臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1354號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 10 月 22 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1354號
原　　　告　凱撒琳股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　陳建宏　律師
複代理人　　柯佩吟　律師
被　　　告　花蓮縣花蓮市公所
代　表　人　乙○○（市長）
訴訟代理人　歐宇倫　律師
複代理人　　林煜翔　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年3月21日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告參與被告辦理之「花蓮市立托兒所96學年度美語教材委託專業服務」採購案(下稱系爭採購案)，被告以原告與敦煌書局股份有限公司(下稱敦煌書局)之投標文件內容有政府採購法第50條第1項第5款所稱「重大異常關聯者」之情形，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，除依同法第48條第1項第2款規定不予開標決標外，並依同法第31條第2 項第8 款規定，以96年7 月13日花市行字第0960015584號函( 下稱原處分) 通知原告所繳納之押標金不予發還，原告對被告前開沒收押標金之處分提出異議，因不服被告96年11月29日花市行字第0960024266號函之異議處理結果，提出申訴，經審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⒈原告與敦煌書局之投標文件內容是否有重大異常關聯之情形？
⒉被告以原告就有影響採購公正之違反法令行為，而沒收其押標金，是否合法？
㈠原告主張之理由：
⒈查原告與敦煌書局均設於同一棟大樓，既為同業及合作廠商，且敦煌書局之監察人陳文棋即為原告之董事，雙方關係良好，平日即常有業務上之往來，故敦煌書局於接獲原告告知被告有此勞務採購案之訊息，雖對此採購案有高度之投標意願，但因知悉時間較晚，且截標日期將屆，臨時準備恐有所不及，為爭取時間乃央請原告公司之承辦人員，順便協助敦煌書局一併處理包含押標金支票開立等投標前置作業，也因此才會發生被質疑有「異常關聯」之情形。實則敦煌書局係以自己投標之意思參與投標，與原告間並非假性競爭之陪標行為( 實際上亦無陪標之必要，詳如後述) ，雖然形式上有上開所謂「異常關聯」之表象，但實質上並無任何「影響採購公正」之違反法令行為，故原處分、異議決定及申訴審議判斷之認定均有違誤。
⒉被告雖謂依政府採購法第31條第2項第8款規定及行政院公共工程委員會( 下稱公共工程會)92 年11月6 日工程企字第09200438750 號函示說明二：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1 項第5 款…情形，本會依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響政府採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳」意旨，通知原告廢標結果及押標金不予發還云云。然原告及敦煌書局公司係各自提出自己之出版品參與投標，顯非一般陪標之假性競爭情形，加以除原告及敦煌書局公司外，尚有第3 家廠商「私立中華美語舞蹈短期補習班」參與投標，亦無圍標或任何足以影響採購公正性之情形。至於被告認定「重大異常關聯」之情形，純係因原告之承辦人員倉促代敦煌書局處理投標作業所致，否則衡諸常情，倘敦煌書局係配合原告陪標，或原告有意借用其名義參加投標，雙方定會小心注意以圖掩飾，焉有可能投標文件蓋錯負責人印章時，尚以「劃叉」塗改或以「修正帶」修正？甚至連投標文件之筆跡、地址亦不加區分？押標金支票又係同一銀行開立且連號？自暴其短洩漏違法行徑，置公司數十年之商譽於不顧？
⒊再參諸台灣高等法院96年度上易字第456 號判決亦揭明：「現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標，以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之理由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間」。原告及敦煌書局均屬具有與投標案相關營業內容之合法廠商，並非空殼公司，平日即有業務往來，縱然一同投標以圖增加得標機會，之後再互相支援共享其利，亦合於現代企業運作之模式，於法無違，倘僅以押標金支票連號即謂係「借牌陪標」，其思考未免過於單純，故原處分機關及審議判斷機關之認定，實不足為據。
