品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？
㈠原告主張之理由：
⒈查被告於96年11月30日所發布「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」（以下簡稱公平交易法第21條案件處理原則）新增「表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示」，其附表二「表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示」除前已列舉之29種外，新增第30、31項二種例示，其中第30項例示「廣告使用『第一』、『冠軍』、『最多』、『最大』等最高級客觀事實陳述用語，但無銷售數字或意見調查等客觀數據佐證，且廣告中未載明資料引述之來源。」，為原告廣告時所無，乃增加公平交易法第21條所未規定之義務，並違反公平交易法之立法目的，應不予適用，謹悉述理由如下：
①本件經被告花費2年時間進行調查，被告曾要求原告提
供營業數額、受理臍帶血業務之每月客戶人數以及總數，並至原告公司實際抽查契約書加以稽核，最後以比較各家臍帶血銀行營業額多寡之方式，認定原告非市占率第一。由此可見，被告亦不認為本件有上開公平交易法第21條案件處理原則於96年新增第30項例示之適用，否則，被告無庸調查上述各項事證，亦無庸比較各家臍帶血銀行營業額多寡，即可逕以原告於廣告時有無客觀數據或意見調查等事證，判斷原告廣告真實與否。
②其次，上述公平交易法第21條案件處理原則於96年新增之第30項例示，屬行政程序法第159條第2項第2款「為
協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則，依同法第161條規定，僅具有行政機關內部效力，不
對外拘束法院及人民。又該於96年新增第30項之例示，將舉證責任倒置，將被告對於違章事實即原告廣告不實之舉證責任，歸由廣告主即原告負責舉證廣告為真實或為廣告時已有客觀數據或意見調查等事證，已牴觸行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號判例「
行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」，故應予排除適用。
③被告不得溯及既往，以嗣後發布之原則處罰原告在先之行為：
原告於94年間刊登系爭廣告，當時公平交易法第21條案件處理原則並未規範「廣告使用『第一』、『冠軍』、『最多』、『最大』等最高級客觀事實陳述用語，但無銷售數字或意見調查等客觀數據佐證，且廣告中未載明資料引述之來源」為廣告不實，故被告不得以嗣後於96年發布之新原則規範原告在先之廣告，並據新原則認定舊廣告不實。
④公平交易法第21條案件處理原則於96年新增之第30項例示，增加公平交易法第21條所未規定之義務，並違反公平交易法立法目的，應不予適用：
⑴按公平交易法第21條並未課廣告主於刊登廣告時，必須有銷售數字或意見調查等客觀數據佐證之義務，其立法理由「一、事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。二、本條第二項對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，亦明定禁止販賣、運送、輸出或輸入，俾對此類商品之行銷嚴予限制。」，亦無隻字片語要求廣告主負有取得銷售數字或意見調查等客觀數據佐證之義務。然公平交易法第21條案件處理原則於96年新增第30項例示，卻超出公平交易法第21條範圍，增加廣告主之義務，顯已逾越母法，應不可採。
⑵按「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制訂本法。」，為公平交易法第1條前段所規定。而廣告乃促進事業營利之有
效手段，事業營利佳，則社會經濟繁榮，故廣告為促進經濟繁榮手段之一；既廣告具有達到公平交易法立法目的之功能，則廣告應受鼓勵，只要廣告內容真實，廣告主應得以任何方式表達、刊登，以求取廣告功效。惟公平交易法第21條案件處理原則於96年新增第30項例示，卻對廣告橫加形式條件，使事實上市占率第一之事業，僅因無銷售數字或意見調查等客觀數據佐證，即不得刊登市占率第一廣告，否則就被認定廣告不實，如此扼殺廣告，實非符公平交易法立法目的。
⑶又所謂廣告中使用「第一」之最高級用語，須有客觀數據或意見調查等事證為廣告表示之基礎云云，應非指廣告主於決定刊登廣告時，須擁有客觀數據或意見調查，而係只要禁得起調查，調查結果該事業確為第一，即非廣告不實。
⑷公平交易法第21條第1項規定事業不得有虛偽不實、
引人錯誤之廣告，其立法目的應在求廣告內容之「真實」。是以，廣告是否真實，應從實際情形判斷，而不應僅在形式上要求廣告主須有客觀數據或意見調查等事證，否則一旦廣告主無法滿足被告要求，真實內容之廣告就被判定為虛假，如此豈是公平交易法第21條第1項立法之目的？從而被告自行增加法律所無之
條件，將應追求實際真實之事項，改為僅追求形式真實，顯不可採。
⑸且按被告93年度之委託研究報告中對於公平交易法第21條規定，關於商品數量不實之研究結論為：「關於商品數量資訊不實或引人錯誤的表示或表徵，除與價格有直接關聯的隱匿折扣限下次消費時始適用（86公處字第193號處分『歐日港麥廳五折大請客廣告不實
案』) ，以及不實限量特價、單價改以加計贈品後的平均價格標示(83公處字第090號處分『萬客隆公司買二送一案』) 等類型之外，事業亦有可能利用過大包裝或內裡襯墊使消費者誤認數量較多、數量充足卻廣告『所剩不多，欲購從速』（朱鈕洋，1993，頁95），或餘屋尚有70戶卻廣告『最後二十戶限量配額，登記額滿為止』(81公處字第014號處分『山久公司台中國宅登記公告案』) 等手法，足使消費者誤認數量而與之交易等情形。」。顯見被告在93年年底前，並未將上開第30項例示做為公平交易法第21條應處罰之案件類型。
⑹再按「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」，司法院大法官會議釋字第137 號解釋可資參照。公平交易法第21條案件處理原則於96年新增第30項例示，固為被告依職權所發布，但鈞院並不當然受拘束，仍得依法律表示合法適當之見解。為此，懇請鈞院不採公平交易法第21條案件處理原則於96年新增之第30項例示，仍從事實上審酌原告市占率第一之事實。
