臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1509號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 20 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1509號
原　　　告　芳慶實業股份有限公司
代　表　人　甲○○(董事長)
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訟代理人　丁○○
乙○○
丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年4 月15日台財訴字第09700160000 號訴願決定( 案號：第00000000號)， 提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國( 下同)96 年12月6 日，檢附更正後之95年11-12 月營業稅申報書及相關附件，以該期營業稅申報因適用法令錯誤或計算錯誤，向被告所屬松山分局（下稱松山分局）申請依稅捐稽徵法第28條規定，更正溢繳之營業稅款新臺幣（下同）1,302,778 元，改為留抵稅額。案經松山分局查核後，以96年12月17日財北國稅松山營業字第0960025368號函復略以「主旨：貴公司依稅捐稽徵法第28條規定申請退還95年11-12 月溢繳稅額1,302,778 元改為留抵乙案，復如說明，請　查照。說明：二、貴公司依比例扣抵法計算並申報該期銷售額與稅額，本分局並據以核定，無前揭稅捐稽徵法規定適用法令錯誤或計算錯誤情事。另貴公司未依稅捐稽徵法第35條規定就該期核定稅額申請復查，屬確定案件，亦無財政部95年12月21日台財稅字第09504563401 號函釋規定可資適用。」否准原告更正溢繳稅款改為留抵稅額之申請( 下稱原處分) 。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉應命被告做成核退原告95年11月到12月營業稅溢繳1,302,778 元之稅額為留抵稅額之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
原告有關95年11、12月營業稅申報案件，因適用法令錯誤致稅額計算錯誤，擬申請依稅捐稽徵法第28條：納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納日起5
年內提出具體證明，申請退還，計1,302,778 元，請求准予更正留抵稅款。依財政部95年12月21日台財稅字第09504563400 號令修正「兼營營業人營業稅額計算辦法」第8 條之1
、第8 條之2 、第8 條之3 部分條文，對於帳簿記載完備，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實際用途之兼營營業人，適用直接扣抵法計算不得扣抵進項稅額，並更正溢繳稅額1,302,778 元為留抵稅額。懇請大院惠予明鑑，撤銷原處分。
㈡被告主張之理由：
⒈按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」為稅捐稽徵法第28條所明定；復按「本部95年12月21日令公布修正之『兼營營業人營業稅額計算辦法』第8 條之1 、第8 條之2 、及第8 條之3 ，凡屬於未核課確定之各年度案件均可適用，請加強輔導業者，依上開辦法辦理。」為財政部95年12月21日台財稅字第09504563401 號函所明釋。
⒉原告95年10月份前既未申請採用直接扣抵法，亦未按期填寫「兼營營業人申請核准採用直接扣抵法進項稅額分攤明細表」、「兼營營業人申請核准採用直接扣抵法進口貨物及購買國外勞務之應納稅額計算表」併同營業稅403 申報書申報，原告於96年1 月15日申報95年11- 12月期營業稅選擇採循依比例扣抵法計算並申報該期銷售額與稅額，並無前揭稅捐稽徵法第28條規定適用法令錯誤或計算錯誤情事。
⒊另原告未依稅捐稽徵法第35條規定就該期已納稅額申請復查，屬確定案件。關於核課確定乙詞，依據行政法院89年度判字第2678號判決略以：「……引用之財政部函釋所稱「核課確定」乙詞，就營業稅而言，因營業稅之繳納一般採報繳制，並無核定通知書，故營業人於申報繳稅後如未獲退、補稅款通知書，即屬已核課確定之事件，此與所得稅須經稽徵機關審查後核定其應納稅額及製發核定通知書之稽徵程序不同。」原告係自動報繳之營業人，又其報繳後並未接獲該轄稽徵機關之補稅或更正通知書，即屬已核課確定之案件，應無上開財政部函釋之適用。本案係已確定之處分，行政機關不得再為變更，以維持行政處分已確定之法律秩序，否則原按比例扣抵法核課確定之兼營營業人均得以適用法令錯誤或計算錯誤申請更正或退還5 年內已報繳之營業稅，稽徵秩序如何維繫。且對未提出更正或退稅之兼營營業人更是有違公平正義原則。
⒋據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、原告起訴主張: 原告有關95年11、12月營業稅申報案件，因適用法令錯誤致稅額計算錯誤，擬申請依稅捐稽徵法第28條規定，申請退還，計1,302,778 元，請求准予更正留抵稅款。依財政部95年12月21日台財稅字第09504563400 號令修正「兼營營業人營業稅額計算辦法」第8 條之1 、第8 條之2
