臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1511號

• 裁判案由: 薪資
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 20 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1511號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　曹大誠　律師
被　　　告　國防部軍事情報局
代　表　人　葛廣明（局長）
訴訟代理人　丙○○兼送達代收
乙○○
上列當事人間因薪資事件，原告不服國防部中華民國97年4 月21日97年決字第42號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告以其於民國（下同）64年間經被告吸收、訓練，同年12月間結訓後以少尉2 級軍階派赴大陸地區工作。嗣因船隻故障，遭共軍逮捕判刑，迄89年1 月間始獲釋返台，並於96年8 月16日經核定以原階退伍，為此向軍情局請求補發其自64年12月任官，至96年8 月16日退伍之薪資共計新臺幣（下同）755 萬餘元，被告於96年12月14日以劍慧字第0960007248號函否准所請，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成發給原告薪資新臺幣7,553,325 元之處分及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠本案爭執點如下：原告依照作業規定第7 條第1 款提出本件請求，被告予以否准，同時，認為原告所持有的視退證不得作為申請核發的證明，是否合法？
㈡原告主張之理由：
⒈緣原告於64年，由被告吸收，經訓練結業後授予少尉二級軍階，並於同年12月派赴大陸工作。惟因被告所屬馬祖閩北工作處工作不力，造成船隻故障，而於福建省連江縣定海附近被共軍捕獲，於嚴刑逼供、拷打羞辱後，判刑十年，後因病釋放，惟一直無法返台。後經友人多年奔走努力協助，始得於89年元月返抵台灣。原告返台後，即申請恢復軍職，遭被告以查無軍籍資料為由拒絕。後經立委林郁芳協助，被告於91年9 月13日發給退職金1,319,450 元（原證一），並呈報國防部於96年8 月16日核定被告依少尉二級軍階退伍（原證二），嗣後行政院退除役官兵輔導委員會於96年9 月19日復據以核發榮民證（原證三）。
⒉按國軍人員薪餉，應依據各級人事權責單位發布之人事（行政）命令核定之階級、職務、編階、專長及生效日期等，按薪餉所屬各月份之給與標準與支給規定，由各軍事機關、學校、部隊，造送各項發放表冊、收據，洽財務單位發放；又官兵作戰或因公失蹤人員經國防部發布失蹤通報有案者，自失蹤日起，至停役前1 日止，按在職期間所支全部待遇發給，國軍人員薪餉發放規定第4 條及第27條第3 項前段定有明文（原證四）。查原告自64年12月任官，旋被派往大陸而被俘，雖無法證明國防部發布失蹤通報有案，但依原告工作性質，國防部當不會發布失蹤通報，而由被告自行列管，而依被告97年2 月18日致國防部訴願委員會函附訴願答辯書第3 頁第9 行至12行（原證五）之記載，原告為被告列管之「被難人員」，自屬前開失蹤人員，依前開規定，自應自失蹤日起，至停役前一日止，支給全部待遇，亦即自64年12月24日起，至89年1 月24日資遣止，共計24年1 個月（即289 個月），按少尉二級月薪19,825元、專業加給17,530元計算（原證六），共計10,795,595元【（19825 ＋17530 ）×289 ＝00000000】，應請被告補發。
⒊準此，原告於96年11月20日向被告提出補發薪資之申請（原證七），遭被告於96年12月24日拒絕（原證八），原告於97年1 月4 日向被告上級機關之國防部提出訴願（原證九），國防部於97年4 月21日將原告之訴願駁回（原證十）。
⒋被告拒絕原告申請及國防部駁回原告訴願之理由不外：⑴原告因未受常備軍官教育，未正式任官，故不具軍人身分。