⒋復查，系爭採購案係採限制性招標，故並無政府採購法第48條所定，須3 家以上合格廠商投標始得開標決標之限制。則投標廠商家數越少，對原告反更有利，又有何動機與必要，需借用敦煌書局名義投標，以增加家數符合基本形式之要求？又本件係採「最有利標」方式，依投標須知已明定預算金額為2,304,000 元，於此固定金額範圍內投標廠商衡量其成本與報酬，各自提供教材、大綱、師資等，為「最有利標」之公開評選，故無投標金額高低之比較問題，投標文件應無商業祕密須加以保守；況原告與敦煌書局間本為關係良好之合作廠商，無論係何人得標均可互相支援共享其利，更無何商業秘密須加以保守可言。從而，敦煌書局委託原告代辦所有投標之前置作業，應無何值得懷疑之處，被告認定本件係屬假性競爭，敦煌書局公司並無投標之真意云云，實屬未考量本件招標及決標方式之特殊性，及原告與敦煌書局公司間友好關係之錯誤判斷，自有違誤。
⒌敦煌書局與原告係提出各自出版之教材參與投標，且該等教材內容眾所周知，實無須保守之商業秘密守：
⑴敦煌書局所提供之教材「Give Me Five」，係於90年5 月即出版之商品，早已廣為人知，縱其未委託原告處理投標之前置作業，原告亦可推知悉其參與投標之教材及教材內容。而原告提出之教材「Giddy Up」，亦早於95年及96年在宜蘭、花東地區服務數十家幼稚園等作為授課教材，且原告於銷售該教材時，即隨書附贈教學課程大綱，故廣大消費者對於上開教材內容及課程大綱亦知之甚詳。而敦煌書局及原告在參與投標前，準備參與投標之上開教材既均屬眾所周知之事，自無何商業秘密須加以保守，此根本無所謂洩漏秘密或影響彼此之競爭性可言。
⑵如前所述，本件係採「最有利標」之公開評選，究竟招標機關及評選委員會選擇如何內容之教材？係以基礎、短期及需較少學習時數之教材為教學內容，亦或以複雜、長期及較多學習時數之教材為教學內容？其均取決於評選委員對花蓮地區之幼兒，係採何種美語教學理念，究竟何種教材能受評選委員之青睞，均屬未定之數。因此，即使某一廠商知悉他家廠商所提出之投標教材為何，亦不影響招標結果，實係因招標機關並未公布其評選之具體標準何在，對於如何之教材較易得標並不具有可預測性。
⑶而原告提供之前揭教材係以一般幼稚園之幼兒為適用對象，著重在認識基礎字母及發音之簡易教學，以及課程為每週0.5 至1 小時、教科書每冊6 個單元之短期教學，與敦煌書局之教材係以雙語幼兒園為適用對象，其除基礎字母認識與發音外，更著重美語對話等深入教學，其課程為每週2.5 至3 小時、教科書每冊12個單元之長期教學。因此，原告之教材與敦煌書局之教材，兩者之教學方法、授課時數及教學目標不同，彼此並不具有替代性，不可能互相剽竊或仿效，即使敦煌書局知悉原告之投標教材為何，對其投標行為亦不致產生任何影響，最後仍是由各家廠商各自提供自己出版之教材，由招標機關做「最有利標」之公開評選，此實無損及公共利益之虞。
⒍退萬步言，如認敦煌書局屬於陪標行為 (原告否認），仍與政府採購法所規範之「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標」之態樣不同：
⑴按所謂「陪標」，係指廠商自己有投標資格可以投標，且實際上亦已參加投標，但為達法定家數避免流標，故邀請其他廠商陪同投標之情形；而所謂「借牌投標」，則係指廠商自己無法投標，而必須借用他人名義或證件始能投標之情形。就政府採購法第31條第2
項之各款情形而言，如屬「陪標」，應適用該條項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定處理；如屬「借牌投標」，則應適用該條項第2 款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定處理。
⑵另就政府採購法第50條第1 項規定之各款情形而官，如屬「陪標」，應適用該條項第5 款「不同投標廠商問之投標文件內容有重大異常關聯者」之規定處理；如屬「借牌投標」，則應適用該條項第3 款「借用他人名義或證件投標」之規定處理，兩者確有不同，此參諸該第5 款之立法說明：「第1 項增訂第5 款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形。」可見增訂此第5