⒉次查原告於94年4月、94年6月間刊登市占率第一之廣告，係指「刊登時」市占率第一，該廣告並非虛偽不實，茲說明如下：
①按公平交易法第21條案件處理原則第9點明定「廣告是
否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主『使用廣告時之客觀狀況』予以判斷。」，故原告主張其於94年4月份周
產期會訊刊登「．．．市占率第一．．．生寶臍帶血銀行．．．」及於94年6月份媽媽寶寶雜誌刊登「．．．
生寶市占率第一．．．」等內容，即指原告於94年4月
與94年6月「刊登時」市場占有率第一之客觀狀態，即
本於此。然被告卻認為上開廣告係指原告於93年之市占率，此認定已與上開被告自訂之處理原則矛盾，合先敘明。
②第以業者經營公司，一定有市場敏銳度。原告自其全省之業務代表回報情形，及從原本在其他業者公司工作，後來轉到原告公司上班之員工所透露之訊息、材料供應商（供應血袋、抗凍管、抗凍劑等材料）所透露之資訊，暨每次婦幼展覽各家攤位招攬客戶之情形等判斷，原告之市占率第一，乃分別在94年4月及6月刊登市占率第一之廣告。果然，據訊聯生物科技股份有限公司（以下簡稱訊聯公司）在公開資訊觀測站上公開之損益表顯示，該公司94年上半年之銷貨收入110,050,000元，而原
告同期臍帶血保存業務之銷貨收入遠較該公司為多，自結之銷貨收入淨額為201,028,000元，幾乎達該公司之2倍，且94年度原告市占率第一，亦經被告確認，顯見原告對於市場之判斷正確。故原告廣告「刊登時」市占率第一，並無錯誤，被告認原告有廣告不實之行為，應依行政法院39年判字第2號判例，負舉證責任。
⒊退步言，縱如被告所認定，原告於94年4月、94年6月刊登市占率第一之廣告係指93年之市占率，不論以營業額或客戶數判斷，原告廣告均為真實，謹詳述如下：
①以營業額判斷：
⑴被告自處分書到本件之辯論意旨狀，從未明確表示訊聯公司93年度營業額為何，僅稱以訊聯公司93年度損益表所認列之銷貨收入為訊聯公司93年度臍帶血營業收入核計，訊聯公司之臍帶血營業額即高於原告公司，然被告從未明示訊聯公司93年度臍帶血營業收入實際金額為何，卻遽下結論，甚有可議。
⑵訊聯公司於95年7月20日以95訊字第059號函揭露其各項業務推出時間，自稱其在93年12月前僅有臍帶血冷凍儲存服務；另據被告處分訊聯公司廣告不實之公處字第096122號處分書第7頁倒數第5行以下記載，訊聯公司自認「被處分人（即訊聯）之各項服務收入93年全部為臍帶血儲存業務」。自上述2項證據觀之，可
知訊聯公司自認93年度營業收入全部來自臍帶血儲存業務。但該公司提供之營收數字及營收項目卻有下列3版本：
訊聯公司93年營收版本一：
依訊聯公司「93年及92年1月1日至12月31日」損益表記載，93年度銷貨收入為227,302仟元，此金額
為原訴願決定書及經濟部工業局所採。
訊聯公司93年營收版本二：
按訊聯公司「94年及93年1月1日至12月31日損益表」顯示，93年度重編之營業收入為223,345仟元。
此數據與上揭比較後差距高達近400萬元。
訊聯公司93年營收版本三：
訊聯公司在公開資訊觀測站之資料「93年1月1日至12月31日營業收入明細表」記載93年度「臍帶血儲存保管及處理收入209,669仟元/醫療儀器及相關材料13,676仟元/總計223,345仟元」，並顯示93年度營業收入不全然為臍帶血儲存業務，尚包括醫療儀器及相關材料之其他收入。
據此，訊聯公司曾稱該公司93年度營業收入「全部」來自臍帶血儲存業務，但其公開財報顯示93年營收除來自臍帶血儲存業務外，還有醫療儀器及相關材料收入，前後說法顯然不一；又關於訊聯公司93 年度臍
帶血儲存業務營收，一稱227,302仟元，二稱223,345仟元，三稱209,669仟元，該公司財報資料一改再改
，每次金額均不同，實難令人相信數字之真實性！但被告卻寧願採信，其輕率認定之作法如何令原告甘服？
⑶若以損益表所載營業收入作為判斷市占率之依據，前提必須為每家業者都採用相同之會計作業準則，如此才公平，蓋同樣之營業狀況，依不同之會計準則作帳，將得到不同結果。茲原告依訊聯公司前後二次採用之會計作業準則，計算原告93年營業收入如下，其結果皆係營業收入高於訊聯公司，足證系爭廣告內容確為真實：
第一種會計作業準則：
A.各臍帶血銀行業者之收費皆包含「處理費」及「保存費」二大項，前者乃指從採集臍帶血、送入實驗室做各項檢驗、將臍帶血幹細胞放置於儲存槽保存所發生之費用；後者則指臍帶血幹細胞存放於儲存槽後所發生之費用。93年間，原告儲存臍帶血以槽別分為2種價位，第一種「自動槽」
總價85,000元，其中包含處理費45,000元，20年保存費40,000元（1年保存費為2,000元）；第二種「傳統槽」總價60,000元，其中包含處理費僅占20,000元，20年保存費亦為40,000元。原告依一般會計作業處理原則，於認列每年「營業額」或「營業收入」時，僅能計入「處理費」加上「當年度保存費」2,000元，因此1位自動槽客戶之營收為47,000元，傳統槽為22,000元，採用這兩種槽別客戶數各約占二分之一。
B.訊聯公司93年度收費情形依該公司契約第15條第3點所示，首次簽約僅收「收集處理費」55,000
元，不收保存費，故服務1位客戶收取之55,000
元全部列入當年度營收。原告若將處理費調整至與訊聯公司相同，以原告93年淨合約數有5267件計算，則原告93年營收可達289,685仟元（計算
式：55,000元×5267件＝289,685仟元），遠高
於訊聯公司93年營業收入227,302仟元（取訊聯
公司所提三種金額中之最高者）。
第二種會計作業準則：
A.據訊聯公司於96年7月19日之現金增資發行新股
公開說明書所載，該公司93年重編財報，重編後之收入計算方式為：將全部成本分為「直接歸屬為處理成本」、「處理成本」、「移轉程序中發生之一次性成本」、「低溫保存階段發生之永久保存成本」四大塊。如前所述，臍帶血保存長達20年甚至更久，故所謂「低溫保存階段發生之永久保存成本」應即指保存第2年以後之保存成本
，其他三項成本則均算入當年度成本。而訊聯公司93年重編後重新分攤結果，永久保存成本僅占全部成本之8.05%，換言之，當年收入之91.95%