、第8 條之3 部分條文，對於帳簿記載完備，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實際用途之兼營營業人，適用直接扣抵法計算不得扣抵進項稅額，並更正溢繳稅額1,302,778 元為留抵稅額。爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以: 原告95年10月份前既未申請採用直接扣抵法，亦未按期填寫「兼營營業人申請核准採用直接扣抵法進項稅額分攤明細表」、「兼營營業人申請核准採用直接扣抵法進口貨物及購買國外勞務之應納稅額計算表」併同營業稅403 申報書申報，原告於96年1 月15日申報95年11- 12月期營業稅選擇採循依比例扣抵法計算並申報該期銷售額與稅額，並無稅捐稽徵法第28條規定適用法令錯誤或計算錯誤情事。是本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告95年11-12 月臺北市營業人銷售額與稅額申報書(403) 、松山分局96年12月14日財北國稅松山營業字第0960025368號函、原告96年11月30日申請更正留抵稅款之申請書、松山分局96年12月17日財北國稅松山營業字第0960025368號函、原告95年兼營營業人營業稅額調整計算表、原告95年兼營營業人採用直接扣抵法營業稅額整計算表、原告95年兼營營業人採用直接扣抵法進項稅額分攤明細表、原告95年11-12 月營業稅繳款書( 更正前) 、原告95年11-12 月營業稅繳款書( 更正後) 、財政部95年12月21日台財稅字第09504563401 號函等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告主張有關95年11、12月營業稅申報案件，可適用財政部95年12月21日台財稅字第09504563401 號函釋，依稅捐稽徵法第28條規定，應命被告做成核退原告95年11月到12月營業稅溢繳1,302,778 元之稅額為留抵稅額之行政處分，是否有理由? 本院判斷如下:
㈠、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」為稅捐稽徵法第28條所明定。按稅捐稽徵法第28條規定所稱「適用法令錯誤或計算錯誤，係指本於確定之事實所為單純適用法令或稅額之計算有無錯誤之爭執。次按「兼營營業人帳簿記載完備，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實際用途者，得採用直接扣抵法，按貨物或勞務之實際用途計算進項稅額可扣抵銷項稅額之金額及購買本法第36條第1 項勞務之應納稅額。但經採用後3 年內不得變更。前項兼營營業人於年度中，經採用直接扣抵法計算營業稅額者，其當年度已經過期間，應於改採直接扣抵法前報繳稅款之當期，視為當年度最後1 期，依第7條
第1 項及第2 項規定辦理。」為兼營營業人營業稅額計算辦法第8 條之1 所規定。又「本部95年12月21日令公布修正之『兼營營業人營業稅額計算辦法』第8 條之1 、第8 條之2
、及第8 條之3 ，凡屬於未核課確定之各年度案件均可適用，請加強輔導業者，依上開辦法辦理。」亦經財政部95年12月21日台財稅字第09504563401號函釋在案。
㈡、經查，本件原告為兼營銷售免稅貨物之營業人，於96年1 月15日依法如期申報95年11-12 月營業稅，申報時雖適用上開計算辦法，惟上開計算辦法係規定兼營營業人「得」採用直接扣抵法，營業人可自行於符合規定情形下選擇採用直接扣抵法或比例扣抵法，並非「應」採用直接扣抵法，原告於申報該期營業稅時選擇循序採比例扣抵法計算銷售額與稅額，未採用直接扣抵法計算，核與稅捐稽徵法第28條所謂因適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳之稅款，尚有未合，要不能執此主張適用法令錯誤或計算錯誤而請求更正留抵所謂溢繳稅款。另按稅捐稽徵法第1 條之1 係規定財政部依本法或稅法所發佈之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力，但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。又營業稅之繳納一般採報繳制，並無核定通知書，故營業人於申報繳稅後如未於30日內申請更正、退稅或表示不服者，即屬已核課確定之案件。本件原告為兼營銷售免稅貨物之營業人，於96年1 月15日依法如期申報95年11-12 月營業稅，未於30日內申請更正、退稅或表示不服者，即屬已核課確定之案件，其於96年12月6 日始申請採用直接扣抵法，自無上開財政部95年12月21日台財稅字第09504563401 號函釋之適用。從而，被告否准原告退稅之申請，自屬有據。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。被告否准原告退稅之申請，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，並求為判決如聲明第2 項所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年 11 月　 20 日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11 月　 20 日書記官 劉道文