款之主要目的，確係在規範「陪標」行為，而與同條項第3 款規定「借牌投標」之情形並不相同。故本件充其量僅得認定敦煌書局有陪標行為，但絕非原告有向其「借牌投標」行為，此與政府採購法第101 條第l項第2款所規定之情形並不相符。
㈡被告主張之理由：
⒈訴外人敦煌書局無投標真意：
⑴訴外人敦煌書局自謂為參與本次標案，特選擇最適商品「Give Me Five」以希冀投標，具高度企圖心，故非假性競爭之「陪標行為」。惟如確實具備得標的決心，怎會就投標資格未予審查，雖不具被告要求之「立案補習班」之資格，即貿然予以投標。而投標資料亦未親身準備，全程由應為競爭對手之原告司代為填寫，亦未於事後妥適檢查，致有誤蓋原告公司負責人之印章後，逕自劃叉，另於其旁重蓋原告負責人印章之明顯疏漏；顯見敦煌書局實未有投標之真意僅形式擇定一教材，聊備一格予以充數，以配合原告參標。⑵敦煌書局從投標文件製作等前置作業，至參與投標文件之寄送，甚至於若未得標之退還押標金等作業，皆由其競爭對手即原告全權處理；又稽，敦煌書局屬國內知名廠商，年營業額高達數額，接觸相關教育採購案更由來已久，經驗豐富，自當明瞭政府採購法之要求，其為免觸犯上開法令，更應審慎防杜相關瓜田李下之情事發生。然綜觀其參標過程錯漏不斷，遺留許多陪標之跡證，倘真有心投標縱使交由原告公司代為處理，亦應於相關環節處予以審查，惟其過程始終無心留意未為掩飾，顯見其根本未在意本件區區200 萬標案之得標與否，而係為配合原告陪同參與標案。
⒉原告與敦煌書局間具有重大異常關聯之假性競爭之嫌：⑴按政府採購法第50條第1項第5款之立法說明，為防止假性競爭行為，造成政府採購案之弊端，導致採購品質不具，特增此規定，並舉例說明下列事實為具有重大異常關聯內容，諸如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同，押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，具有重大異常關聯內容。上開立法理由皆為政府長期歸納，圍標或陪標廠商間於投標過程中慣常出現之不法徵兆，而徵諸本案2 廠商之投標過程及投標文件，與立法理由所舉例子無一不符，正係政府採購法所增訂立法，欲防杜投標廠商間之假性競爭現象。
⑵再如原告自述與敦煌公司平日即有業務往來，關係良好，縱然一同投標以圖增加得標機會，之後再互相支援共享其利，亦於法無違。顯見原告已自承2 廠商於投標時，並無競爭之真意，2 廠商欲聯合參與標案增加得標機會，事後再瓜分得標利益，正屬假性競爭之態樣。此等聯合投標之心態與舉措，不僅對其餘單獨投標之參標廠商有所不公，也破壞政府欲藉由廠商競爭而優化得標條件，進而擇取最為符合公共利益廠商之本意。
⑶原告雖稱本件標案為限制性招標，職是，其無須邀同敦煌書局陪標以達法定廠商須至3 家之要求。實則，假性競爭之廠商間，本不以夥同廠商達致法定家數為唯一目標，蓋是否有不受控制之廠商參與投標，本非陪標廠商所得掌握，從而事先聯合不定數目之廠商假意投標，製造假性競爭，提高得標機率即可。故即便僅係2 家廠商聯合投標亦屬政府採購實務上常見之不法手段，於本案正屬適例。
⒊本件標案雖屬「最有利標」，然投標廠商所參標之各項資料內容，仍應互保秘密，維持競爭狀態：
⑴「最有利標」之競爭條件係由開標單位自行取捨，非單以投標金額為唯一競爭條件，諸如：規格、品質、後續維修、商譽等諸多有形、無形條件併同考慮，故競標條件中金額僅係其中一環，非為重要因素。而本案雖已就金額先予公佈，然尚有其餘條件須加以比較，亦有客觀之評選標準可先行預測，非可逕由開標單位流於主觀取捨，既有評選標準可供預測，則參標廠商間為求得標，基於競爭狀態當須互相保持秘密狀態，不欲彼此間參標資料加以流通，使競爭對手得悉底細降低自身得標機率。然原告及案外人敦煌書局，卻一反常態事先將參標資料彼此流通，已有違一般參標廠商間基於競爭嚴守機密之現象。
⑵另按政府採購法第57條第1、2款規定，此等規定即要求機關於處理最有利標之過程，不得將自身評選標準及廠商資料予以洩漏造成不公現象。由政府採購法已有嚴格法令規定要求開標機關以維持競爭廠商間之公平，足見即使於最有利標時，參標廠商間基於得標企圖，均會嚴守自家投標資料，豈如原告所述於最有利標時，參標廠商無須保持商業機密，可事先流通參標資料，全然背離廠商投標時之常態。