⑵原告已領資遣費，「刑勞期間補償金」及慰問金，共計1,119,450 元。
⑶「視同退伍或除役證明」不得作為申請退除給與，軍職年資證明。
⒌惟查，原告提起訴願後，被告應其上級機關及受理訴願之國防部要求，就本件「事實經過」，向國防部報稱：「訴願人甲○○先生原係大陸投奔來台難胞，民國64年12月經前情報局吸訓後派大陸工作失事，計服刑3 年7
個月，68年獄釋，89年返台，因檔查無存記軍階，未具軍人身分，不符依『陸海空軍軍官士官服役條例』第四章之規定報國防部辦理退除，即按『軍情局列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣處理作法』以未核階人員身分參照少尉二級辦理資遣，於89年9 月22日發給退職金新台幣（下同）111 萬9,450 元（以89年少尉二級薪俸【含副食代金】1 萬9,590 元計算，自64年12月26日派任之時起至89年1 月24日返台止，併其他現金給與13萬9,950 元）及特慰金20萬元，合計131 萬9,450 元」（原證五），足證原告確係被告經訓練後，於64年12月派赴大陸執行工作，89年返台依程序辦理清查合格，為「列管被難返台人員」，迨無疑義。
⒍被告及國防部迭依國防部定頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」（原證十一），主張「視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明」（見該規定第13條），惟原告並非請求核發退除給與，而係請求任職期間之薪給。此外，依該規定第3 條、第6
條至第8 條，對於核發視同退伍或除役證明書之對象及條件，並無一符合原告之情形，則原告之視同退伍令，應非依該規定核發，自亦不受該規則第13條之拘束。
⒎原告確曾被任官，並領有總統具名之任官令，惟因至大陸工作，不得攜帶任何身分證明文件，故一應文件皆由被告人員代為保管，而今拒絕返還，原告亦無法提出證明文件。但倘原告果不具軍人身分，何以國防部會核發「陸海空軍軍官退伍證明書」；且階級欄記載為「少尉二級」。此外，被告原處分文件及國防部訴願決定，均指稱原告並未完成常備軍官教育，故並未任官云云，實屬牽強，蓋被告為情報單位，其訓練及任用人員並不依國防部一般規定辦理，猶記原告結訓時，被告所屬第三處處長謝友賢少將面告原告稱：「你已是中華民國少尉組長，要服從長官命令」，隨後即由少校參謀王志忠陪同前往馬祖，由閩北工作處長王紹良接待，旋即送往大陸工作，爾今被告竟全盤否認，妄顧同袍情義，令原告寒心。
⒏退一步言，縱認原告不具軍人身分，亦應發給原告應得之薪資，理由如下：
⑴參照被告致立委林郁芳書函所載，已證明被告於64年12月將原告派赴大陸工作，89年返台（原證一）。此外被告97年2 月18日致國防部訴願委員會函附訴願答辯書第3 頁第9 行至12行「依『軍情局列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣處理作法』之規定，訴願人退職年資應計算至返台之日止，質言之，訴願人奉核資遣時間為89年1 月24日」之記載（原證五），原告自64年12月26日至89年1 月24日期間係受被告指派於大陸工作之期間，其間雖因事敗被捕入獄，出獄後無法返台，皆因執行被告之任務所致，故被告發放資遣費時，認定64年12月26日至89年1 月24日為原告之「年資」（即24年又1 月，亦即289 個月），合先敘明。
⑵被告所發給之1,319,450 元為「退職金」及「刑勞期間補償金」並非薪資，故原告應可請求被告補發薪資。
⑶依國軍人員薪餉發放規定（原證四）第27條第3 項第1 款規定「官兵作戰或因公失蹤人員，自失蹤日起，至停役前1 日止，按在職期間所支全部待遇發給」，第3 款規定「失蹤人員為適用勞動基準法之聘雇人員者，從其規定辦理」，故原告縱無軍人身分，至少應屬聘雇人員。而依國軍聘用及雇用人員薪給支給要點（原證十二）第2 條規定，該要點適用範圍指編制內聘雇人員，雖原告究應屬何等級不詳，但依該要點第7 條規定，即使臨時聘雇人員，部分工時人員及計件評價雇用人員之薪給，亦不得低於基本工資，查勞委會規定，我國最低工資為17,280元，則被告應給付原告4,993,920 元【（17280 ×289 ＝0000000 ）】。