全部均可計入該公司當年之營業收入；該公司重新計算後，93年度營業收入為223,345,000元。
若原告以訊聯公司之計算方式計算，93年度營業收入卻可超過283,000,000元，較訊聯公司為高
。
B.原告重新計算93年度營業收入之過程及結果如下：
依日盛聯合會計師事務所會計師侯明利簽證之「生寶生物科技股份有限公司民國九十三年度營利事業所得稅暨九十二年度營利事業未分配盈餘查核簽證申報查核報告書」內之「比較資產負債表」，可知原告在93年、92年度因歷年累積而得之預收貨款(即預收之保存費)分別為296,048,507
元、189,350,340元，相減後得到93年單一年度
新增之預收保存費106,698,167元。93年間，原
告儲存臍帶血以槽別分為二種價位，第一種「自動槽」總價85,000元，其中包含處理費45,000元，20年保存費40,000元，保存費以20年攤提，當年度只能認列營收47,000元；第二種「傳統槽」總價60,000元，其中包含處理費僅占20,000元，20年保存費亦為40,000元，保存費以20年攤提，當年度只能認列營收22,000元。因此，使用自動槽之保存契約，19年之保存收入占全收入44.71%；使用傳統槽之保存契約，19年之保存收入占全收入63.34%。然訊聯公司93年重編財報，永久保存成本卻僅僅只占全部成本之8.05%，若原告亦
以此方式計算，且假設全部皆為自動槽之保存契約（此種計算方法最不利於原告），則上述93年單一年度新增之預收保存費106,698,167元，其
中82%（即﹝44.71%-8.05%﹞/44.71%=82%）可列入93年當年度營收，如此可增加營收約8千7百餘萬元。則原告93年度臍帶血營收1億9千6百萬元
，再加上8千7百萬元，可達2億8千3百萬餘元，
遠高於訊聯公司。
C.原告按訊聯公司重編財報之方式，重新計算93年營收之計算方法，詳見原告於準備書（二）狀所提出之附件三。
②以客戶數判斷：
⑴被告依法亦認為計算市占率應以總銷售量（即客戶數）為基準加以估算：
關於市場占有率之計算基準，被告援引公平交易法施行細則第4條第1項有關市占率計算方法之規定，以判斷本件市占率，惟上開規定乃在認定公平交易法第5
條之1所規定之獨占事業，而臍帶血保存業務之市占
率計算與獨占事業市占率之計算究有性質上之不同，尚不得逕以公平交易法施行細則第4條第1項規定之方法計算本件市占率。且查該條文並未規定應以事業之「營業額」作為認定市占率之基礎；又查被告亦自認「『市場占有率』可藉在一定期間內，某事業在特定市場之銷售量或銷售額等變數，占該特定市場所有供應廠商總銷售量之百分率，加以估算」。其中所謂「銷售額」係指「營業額」或「營業收入」，而「銷售量」係指「銷售數量」、「用戶數」、「客戶數」等而言，可見被告明知市占率非僅以營業額為估算基礎，亦得以「總銷售量」、「客戶數」為準。
⑵又廣告之訴求對象係一般社會大眾，故對於廣告內容之理解，應以普通民眾之觀念為主。而學者及實務界對於市占率通常係以「銷售量」為主要認定基礎，舉例如下：
學者陳正倉等四人所著之「產業經濟學」第201頁
比較中油和台塑石化之市占率，係以「發油量」作比較；第542頁統計7家電信業者之市占率，係以「用戶數」作統計基礎。
「YAHOO奇摩知識＋」網站提供2006年1月至8月各
電信廠商市占率資料，顯示係以「用戶數」計算市占率。
「U-CAR.com.tw」網站2008年6月份台灣汽車市場
銷售報告係以汽車之「銷售數量」計算市占率。
「維基百科」對於市占率之定義為「某一時間，某一個公司的產品（或某一種產品），在同類產品市場銷售中占的比例或百分比。市場占有率可以銷售金額或銷售產品數量來定量衡量。」。
另據訊聯公司回復被告之95年7月20日95訊字第059號函第2頁第三點所載，該公司亦主張應以「客戶數」
作為計算市占率之基礎。
⑶本件訴願決定書最後一頁第8行至第10行記載「比較
訴願人（即原告）及訊聯公司93年即94年客戶總數和各為10,727件（含93年4,628件及94年6,099件）及
10,018件（含93年4,799件及94年5,219件）」等語，其中原告93年客戶數4,628件及94年客戶數6,099件，此二數據來自於原告93年及94年「報告完成數淨額」，然報告完成數與客戶數尚有出入，蓋前者必須等驗臍帶血幹細胞檢驗後，才會產出；而客戶在懷胎十月期間隨時可以簽約，簽約後未必立即生產，立即有報告單，故客戶簽約數通常會多於報告完成數。從而訴願決定誤將原告之報告完成數淨額當成客戶數，容有誤會。訴願決定既採信原告自行提出之93年及94年「報告完成數淨額」，則原告自行提出之「簽約件數統計表」自亦可採信；據該表所示，原告93年客戶數應為5,267件，高於訴願決定書所載訊聯公司93年之客
戶數4,799件。另訴願決定書雖記載訊聯公司93年客
戶數為4,799件，但訊聯公司96年7月19日之現金增資發行新股公開說明書卻記載該公司93年度「幹細胞處理及基因檢測」之「銷售數量」為3,875個，因被告
業已認定訊聯公司於93年間僅有臍帶血保存一項業務，故縱使該公司當年度無基因檢測業務，3,875個全
部屬於幹細胞處理之銷售數量，仍可見該公司93年之客戶數僅3,875個，足見訊聯公司關於93年之客戶數
有2個版本，惟不論何者，均低於原告。
⒋又就有關市占率過半之廣告部分，被告以原告歷年之營業額從未超過市場上7家臍帶血銀行營業額加總之一半，認
原告廣告不實。惟查被告未盡舉證責任，原處分應予撤銷，茲闡述如下：
①原告一再指出，從有限之閱卷資料及訴願決定書，已可看出訊聯公司提供之資料，營業額部分有3個版本，客
戶數部分有2版本；僅訊聯一家公司，資料即如此不可
遽信，其他業者所提資料，當亦不能遽信。因此，被告尚未證明原告市占率未過半，卻對原告加以處罰，所為處分應予撤銷。至應如何確認各家業者所提數據之正確性？就此問題，原告於接受被告調查期間，曾以95年7
月14日答辯書主張應調查國內各家臍帶血銀行之各項數據，並加以相互勾稽，方能明瞭各業者所提供之數據是否正確；原告並已率先提供客戶保存臍帶血之逐月簽約件數、解約件數以及淨簽約件數統計表、契約書統計表、臍帶血儲存槽數以及每儲存槽內所存放之臍帶血血袋數、逐月入庫數及報告完成件數、入庫數與報告完成件數比較表、營業收入淨額與開立發票淨額比較表等詳實資料，供被告勾稽。謹說明上開數據彼此之關係如下：⑴產婦懷胎十月，於懷孕之任何時間點都可能與業者簽保存契約，但在分娩前隨時可以解約，或分娩時遇有突發狀況不能收集或保存臍帶血而解約，因此若單從每月簽約數，無法知悉契約真正簽定之數量。故仍應查詢每月之解約數量，如此才能得到淨簽約數量。若業者提供之每月簽約數有灌水現象，從解約數、淨簽約數來勾稽，可得到較為接近真實之簽約數。