⒋又查，原告從投標文件製作等前置作業，至參與投標文件之寄送，甚至若未得標之退還押標金等作業，皆幫忙具有競爭資格之敦煌書局全權處理，對於其他參與競標之廠商及被告已不具有誠信及公平公開之投標真意，而為假性競爭之實。這與現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間均能獲取商業利益有所不同( 參考台灣高等法院96年上易字第456 號判決) 。故原告之行為，不管係以陪標行為重大異常關聯定義之，或係以借本人名義或證件予參加投標行為定義之，依據整個投標過程及有關事實判斷之，皆不違背其確實為假性競爭之違法行為，效果並無不同。從而，被告依法認定原告有政府採購法第50條第1 項第5款 及同法第31條第2 項第8 款之違法，於法並無違誤。
理 由
一、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第31條第2項第8款及第50條第1項第5款分別定有明文。
二、本件原告參與被告辦理系爭採購案之投標，經被告於96年7
月6 日開標時，發現原告之投標文件內容與另一投標廠商敦煌書局所附之押標金支票開立日期、銀行相同，且為連號；二家廠商所有投標文件書寫之筆跡相同；敦煌書局之投標文件原先蓋用原告負責人印章，其後再以劃叉或修正帶修正；二家廠商退還押標金申請書及敦煌書局委託書上委託人所留地址相同；及敦煌書局投標單信封快遞託運單寄件人為原告等情，核有政府採購法第50條第1 項第5 款所稱「重大異常關聯者」之情形，因認原告有影響採購公正之違反法令行為，乃依同法第31條第2 項第8 款規定及公共工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函示，以96年7 月13日花市行字第0960015584號函通知原告所繳納之押標金不予發還，並以96 年11 月29日花市行字第0960024266號函駁回原告之異議之事實，為兩造所不爭，並有系爭採購案投標須知、原告及敦煌書局之投標文件、被告開標、廢標紀錄及前開各函附原處分卷第13-22 、33-47 頁可稽，堪信為真實。
三、原告起訴主張：敦煌書局係有自行投標之意願，且以其出版之美語教材參與投標，與原告間斷非假性競爭之陪標行為，原告並無影響採購公正之違反法令行為；況系爭採購案係採限制性招標，無投標廠商之家數限制，原告並無邀敦煌書局陪標之必要；且本件決標係採最有利標方式，亦無投標金額高低之比較問題，敦煌書局與其所提出之教材內容亦眾所周知，實無洩露商業祕密或妨害彼此競爭之問題，被告認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之違法，確有違誤等語。故本件之爭執，在於原告與敦煌書局之投標文件內容是否有重大異常關聯之情形？及被告以原告有影響採購公正之違反法令行為而沒收其押標金，是否合法？
四、經查：
㈠按政府採購法之制定，在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質( 同法第1 條參照) 。是以，倘若「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」而為實質上假性競爭之行為，已影響投標之公正性，即與政府採購法為確保公平、公開採購程序之立法意旨有違，自非法之所許，故同法第50條第1 項第5 款明定，招標機關如發現投標廠商如有上述情形者，應不予開標或決標予該等廠商。因此，該等廠商既有前述影響採購公正之違反法令之行為，依同法第31條第2 項第8 款規定，該等投標廠商所繳納之押標金，自應不予發還或追繳之。公共工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函略以：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法( 以下簡稱本法) 第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響政府採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」係本於中央主管機關職權所為之釋示，經核與前揭法律規定相符，自得予援用。
㈡次按，政府採購法第50條第1項第5款規定之立法理由，係防止假性競爭行為，已如前述，且其立法說明亦臚列諸如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同，押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，均屬具有重大異常關聯內容(見本院卷第46-47頁) 。本件觀諸原告與敦煌書局所填寫之投標文件筆跡相同、押標金支票開立日期及銀行相同，且為連號、渠等退還押標金申請書及委託書受委託人所留地址相同、敦煌書局投遞標單信封之一般快捷託運單寄件人姓名為原告、託運單上地址與原告公司投標文件中退還押標金申請書上地址相同等情，經與前述立法理由所舉例子無一不符，足認原告之投標文件內容與敦煌書局具有前述政府採購法第50條第1 項第5 款所稱「重大異常關聯」之情形，已涉有假性競爭之不正當行為，洵堪認定。