⒐被告已將原告於大陸服刑之3 年7 月期間發給服刑期間補償金319,275 元，應自請求之金額中扣除，亦即10,795,595元－319,275 元＝10,476,320元，茲縮減請求金額。被告給付原告之服刑期間補償金319,275 元，經核算每月僅7,425 元，與少尉二級應得之薪給37,355元差距甚大，故僅減縮差額部分。
⒑依被告之答辯狀，下列事項已可確認：
⑴原告確自64年12月為被告吸收，經訓練後派赴大陸工作，至89年始返台。
⑵原告為被告列管之被難返台人員。
⑶被告自認兩造為「公法上之法律關係」，原告為「廣義之公務員」。
⒒被告否認原告有軍人身分，惟查：
⑴原告任官時，有被告第三處處長謝友賢少將面告：「你已是中華民國少尉組長，要服從長官命令」，被告以「陸海空軍軍官士官任官條例」之規定，認原告未自陸海空軍軍官學校畢業，即無任官資格云云，為強詞奪理之說法；蓋被告為情治單位，其作業程序向不公開（如其於本件答辯狀中記載之「軍情局列管被難返台不合辦停役存記人員資遣處理作法」即為一例），原告現存檔案中縱無資料，亦不能遽而否定原告被任官之事實。況被告已自認原告為「列管被難人員」，又稱查無資料，顯屬矛盾。
⑵原告已獲國防部發給「陸海空軍軍官退伍除役證明書」（請見起訴狀證二），此為政府依法發給之公文書，究其文意，強調該證明書為證明原告「視同退除役」，惟證明書中清楚載明原告為陸軍少尉。國防部何以認定原告為「陸軍少尉」，為何不認定為「陸軍中尉」抑或「陸軍上士」，當係有所本據，其本據為何。故認國防部或被告檔案中存有原告任官之資料，僅因不願支付被告應得之薪資而謊稱無資料，是為合理之懷疑。
⑶再就「核發視同退伍或除役證明書作業規定」觀之，可核發視同退伍或除役證明書之對象之規定為第3 條、第6 條、第7 條及第8 條條文，原告之情形不符合第3 條、第6 條及第8 條之規定，惟與第7 條第1 款「證件全部遺失，依個人陳述，經下列單位查證屬實者：經國防部（人力司），各總（司令）部及軍事情報局及曾任公職機構等單位查證，確曾以軍人身分任軍職有案者」之規定相符，亦即原告「確曾以軍人身分任軍職有案，經國防部及軍事情報局查證屬實者」。
⑷前開作業規定第13條，固有視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與，軍職年資證明之規定，但原告並非請求核發退除給與，亦非以之為軍職年資證明，而係以之作為原告確曾為「陸軍少尉」而已，至年資部分，被告已自認原告係於64年12月經其吸訓後派大陸工作，毋庸原告舉證矣。
⒓至被告依「陸海空軍軍官服役條例」，軍人被俘停役之規定，主張原告已無軍人身分，不能成立。蓋軍人停役，須由權責機關發佈人事命令，國防部無發佈原告停役。且依國防部發給之「陸海空軍軍官退伍除役證明書」所載，原告之軍人身分係於96年8 月16日始告喪失。
⒔我國政府對於派赴大陸之情報人員，無論係自空中偵測，海上滲透或陸路進入，該等人員一旦失風被捕，一貫採取之態度為「不承認」及「不救援」，此部分尚可理解。惟對於已被大陸當局釋放之人員，仍然拒絕承認，甚或拒絕其返台，或自行設法返台後，拒絕給予補償之態度，則實有可議之處。原告秉持一片愛國熱忱，接受被告訓練，冒生命危險前往大陸從事敵後工作，事敗被俘，幸未被處死，被告不僅從未試圖營救，而竟於原告千辛萬苦自行設法返台後，拒絕承認原告之身分，此種心態，實屬可議。蓋依被告致國防部函件（原證五）之內容，顯示被告存有原告任官時間派赴大陸時間等全部資料，而竟於原告委請立委林郁芳代為向其查詢時，於91年10月31日復函稱：「經查本局存管無甲○○先生相關資料」（原證十三）。其後原告於92年間自行向被告請求確認軍人身分仍遭拒絕，原告乃向鈞院提起行政訴訟，奈因程序不合而遭駁回（原證十四），在在顯示被告對於「被難」同袍之漠視心態。事實上，我國政府對於冒生命危險赴大陸出任務而失事之人員，一向抱持此種態度，昔日空軍黑貓中隊人員，駕機至大陸偵測失事，被補入獄多年後獲釋至香港，我政府竟拒絕渠等返台，即屬一例，此種態度亟待導正。