⑵查詢臍帶血儲存槽數及每個儲存槽內所存放臍帶血單位數，亦係為與簽約數作勾稽，儲存槽內存放之血袋數或試管數，應與淨簽約數相當。
⑶查詢逐月入庫數與自行或委外檢驗之報告完成件數，係因為臍帶血入庫後，需要約至少14個工作天做各項檢驗，因有此時間差，故每月入庫數與報告完成數會不一致，但長期來看，應有相關性。故若業者提供之此二項數據不相當，則該數據即有可疑。再將入庫數與檢驗報告數與上開簽約數、臍帶血血袋數等勾稽，如發現有不合理現象，則業者提出之數據亦不可採。⑷比較營業收入淨額與開立發票數，應可發現此二項數據呈現正相關，營業收入淨額高，則開立發票金額亦高，反之亦然。若未呈現正相關現象，則該業者所提供之數據即不可採。
⑸另查因訊聯公司對於臍帶血之檢驗，均委託其他業者辦理，故調查其當年度委外檢驗數及發票，應可知當年度訊聯公司之客戶數。此外，因訊聯公司93年度均採用試管保存臍帶血，而一名嬰兒之臍帶血，係分別存在五大管（每管容量為5ml）、二小管（每管容量
2ml）內，故若佐以勾稽該公司92年至94年度購買大
試管、小試管之發票所載數量，亦可得知該公司當年度之客戶數。
當查得上開數據並彼此勾稽，確認各家業者所提出之營業額、客戶數正確後，方能據此計算原告是否市占率過半。被告既未作此調查，而其所採用之訊聯公司數據又不正確，則尚難認為被告已證明原告市占率未過半。是以，被告未證明原告廣告不實，已違反最高行政法院39年判字第2號判例，原處分應予撤銷。
②如前所述，若以各家業者營業額多寡認定原告市占率，則應以同一會計作業準則計算營業額，惟被告未細究各家業者營業額計算方法，率以損益表上所載營業收入作為計算市占率之基礎，此種作法無法證明原告市占率未過半，故原處分應予撤銷。
③被告實應將訊聯公司所提出之各項數據公開，以昭公信，倘不提出處罰原告之證據，則應認為原告之主張為真正：
⑴按「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，行政法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」，行政訴訟法第135條第1項定有明文。本件被告所提出於鈞院之卷證資料多已將各家臍帶血銀行業者有關營業之相關數據塗抹消除，使原告無法逐一勾稽核對各家業者所提供數據之正確性，以致若隱藏有不正確之數據，原告或鈞院均無法得知，真正市占率即無法比較。如前所述，訊聯所提出之各項資料如營業收入、客戶數之正確性殊值懷疑，至其他無從查起之事項，則又不知凡幾。故被告倘不提出完整之各項數據，敬請鈞院依此規定，認定原告主張其93年之臍帶血市占率第一、市占率過半為真。
⑵又訊聯公司雖非本件當事人，但因被告認定原告93年度營業額低於訊聯公司，從而認定原告廣告不實，故訊聯公司對於原告是否廣告不實一事，有當然之關係，原告要求閱覽訊聯公司所提資料，並要求鈞院調查證據，有其必要性。尤其從現有資料已可看出，訊聯公司93年度營業額有3種版本、客戶數有2種版本，可見該公司所提數據不可輕信，有加以檢驗之必要。況原告已證明按訊聯公司之收入計算方法來計算，原告93年度營業額遠高於訊聯公司，且原告又已證明93年度原告客戶數高於訊聯公司，故原告確為市占率第一。被告未發現訊聯公司所提資料之可疑處，又不同意開放閱覽訊聯公司資料，讓原告有機會指出其中疑點，如此將使事實被遮蓋，實難令原告甘服。
⑶末按資訊公開法第18條第1項第7款規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供：七、個人、法人或團體上祕密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者」。經查原告請求閱者係93、94年之資料，乃是距今已有3、4年之舊資訊，縱使公開，殊難想像對該等公司能產生何種侵害，故應無政府資訊公開法第18條1項7款之適用。退步言之，若公開其它業者資料，有違反政府資訊公開法第18條第1項第7款之疑慮，則至少應可公開訊聯公司之資料。因該公司為上櫃公司，本應對投資大眾公開其有關之營業成本、利潤、客戶數等等營業數據；何況其亦曾廣告宣稱自己市占率第一，對消費者而言，更應負責任將其主張為市占率第一之相關證據供消費大眾檢視，懇請鈞院開放閱卷，並調查各公司93年度、94年度關於臍帶血儲存之客戶保存臍帶血之逐月簽約件數、解約件數以及淨簽約件數、臍帶血儲存槽數以及每儲存槽內所存放之臍帶血血袋數、逐月儲存入庫數、自行或委外檢驗之報告完成件數、營業收入淨額與開立發票淨額比較；各公司若能提出上開各項數據，當可查明鈞院所需要真實數據。
綜上所述，被告認事用法顯有違誤，原處分及訴願決定均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「前二項規定於事業之服務準用之。」，分別為公平交易法第21條第1項、第3項所規定。是以，若事業於廣告上，對其所服務之品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。次按事業於廣告中以具體文字對商品或服務為表示或表徵，諸如「唯一」、「第一」、「冠軍」或「最大」、「最多」等最高級用語，須有客觀數據或意見調查等事證為廣告表示之基礎，倘廣告主無法提出該等客觀數據或事證，則廣告即有虛偽不實及引人錯誤之表示。又廣告主於廣告刊登當時即需負廣告真實表示之責，不得於廣告刊登後方能公開或蒐集查證對其自身有利之資料加以佐證，而藉以卸除其不實廣告之責，合先敘明。