㈢復衡諸一般經驗法則，具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，並提出最具競爭力之投標條件以為競標，尤其是限制性招標之政府採購案，於本件限制性招標必須委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，始有得標可能。惟查，訴外人敦煌書局於投標之初，即未詳盡了解整個招標條件，於投標過程，亦未親自參與，自投標文件製作等前置作業，至參與投標文件之寄送，甚至於若未得標之退還押標金等作業，全程皆由應為競爭對手即原告全權處理，敦煌公司亦未於事後妥適檢查，致有前述誤蓋原告公司負責人之印章後，逕自劃叉；另於其旁重蓋原告負責人印章之明顯疏漏，顯與常情不合，被告主張敦煌書局並無投標之真意，僅形式擇一教材充數，以配合原告參與投標，尚非無憑。又參諸原告自承與敦煌公司平日即有業務往來，關係良好，縱一同投標以圖增加得標機會，之後再互相支援共享其利，亦於法無違云云，益徵原告與敦煌書局並無競爭之真意，而欲聯合參與標案增加得標機會，事後再瓜分得標利益，亦屬實質上假性競爭之行為，而此等聯合投標之行為，不僅對其餘單獨投標之參標廠商有所不公，亦破壞政府採購法欲建立廠商間之良性競爭環境，並藉由廠商競爭而優化得標條件，以確保、提昇政府採購品質之立法宗旨。
㈣又查，系爭採購案係採限制性招標方式辦理，並準用最有利標之評選規定，由招標機關與獲評選為最優之廠商議價後決標(見原處分卷第13、14頁反面)。準此，招標機關與廠商議價前之開標、審標及決標程序，仍採向不特定廠商公開公告，並公開開標與評選方式辦理，除無投標廠商之家數限制外，其與一般公開招標之開標及審標程序並無二致。而系爭採購案雖採「最有利標」原則，並無價格上之競爭（單價固定），惟仍應由評選委員會就各投標廠商所提供之教材、服務（含教學理念、品質及教師素質等）進行評選，各投標廠商自應在招機關訂定之公開、客觀標準下為競爭，以維持採購之公平合理，並防止假性競爭。且被告就此採購案亦訂有相關評選標準及決標原則供各投標廠商參閱，衡情參標廠商間為求得標，基於競爭狀態當須互相保持秘密狀態，不欲彼此間參標資料加以流通，使競爭對手得悉底細降低自身得標機率，自屬當然，然原告及訴外人敦煌書局卻一反常態，事先將參標資料彼此流通，已違一般常情；另參諸政府採購法第57條第1款、第2款規定：「機關依前二條( 即第55條最低標決標之採購無法決標處理、第56條最有利標) 之規定採行協商措施者，應依下列原則辦理︰一、開標、投標、審標程序及內容均應予保密。二、協商時應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商，必要時並錄影或錄音存證。」此等規定即要求機關於處理最有利標之過程，不得將自身評選標準及廠商資料洩漏，而造成不公平現象。故由政府採購法已嚴格規定要求開標機關以維持競爭廠商間之公平，足見即使於最有利標時，參標廠商間基於得標企圖，均會嚴守自家投標資料，豈如原告所述於最有利標時，參標廠商無須保持商業機密，可事先流通參標資料，全然背離廠商投標時之常態。原告執系爭採購案採限制性招標，辯稱其代敦煌書局處理投標之前置作業，並無洩露商業祕密或妨害彼此競爭之問題，其亦無邀敦煌書局陪標之必要云云，亦無足採。
五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告與敦煌書局之投標文件內容有重大異常關聯之情形，因認原告涉有政府採購法第31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」，通知原告所繳納之押標金不予發還，並駁回原告異議之處理結果，並無違誤，審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 22 　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐瑞晃
法 官　陳金圍
法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 22 　 日書記官 李淑貞