⒕綜上所陳，原告為國軍少尉二級軍官，但自64年12月26日任官至89年1 月24日資遣之間，從未獲支薪資，被告自應補發薪資；倘認原告並非軍職，至少應比照聘雇人員發給薪資。被告所稱已發給一百餘萬元云云，一則該項給與為退職金等，並非薪資，再則原告自32歲時被派赴大陸，歷經千辛萬苦，返台時為已近六旬之老翁，區區百餘萬元，實不符比例原則及公平正義原則，故特狀請鈞院鑒核，請賜為如訴之聲明之判決為禱。
㈢被告主張之理由：
⒈被告依法應核發之給與及補償均已辦畢：
⑴原告於64年12月經前情報局吸訓後派至大陸工作失事，計服刑3 年7 個月，68年獄釋，89年返台，因檔查無存記官階，未具軍人身份，不符依「陸海空軍軍官士官服役條例」第4 章之規定報國防部辦理退除，即按89年4 月8 日訂定之「軍情局列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣處理作法」（案屬機密，不隨文附送）第5 點第1 項之規定，以未核階人員身分參照少尉二級辦理資遣，於89年9 月22日發給退職金111
萬9,450 元（以89年少尉二級薪俸【含副食代金】1
萬9,590 元計算自64年12月26日派任之時起至89年1
月24日返台止，併其他現金給與13萬9,950 元）及特慰金20萬元，合計131 萬9,450 元（如附證1 ）。
⑵86年被告為解決相關失事人員無法「補薪」問題，86年3 月4 日訂頒「國防部軍事情報局被難歸來核實有案人員生工費發放作業規定」( 案屬機密，不隨文附送），依第5 點第4 項之規定計算彼等在陸服刑勞時間，發給「刑勞期間補償金」以彌補是類人員在陸服刑期間未領薪資之事實，嗣經原告於96年2 月提供其大陸失事佐資憑證後，核給服刑3 年7 月之「服刑勞期間補償金」總計31萬9,275 元（如附證2 ）。
⑶96年7 月被告針對原告生活貧困事由（獲臺北市低收入戶），主動協助其向國防部申辦「視同退伍或除役證明書」（簡稱視退證），同年8 月獲國防部參謀本部人事參謀次長室同意核給，對原告相關退職權益及補償均已依法辦畢。
⒉原告之請求於法無據：
⑴原告未具軍人身分：按64年間軍人身分之取得，係經依法任官，逐步陞遷，並發布有任官令及任職命令為準，不因係屬情報機關而有別，查原告係福建漁民，64年7 月駕船投奔自由，同年10月經前情報局吸收施訓2 個月後，以海上滲透派遣入陸失事，68年獲釋，服刑3 年7 月，87年始託在台同鄉申請返台定居，89年間抵台，並無軍職存記資料，無憑報部辦理核階及退除役，故依89年4 月8 日訂定之「軍情局列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣處理作法」第5 點第1 項之規定（案屬機密，不隨文附送），以未核階人員身分參照少尉二級發給退職金131 萬9,450 元，並辦理資遣在案。況依63年5 月28日修訂之「陸海空軍軍官服役條例」第6 、7 條規定（如附證3 ），常備軍官及預備軍官均需依規定考取並完成常備軍官教育及預備軍官教育始得服役，且69年6 月29日公布之「陸海空軍軍官士官任官條例」第4 條規定（如附證4
），軍官之初任，自少尉始，以具有陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者、經國防部核准在國外受軍官基礎教育畢業回國服役者、曾受預備軍官教育期滿合格者等資格之一者任之，本案原告均無法提出相關佐資，被告亦查無原告軍職資料，且國防部人事參謀次長室亦以90年3 月23日，即以（90）易日字第5275號書函查告無軍職資料可稽（如附證5 ），於法不應認原告具軍人身分，本局認定並無違誤，原告另稱僅以派赴大陸前曾經被告實施訓練，而應認定具軍職之事實乙節，亦非有理。
⑵原告並無薪資請求權：