⒉查原告於94年6月份媽媽寶寶雜誌及94年4月份周產期會訊宣稱「市佔率第一」之內容，均涉有不實，謹說明如下：①按「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。」，為公平交易法施行細則第4條第1項所規定。而所謂市場占有率，係指一事業在特定市場上所銷售之商品或提供之服務，占該特定市場所有銷售商品或提供服務之比例；其可藉在一定期間內，某事業在特定市場之銷售量或銷售額等變數，占該特定市場所有供應廠商總銷售量之百分率，加以估算。又臍帶血銀行或臍帶血市場目前雖無法定之市場範圍及定義，惟據行政院衛生署（以下簡稱衛生署）表示，臍帶血公司係接受私人委託保存臍帶血並收取保管費用；財團法人生物技術開發中心（以下簡稱生技中心）表示，一般所謂臍帶血業務範圍包括臍帶血之儲存及維護；經濟部生物技術與醫藥工業發展推動小組（以下簡稱生醫推動小組）表示，臍帶血市場主要係提供自體臍帶血收集與保存服務之市場，可知臍帶血市場之主要範圍應為與臍帶血之蒐集、保存相關之業務。又依衛生署所制定之「臍帶血收集及處理作業規範」及草擬中之「臍帶血保存契約範本」，有關臍帶血幹細胞之蒐集、保存及運送，僅以臍帶血為限，並未及於臍帶及胎盤之幹細胞蒐集及保存，故依目前行業通念及醫學臨床經驗，臍帶及胎盤幹細胞尚非經常計入臍帶血之市場。準此，系爭廣告既以臍帶血銀行謂之，其市場範圍即應以業界及醫學臨床之通念「臍帶血之蒐集與儲存」為計算依據。
②本件原告於94年4月之中華民國周產期醫學會、94年6月之媽媽寶寶雜誌分別刊登「．．．市佔率第一．．．生寶臍帶血銀行」、「．．．生寶市佔率第一．．．」等內容，均述及原告之市占率為市場第一。據生技中心及生醫推動小組表示，目前國內從事相關業務之企業包括訴外人大展生命科技股份有限公司、再生緣生物科技股份有限公司、訊聯公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣永生細胞股份有限公司、宏燁生技股份有限公司及原告等。經被告函請國內相關專業單位提供意見並界定市場範圍，並函請其他從事臍帶血儲存事業提供相關資料（如營業額、損益表等，被告所採列之標準已於處分書中清楚說明）等配合調查結果，93年臍帶血市場總營收為603,060,726元（此與生醫推動小組估算
93年臍帶血市場產值約6.1億元尚稱相符），訊聯公司
之臍帶血營業額高於原告，足見原告於上開雜誌刊登「．．．市佔率第一．．．」等內容，顯非屬實。
③茲原告主張被告認定臍帶血儲存服務市占率標準粗糙，經查原告多則廣告皆宣稱市場占有率第一，惟經被告調查後，於採用相同的資料、一致的計算方法與認定方式之前提下，就當時現有事證認原告93年並非市場占有率第一名，而94年原告確為市場占有率第一名之公司。原告不質疑被告採用相同事證資料與一致認定方式對於該公司94年為市場占有率第一之認定結果，卻一直質疑93年部分，則倘就被告94年之認定結果，原告認為並無違誤且屬事實，其就被告93年之認定結果亦應採一致態度予以肯認，是原告所執理由顯不可採。
④再查原告主張計算市場占有率，除應考量營業收入外，另需審酌保存契約簽約數、臍帶血入庫數、臍帶血檢驗報告數等語。惟查原告迄今除未提出以其所稱數據計算市場占有率之方法外，亦未提出原告根據該等數據資料而稱市占率第一之依據，故原告稱被告調查程序違背法令，實不足採。再者，銷售量或銷售額於會計報表上所能顯示之方式即為損益表中之銷貨收入，又因目前會計報表認列時，各公司所採認列方法、項目皆不相同，於不違反一般公認會計原則前提下，各公司所提報之會計資料大多予以採認，況原告亦承認各家公司「處理費」與「保存費」所占比例差異甚大而影響年度營業額，是原告主張本件應另斟酌儲存契約數、儲存血入庫數等，方能得知市場占有率之數字云云，乃原告主觀認知之市場占有率計算方法，並非依一般社會通念對於市場占有率之計算；縱依原告所主張之算法採計，其各項數字比重應如何計算，衡量標準為何，每家臍帶血銀行所提供該等數據是否亦採用與原告相同之計算方式，不無疑問，遑論本件原告於製作系爭廣告前確未查證各家公司之營業額、儲存契約數、儲存血入庫數等數字即逕予宣稱，且宣稱內容不實，已違反公平交易法規定。另原告於本件2006年1月號嬰兒& 母親雜誌刊登「．．．數字反
應真實：生寶是真正市佔率第一的臍帶血銀行根據權威期刊報導，目前臍帶血銀行1年有7-8億的產值生寶94年1月至6月營業額逾2億預計94年全年度達4億元目標，市場佔有率約佔50%是臍帶血銀行真正市佔率第一的第一
品牌．．．」之廣告內容，亦已自承該公司計算市場占有率之依據係依營業額所計算；且原告公司網站於95
年3月31日刊載之內容為「．．．只有生寶臍帶血銀行
，才是真正的『第一』．．．根據2005年8月遠見雜誌
指出，目前臍帶血銀行1年有7-8億產值。生寶．．．預計今年會達到4億元目標，約佔總產值的一半，在8家臍帶血銀行中穩居龍頭無庸置疑．．．」，亦係以營業收入作為市場占有率之認定依據，並未審酌保存契約簽約數、臍帶血入庫數、臍帶血檢驗報告數等，益徵原告所稱自相矛盾，洵不可採。
⑤至原告訴稱94年4月周產期會訊與94年6月媽媽寶寶雜誌聲稱市占率第一，綜觀其廣告整體係指「刊登時」，不會造成消費者誤認93年原告之市場占有率第一之印象一節。經查相關廣告係於94年初刊（印）播，當（94）年各事業營業狀況尚未結算，消費者尚無法查證或確認資料之正確性，一般事業之年度財務結算資料多僅計至93年底，若據前揭調查所得數據，分別計算其93年個別市場占有率，原告即非93年度市場同業間占有率最高。而原告未據以查證，且無法知悉其他公司之銷貨資料，亦未載明計算占有率之資料來源及比較基礎、比較時間、比較對象等重要資訊，逕據媒體報導而推估渠之市占率排名，於系爭廣告刊載「市占率第一」等字樣，即為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3
項規定準用同條第1 項規定。原告雖稱該等表示即指94年4月與94年6月「刊登時」市場占有率第一之狀態云云，惟原告迄今仍無法提出該段期間市占率第一之依據，且於系爭廣內亦未載明比較期間（94年4月或6月）即逕予刊登，反而質疑其他業者所提供數據之正確性，並要求閱覽其他業者之營業資料部分，然因此部分涉及政府資訊公開法第18條第1項第7款關於他事業經營事業有關資料，被告爰不予提供，非如原告所稱係被告極力掩飾或袒護訊聯公司。另原告請求閱卷一節，益證原告於廣告當時並無客觀資訊足資證明其廣告所稱「市占率第一」、「超過百分之五十」等內容為真實，核其所稱顯係本末倒置，殊不可採。
⑥至原告起訴雖以訊聯公司之營業額資料共有3 種版本故甚難採信云云。經被告函訊聯公司表示，因該公司係業界首家申請上櫃之公司，且營業項目較為特殊，故櫃買公司建議該公司向中華民國會計研究發展基金會（以下簡稱會研基金會）申請有關生物科技業收入認列之處理辦法。該公司旋即發函詢問會研展基金會，經該基金會依95年8月10日發布（95）基祕字第185 號「生物科技