①按早年國軍官兵之薪餉發放，悉依「國軍官兵薪餉發放辦法」（89年11月8 日廢止）辦理，查62年11月l日 修訂之「國軍官兵薪餉發放辦法」第2 條（如附證6 ）明訂：「國軍官兵之薪餉、隨同薪餉發放之加給、副食費或副食代金、眷屬生活補助費之發放，除有特別規定外，悉依本辦法辦理」，足見須具有「國軍官兵」之軍人身分，始得依該辨法辦理國軍官兵之薪餉發放，依前所述，原告未具軍人身分，自不應發給軍人薪餉，況縱使原告具軍人身分，依63年5 月28日修訂之「陸海空軍軍官服役條例」第12條被俘停役之規定，軍人停役者，即喪失軍人身分，亦不應發給薪餉。
②原告雖取得視同退伍除役證明，惟按國防部93年3
月8 日修訂之「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第13條規定（如附證7 ），「視退證」不得作為申請核發退除給與、軍職年資之證明，故原告之視退證不得作為軍職年資之佐證，被告依法不發給軍人薪餉並無錯誤，原告主張自64年12月24日起，至89年1 月24日資遣之日止，應發給少尉二級月薪及專業加給總計1,079 萬5,595 元之薪資，於法無據。
③原告與被告係公法上之法律關係：查原告係依被告派遣作業規定辦理派赴、運用，與被告之關係為公法上之法律關係，屬廣義之公務員，非屬「勞動基準法」所稱聘雇人員，自無該法及「國軍聘用及雇用人員薪給支給要點」之適用。況「勞動基準法」係73年7 月30日公布施行，國軍聘雇人員係自87年7 月1 日以後始納入該法規範，而「國軍聘用及雇用人員薪給支給要點」係89年12月1 日施行，原告係於64年間與被告建立工作關係，薪給應依當時規定核給，原告主張依上述公布在後之法令發給薪資，顯屬有誤，況被告已依86年3 月4 日訂頒「國防部軍事情報局被難歸來核實有案人員生工費發放作業規定」( 案屬機密，不隨文附送）第5 點第4 項之規定，嗣經原告於96年2 月提供其大陸失事佐資憑證後，核給服刑3 年7 月之「服刑勞期間補償金」總計31萬9,275 元，故原告大陸服刑期間之薪資已獲補償，其另於備位聲明中請求499 萬3,920 元之聘雇薪資亦屬於法無據。
⒊綜上所述，原告非具軍人身份，於法不應發給軍人薪給，且被告已依規定發給其餘大陸受難期間之薪資補償（即失事補償金），故原告之請求於法無據，被告96年12月14日慧劍字第0960007248號函之行政處分（如附證8
）並無違誤，建請鈞庭裁量，駁回原告之訴，甚感德便。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。可知提起課予義務之訴之要件，必以請求人有「依法申請」之公法上請求權存在為其前提，易言之，必以原告有支持其請求之法令依據為首要前提。
二、本件原告以其於64年間經被告吸收、訓練，同年12月間結訓後以少尉2 級軍階派赴大陸地區工作。嗣因船隻故障，遭共軍逮捕判刑，迄89年1 月間始獲釋返台，並於96年8 月16日經核定以原階退伍，為此向軍情局請求補發其自64年12月任官，至96年8 月16日退伍之薪資共計755 萬餘元，被告於96年12月14日以劍慧字第0960007248號函否准所請，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告請求的事實依據為原告持有的視退證。㈡被告認定依「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第13條視同退伍證明書不得作為申請核發退除給予軍職年資的證明，而原告起訴主張認為是依照「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第7 條第1
款請求，但被告不同意。而兩造主要爭執點厥為：原告依照作業規定第7 條第1 款提出本件請求，被告予以否准，同時，認為原告所持有的視退證不得作為申請核發的證明，是否合法？本院判斷如下。