收入之認列疑義」規定，建議此類對消費者所提供幹細胞收集、處理及冷凍儲存服務，應整體視為一勞務合約，該勞務之提供應按財務會計準則公報第32號「收入認列之會計處理準則」規定，採完工比例法認列收入。訊聯公司爰於95年8月28日修正重編以往各年度之財務報
表，並於95年11月13日再次於公開資訊觀測站公告公開發行後之各年度財務報告。且查訊聯公司之前開說明亦與其向財政部國稅局申報更正93至94年度營利事業所得稅結算之說法一致，該等資料亦業經財政部國稅局核定。是訊聯公司財報之數據資料係因其為上市公司，為配合政府政策與會計新規定，故重新計算核定該公司之相關數據資料，併予敘明。
⒊次查原告於94年8月23日至94年9月30日、94年10月14日至94年11月6日期間，在電視刊播廣告內容「．．．超過50%市場佔有率．．．生寶臍帶血銀行」，復於93年11月份康健雜誌刊載「．．．生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數．．．」等內容，另於94年6月份媽媽寶寶雜
誌載稱「．．．超過一半的準爸媽選擇生寶臍帶血銀行．．．」等語，均涉有不實，蓋市場上從事臍帶血之7家事
業自各公司成立迄95年之營業額，原告歷年之營業額從未逾7家公司營業額加總之一半。經查依各公司表示臍帶血
業務收入占其營收比例，據以估算93年及94年各公司臍帶血營業收入後，加總各公司營業收入，可知93年及94年前揭7家事業總營業收入為603,060,726元及867,705,365元
。而原告93年及94年營業收入分別為1億9千萬餘元以及3
億9千萬餘元，其臍帶血營收確未逾前開7家事業臍帶血營業收入之一半；縱另以各事業自行估算93年及94年臍帶血營業收入加總後計算，原告亦未曾有逾7家事業營業收入
加總之一半之事實。又原告於94年6月媽媽寶寶雜誌稱「
．．．超過一半的準爸媽選擇生寶臍帶血銀行．．．」等語，亦經原告坦言係屬筆誤在案。承上所述，原告迄無競爭事業客觀公正之營業資料為據，亦未載明計算占有率之資料來源及比較基礎、比較時間、比較對象等重要資訊，逕據媒體報導而推估渠之市占率超過50%，致無法令消費
者查證或確認資料之正確性，且無公正客觀事證證明系爭廣告係屬真實，系爭廣告所載「．．．超過50%市場佔有
率．．．」、「．．．生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數．．．」及「．．．超過一半的準爸媽選擇生寶臍帶血銀行．．．」等內容應屬虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定甚明。
⒋至原告主張被告不得以96年發布之公平交易法第21條案件處理原則中有關「表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示表」新增類型第30項處罰原告在前之行為一節，第查原告所引用前揭處理原則，係被告早於83年為有效執行公平交易法第21條規定所訂定之解釋性行政規則，其間為因應時代變遷與不實廣告之行為態樣多變，及配合相關法規修訂而經歷數次修正，所載之處理類型僅係將常見之違法行為加以類型化，並非表示未列入違法類型之行為者即屬合法，是以，事業行為究竟違法與否，仍應回歸公平交易法第21條之構成要件加以審酌，況該類型表已清楚明載係「例示」，而非列舉，故原告此項主張顯係曲解公平交易法第21條規定之立法意旨，併予陳明。綜上所述，本件原告之訴無理由，應予駁回。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「前二項規定於事業之服務準用之。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5
百萬元以下罰鍰；．．．」，公平交易法第21條第1項、第
3項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立
法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，合先敘明。
二、本件原告經人檢舉於各公開媒體及平面文宣中宣稱該公司已成為臺灣市占率第一之臍帶血銀行，並標榜其市占率已逾整體市場50%以上，涉有違反公平交易法規定等情。經被告調
查結果，原告於93年11月份康健雜誌「台灣健康產業行動年」企業巡禮廣告專輯網頁中刊載「．．．生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數．．．」等字樣，94年4月間
於中華民國周產期醫學會會訊第110期刊登「．．．臍帶血
幹細胞－『生命之寶盡在生寶』台灣第一．．市佔率第一．．．贊助單位：生寶臍帶血銀行」等內容，94年6月間在媽
媽寶寶雜誌刊載「．．．生寶市佔率第一．．．生寶取得台灣第一，市場佔有率遙遙領先其他業者，超過一半的準爸媽選擇生寶臍帶血銀行．．．」等字樣，又於94年8月23日至
94年9月30日、94年10月14日至94年11月6日期間，在電視（TVBS）媒體播放廣告宣稱「．．．超過50%市場佔有率．．
．生寶臍帶血銀行」等語，被告認原告於上開雜誌、電視等公開媒體及平面文宣廣告中所宣稱「超過50%市場佔有率．
．．生寶臍帶血銀行」、「生寶市佔率第一」及「超過一半以上的準爸媽，選擇生寶臍帶血銀行」、「市佔率第一．．．生寶臍帶血銀行」、「生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數」等內容，有就其服務之品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示之情形，違反公平交易法第21條第3項
準用同條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於96年12
月18日以公處字第096179號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。茲原告對於其確有於上揭時間於前開雜誌、電視等公開媒體及平面文宣為系爭廣告之事實並不爭執，是本件爭點厥為原告於系爭媒體及平面文宣廣告中是否確有就其服務之品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？經查：
㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布有公平交易法第21條案件處理原則，於第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實
，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵
不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、第7點規定：「虛偽不實或引人
錯誤之表示或表徵判斷原則如下：⑴表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。⑵表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。⑶表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。⑷表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、第8點規定：「表示或表徵是否虛偽不
實或引人錯誤應考量下列因素：⑴表示或表徵與實際狀況之差異程度。⑵表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。⑶對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」，經核上開處理原則乃公平交易法之主管機關即被告，基於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，予以援用判斷之參考，然個案仍依實況審查認定，係屬被告之職掌範疇，自無違誤，先予說明。
㈡次按廣告之內容是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，廣告主使用廣告時，如已預知或可得而知其廣告內容並無合理明確之依據，則其廣告即有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於其所營業務內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致消費者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於銷售廣告上提供之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。職是，自公平交易法第21條及首揭處理原則之規定觀之，公平交易法第21條之違反，以該表示或表徵之內容足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定或對交易相對人經濟利益之影響為已足，且關於「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為內容，應以實施行為之整體觀察。本件原告刊登系爭廣告，對象既係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，是原告自93年11月間起，於事實欄所示之時間，分別在前開雜誌、電視等公開媒體及平面文宣上所為系爭廣告之表示，除應以社會通念作為是否違章之判斷依據外，復應綜觀其整體行為，殆無疑義。
㈢經查本件原告雖主張其在94年4月及6月間刊登系爭廣告時，所宣稱「生寶市占率第一」或「超過50%市場占有率」等字
樣內容，係自其全省業務員回報之資訊、原先在其他公司上班嗣後轉任職其公司之員工所透露之資訊及材料供應商所提供之資訊暨每次婦幼展覽各家廠商之成交狀況等來判斷等語。惟綜觀系爭廣告所提供有關原告「市占率第一」或「超過50%市場占有率」等文字敘述或電視媒體宣稱內容，依社會
通念及市場慣例暨一般消費者之理念認知，攸關交易相對人於考量選擇臍帶血銀行時，是否與原告簽約之基本考量要素；且自銷售交易特性觀之，事業主即原告所為之系爭「廣告」非惟係招攬客戶之主要商業工具，其內容亦關乎銷售成績，是原告對此等「廣告」媒介之內容自應負「真實性」之責；況依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故企業經營者就有關重要交易資訊於廣告上為具體、明確之揭露及表示，皆應負與事實相符之責任，應可確定。
㈣第查原告宣稱其在93年間於我國從事臍帶血業務之營利事業主間，其臍帶血業務之存戶總數係第一，及於94年間在事實欄所示之時間，分別在雜誌、電視等公開媒體及平面文宣上所為系爭廣告宣稱「超過50%市場佔有率．．．生寶臍帶血
銀行」、「生寶市佔率第一」及「超過一半以上的準爸媽，選擇生寶臍帶血銀行」等語（或字樣），均無任何客觀之數據資料或事證，所稱「生寶市占率第一」或「超過50%市場
占有率」等亦非自何客觀數據或證據資料所計算得出，系爭廣告內容之「真實性」自啟人疑竇。且姑不論所謂「臍帶血銀行」之市場範圍界定及計算依據，亦暫且將國內從事相關業務之企業共達7家（含原告），渠等所營「臍帶血銀行」
之營業業務內容是否相同擱置一旁不論。本件原告主張所謂「市占率第一」之定義，無非以臍帶血業務存戶之總數為判斷依據。惟查臍帶血簽訂契約時之客戶總數與日後實際儲存入庫之客戶總數，會因有客戶中途解約或因臍帶血抽取時或抽取後之保存不當無法使用，致有所出入，是臍帶血簽約數並無法充分反應市占率，自不能作為市占率認定之標準，遑論原告於製作系爭廣告前既未查證其餘各家公司臍帶血業務之儲存契約數、儲存血入庫數等數據資料，又如何能得知其「市占率第一」確屬事實，足見原告於宣稱其臍帶血銀行業務「市占率第一」或「超過50%市場占有率」之際，並無任
何客觀數據或證據資料，自難認系爭廣告之內容為實在。
㈤又原告以被告認訊聯公司之市占率較原告為高，故其僅需證明原告之市占率高於訊聯公司，即無廣告不實之虞一節。經查原告主張其在94年4月及6月間刊登廣告時，依據94年6月
訊聯公司上半年度之財務報表顯示，訊聯公司之臍帶血保存業務之銷貨收入僅1億1千萬餘元，而同期原告之臍帶血保存業務之銷貨收入達2億元之多，故原告確係市占率第一無訛
云云。惟查原告所提原證23即摘錄自公開資訊觀測站訊聯公司93年6月30日及94年6月30日損益表資料，用以佐證其94年度市場占有率確屬第一。然查公開市場資訊站之資料須經會計師簽證後方能公開，是訊聯公司94年6月30日之損益表資