三、查本件原告於89年9 月22日立具切結書，具結「本人甲○○同意於領到資遣費臺幣131 萬9,450 元後，保證對於參加工作期間，不論親身經歷或偶而獲悉與工作有關事務，今後不對外洩漏，亦不向國內外任何機構申訴與陳情，為確遵上述諾言，特立書具結。」（見被告答辯卷附證1 ）；復於96年2 月14日立具切結書切結：「立切結書人甲○○前奉派大陸工作遭中共逮捕服刑（民國64年12月26日至68年6 月30日），現同意領取國防部軍事情報局核發服刑期間補償金新台幣31萬9,275 元整後，保證遵守前切結承諾，絕不向任何人洩露與工作有關事務，亦不再以任何事由陳情補償及濟助，為確遵諾言，特立書具結。」亦有上開切結書在卷可考（見被告答辯卷附證2 ）查原告64年間經被告吸收、訓練，同年12月間結訓後，以少尉2 級軍階派赴大陸地區工作；89年1 月間返台，嗣於96年8 月16日經核定以原階退伍；惟依64年間所適用之陸海空軍軍官服役條例第6 條、第7 條規定，常備軍官、預備軍官均需依規定考取軍官學校、國內外同等學校或具特定資格，完成常備軍官教育或預備軍官教育始得任官起役。但查本件原告並未提出其具備考取軍官學校、國內外同等學校或具特定資格，完成常備軍官教育或預備軍官教育之論證，且無任官起役之事實，原告不具常備軍官或預備軍官資格至明，其所謂少尉2 級軍階，非法定軍官資格。
四、次查本件原告曾具函請求追認其軍人身分及發給退伍令，經國防部人事參謀次長室查證，以90年3 月23日（90）易日字第5275號函復原告略以：「一、查台端身分經查證，係屬軍情局早年派遺未具軍人身分之人員，且無軍籍資料可稽，有關追認軍人身分及發給退伍令乙節，基於依法行政，本室無憑予以辦理。」亦有前開人事參謀次長室90年3 月23日（90）易日字第5275號書函在卷可憑（見被告答辯卷附證5 ）。本件原告為此，轉而向被告申請軍職辦退或榮民身分，經被告以92年5 月8 日劍開字第0920006461號函知原告，原告不服，提起訴願，經國防部92年8 月27日訴誠字第0920000640號函附92年決字第084 號訴願決定認為係對非行政處分提起訴願，而為不受理決定，原告不服，向本院提起行政訴訟。本院92年訴字第4601號判決認定：該函文僅係就原告申請恢復軍人身分，被告引國防部人事參謀次長室九十年三月二十三日易日第五二七五號書函為內容，說明就是否追認軍人身分業經國防部人事參謀次長室認定在案，而被告無權另為准駁之處分等，是被告該函之說明，核屬欠缺法效性的觀念通知，而非行政處分，原告之訴不合法，裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，亦經最高行政法院以93年抗字第215
號裁定駁回，此有上開裁定在卷可憑。足見原告不具軍人身分，已堪確定。
五、再查本件原告於96年11月20日擬具申請書，向被告請求發給薪資新台幣7,553,325 元，其申請之理由略以：「一、申請人於民國64年，由貴局吸收、訓練、結業後授予少尉二級軍階，並於同年12月派赴大陸工作。二、申請人因馬祖閩北工作處工作不力，造成船隻故障，而於福建省連江縣定海附近被共軍捕獲，於嚴刑逼供、拷打羞辱後，判刑十年，後因病釋放，惟一直無法返台，後經友人多年奔走努力協助，始得於89年元月返抵台灣。三、申請人返台後，即申請恢復軍職，遭貴局以查無軍籍資料為由拒絕。後經立委林郁芳協助，貴局發給退職金1,319,450 元，並呈報國防部於96年8 月16日核定申請人依少尉二級軍階退伍。四、查申請人自64年12月任官，至96年8 月16日退伍，年資共計31年9 個月，從未支薪，按少尉二級月薪19,825元計算，共計7,553,325 元，請依法補發為禱。」（見本院卷第33頁）；被告旋於96年12月14日以劍慧字第0960007248號函復原告略以：「一、台端96年11月20日來函敬悉。二、查台端係本局前運用人員，民國89年來台後，因不具軍人身分，依法不符報國防部辦理退除，經依據相關規定辦理資遺及權益補償，並切結在案。96年再依所提交之失事佐資，發給【服刑期間補償金】，相關權益補償均已辦畢。三、復查台端於92年8 月以【追認軍人身分】為由，向國防部訴願委員會提起訴願獲不受理，同年12月提起行政訴訟，獲台北高等行政法院裁定駁回，94年6
月20日再經最高行政法院裁定抗告駁回定讞。四、台端此次依據【視退證】要求補發服役年資31年9 個月薪資乙節，按國防部頒發之【核發視同退伍或除役證明書】作業第13條規定，該視退證不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明，故依法無由辦理。」等語。茲因原告前揭申請書未記載其請求補發薪資之依據，經本院於準備程序中闡明，據原告訴訟代理人陳稱：原告係依據核發視同退伍或除役證明書作業規定第7 條第1 款為請求，因為只有符合第7 條第1 款的規定才會發給視退證云云（見本院卷第80、81頁）。按「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第1 條規定：「為使各權責單位辦理核發視同退伍或除役證明書有所準據，特將有關核發視同退伍或除役證明書各種規定合併修訂為本作業規定。」第2 條規定：「爾後凡對申請核發視同退伍或除役證明書，悉依本規定辦理。」第7 條規定：「證件全部遺失，依個人陳述，經下列單位查證屬實者：㈠經國防部（人力司）、各總（司令）部及軍事情報局及曾任公職機構等單位查證，確曾以軍人身分任軍職在案者。..」，由於該第7 條規定未斟完整，析其文義，應係指若具備第7 條之要件，即可核發視退證。經查原告確核發原告視退證，因而原告持該視退證請求補發薪資，此業據被告訴訟代理人於本院準備程序中陳述：「核發的權責在國防部，我們是依據原告的經歷，轉報給國防部請他們從寬處理，國防部就發給他視退證。」等語在卷（見本院卷第81頁），惟依同作業規定第13條規定：「視同退伍或除役證明不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。」，可知視退證之核發因未能證明申請人具有軍職身分，為保其權益，僅擬制其視同退除役，而非真正具有得申請核發退除給與、軍職年資之軍職至明。職是，原告既不具備實際軍人身分，亦無軍職年資之證明，其據以請求被告核發薪資即屬無據至明。
六、末查原告於言詞辯論期所呈、97年10月31日擬具之言詞辯論狀「事實及理由」欄亦自承：「原告於64年12月為被告所【吸收】、【訓練】及【派赴大陸工作】皆為真實..」等語，益證原告非依64年間所適用之陸海空軍軍官服役條例第6 條、第7 條規定，具備常備軍官、預備軍官之起役資格及事實，何來軍職年資，原告既無軍職年資，即無據以請求被告核發薪資之依據。易言之，原告於64年12月經被告派往大陸從事情報工作，為被告所不爭執；惟此項事實，並非足以證明原告具有軍職身分之證據。蓋依63年5 月28日施行之陸海空軍軍官服役條例第12條「常備軍官在現役期間具有左列情形之一者，予以停役：..二、被俘者。..」原告於64年12月經被告派赴大陸工作，旋即被俘，若其當初具現役軍官之職，被告當據上該規定予以停役，但查被告並為對原告辦理停役處分，可知原告根本未具軍職身分。至於原告於本院言詞辯論時提出之「國防部人事參謀次長室87年10月26日（87）易日字第19712 號函」（見本院卷第91頁）主旨係：函送政府遷台後因奉派執行特種任務被難前國軍甲○○乙員其分查證申請表乙份，如附件，請查照」要非得執為證明原告身分為軍職之證據，原告舉之為證據，顯有誤解。
七、綜合上述，本件原告固獲國防部核發視退證；惟該視退證之執有，依前揭作業規定第13條明文，不得資為申請核發退除給與、軍職年資證明之依據，原告持該視退證為據，請求被告補發薪資，被告予以否准，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷，併請判命被告應作成發給原告薪資新臺幣7,553,325 元及法定利息之處分，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11 　月 20 　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 樹 埔法 官 林 玫 君法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日書記官 孫 筱 晴