料公開之時間必然在94年6月30日之後，應可確定；則原告
自不可能於此之前之94年4月及6月間（即94年4月周產期會
訊及94年6月媽媽寶寶雜誌刊登系爭廣告），即已得知訊聯
公司94年6月30日之損益表資料而得以比較計算；況除原告
及訊聯公司外，國內從事相關業務之企業尚有5家，遑論在
94年4月時，前一（即93）年度之營利事業所得稅結算既尚
未申報，損益表等帳簿憑證亦未結算得出，原告自無從取得他家營業數據資料，是其於94年4月間在中華民國周產期醫
學會會訊第110期刊登「．．．臍帶血幹細胞－『生命之寶
盡在生寶』台灣第一．．市佔率第一．．．贊助單位：生寶臍帶血銀行」等內容，所宣稱市占率第一云云，顯屬無據，堪以認定。故被告認原告於93年11月份康健雜誌「台灣健康產業行動年」企業巡禮廣告專輯網頁中刊載「．．．生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數．．．」等字樣，又94年4月間於中華民國周產期醫學會會訊第110期刊登系爭廣告，渠等內容缺乏客觀公正之營業資料為據，亦未載明計算占有率之資料來源及比較基礎、比較時間、比較對象等重要資訊，逕據媒體報導而推估原告市占率超過50%，致無法
令消費者查證或確認資料之正確性，且無公正客觀事證證明系爭廣告係屬真實，系爭廣告所宣稱之內容自屬虛偽不實及引人錯誤之表示，即非無據。
㈥至原告質疑被告計算訊聯公司等6公司之計算基礎等資訊，
皆無法由原處分卷中看出，被告原處分卷中關於訊聯公司及其他公司之函文關於金額部分，皆遭被告以立可白塗掉等節。經查本件被告固主張以營業額論斷市占率是否第一（故被告原處分未提及客戶數），惟查被告96年12月18日公處字第096179號處分書，除於第17頁（倒數第11行）、第20頁（倒數第8行）提及包括原告在內共7家事業於93年度、94年度之營業收入加總之數據，於各家事業部分僅陳述原告之營收資料外，並未提及訊聯公司等其他6家公司個別當期（即93年
度、94年度）之營業資料數據，非惟有原處分在卷足佐，復為兩造所不爭，是縱被告係以營業額為本件論斷依據，因並未援引訊聯公司等其他6家公司於93年度、94年度各期之營
業數據資料，本院自無令被告予以補正之必要。至被告前所提出由財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所所提供訊聯公司等6家公司之營業資料文書因涉及政府資訊公開法及稅捐稽
徵法暨施行細則等相關法規規定而應豁免公開，復經被告撤回該等資料文書影本在案，但因訊聯公司等其他6家公司營
業資訊文件無關乎本件原處分之核定是否有據，故亦無令被告補正之必要。是原告所稱被告應將訊聯等公司所提出之各項數據公開，以昭公信云云，殊有誤解，至原告請求本院調查訊聯公司等其他6家公司營業資料，即無調查之必要，附
此指明。另訴願決定書第6頁第6行起，所謂訊聯公司之臍帶血業務客戶數係訊聯公司遭處分之另件案件，與本件無關（該件訊聯公司不服原處分提起訴願後遭駁回後，即未提起行政訴訟而告確定），且引用該案件資料者係訴願決定機關行政院，並非被告，原告所言被告亦認計算市占率應以總銷售量（即客戶數）為基準加以估算云云，顯係誤會，併予述明。
㈦此外原告迄未提出客觀公正之營業數據資料，亦乏就計算占有率及比較基礎、比較時間、比較對象等重要資訊提出資料來源數據，竟於系爭廣告中，以「．．．生寶成立短短三年．．．市場佔有率也超過半數．．．」、「．．．臍帶血幹細胞－『生命之寶盡在生寶』台灣第一．．市佔率第一．．．贊助單位：生寶臍帶血銀行」、「超過50%市場佔有率．
．．生寶臍帶血銀行」、「生寶市佔率第一」及「超過一半以上的準爸媽，選擇生寶臍帶血銀行」等語（或字樣），作為宣傳方式，致使一般消費者誤認原告確有該等營業事實，進而在此考量下與原告進行買賣交易，本件合併觀察整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大，核其情節確屬在其所營業務廣告上，就其服務之品質與內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，堪以認定。是原告既於系爭廣告上確有對其服務之品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，則被告予以處罰，自非無憑。
㈧再按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於
行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之公平交易法第41條前段規定之罰鍰在「新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下」，被告處以罰鍰50萬
元，係於法定範圍內，尚無裁量逾越之情事。且被告乃公平交易法第25條規定之中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。況依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。
三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，則被告考量上開事項，其作成裁處罰鍰50萬元之決定，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違平等原則、比例原則，於法要無不合。
綜上所述，本件被告以原告於系爭廣告上就其服務之品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，遂命原告立即停止該違法行為，並核處原告罰鍰50萬元，所為處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　 月　　27　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　闕　銘　富
法 官　許　瑞　助
法 官　林　育　如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　 月　　27 　 日書記官　劉　育　伶