臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1876號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 01 月 05 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1876號
原　　　告　大同世界科技股份有限公司
代　表　人　甲○○○董事長）
訴訟代理人　杜冠民律師
駱忠誠律師
被　　　告　行政院衛生署
代　表　人　乙○○（署長）
訴訟代理人　鄭敏郎律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年5 月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
被告（招標機關）辦理「行政院衛生署『藥證、食品等應用系統備援機制』建置案」採購案，於民國（下同）95年10月16日開標，計有原告（申訴廠商）、永菁科技有限公司（以下簡稱永菁公司）、銀興科技股份有限公司（以下簡稱銀興公司）等3 家廠商參與投標，經開標結果由原告得標。惟於決標後被告主動發現3 家廠商所送投標文件之部分規格文件內容相似，且部分之頁數字跡雷同，被告基於職權審認投標廠商間有違政府採購法第50條第1 項第5 款及第31條第2 項第8 款之情事，依法通知原告撤銷決標暨不予發還押標金；同時將全案移送法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱臺北市調處）調查，嗣被告依據臺北市調處97年1 月3 日肅字第09743000250 號函及臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱北檢）檢察官96年度偵字第14058 號緩起訴處分書所載，認原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之情事，遂以97年2 月1 日衛署秘字第0970000462號函通知將依該法第101
條第1 項第2 款刊登政府採購公報，且依該法第31條第2 項第2 款就押標金新臺幣（下同）18萬元不予發還。原告不服提出異議，復不服被告97年3 月7 日衛署秘字第0971500504號函異議處理結果，繼向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴，復遭工程會以97年5 月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、被告97年2 月1 日衛署秘字第0970000462號函認定原告為不良廠商而欲刊登政府公報之處分、97年3 月7 日衛署秘字第0971500504號函駁回異議之處分暨工程會97年5 月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷書均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、本案之刑事部分，依臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）96年度偵字14058 號卷宗資料，實為原告前員工向勗全個人行為。此由陪標廠商永菁公司之押標金，係由向勗全於95年10月14日自伊設於第一銀行圓山分行之本人帳戶（帳號：00000000000 ）轉帳18萬元申購支票乙張所提供，益證本案刑事部分為原告前員工向勗全為求個人業績所為之魯莽行為，並無任何其他原告員工共同涉案，向某行為未經原告授權，與原告或其他員工並無任何關聯，非得歸諸於原告。而政府採購法第101 條之規定，未有如同法第92條般之兩罰原則，被告以原告受僱人之個人行為歸諸由原告負責，自行擴張政府採購法第101 條行為主體之範圍，其行政處分係屬違法：
１、本案刑事部分乃原告前員工向勗全之個人行為，已如前述，檢方於該案中，並無指訴有何其他原告之人員涉案。實際上，原告授權向勗全之權責，僅有進行開標之代理出席及使用印章，此觀授權書自明，原告從未亦不曾授權向勗全邀請永菁公司進行陪標。按政府採購法第7 章罰則中，除規定有行為人違反政府採購法應負之刑責外，於該章最後一條即第92條規定所謂兩罰原則，明定在刑事責任上，廠商除為其負責人之行為負責外，並應對其「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負責。則以反面言之，如未有明文規定，廠商即無須就「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負責。同法第8 章附則中，第101 條另規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…」於同章節中並無如第7 章第92條相同之兩罰規定，則政府採購法第101 條所規定之各項行為，應僅限於「廠商」自身之行為，亦即「廠商之負責人」本身有該等行為，行政機關方得依該條進行刊登公報之處分。
２、蓋刊登政府採購公報將導致停權1 年至3 年之不利效果，係屬不利於人民之負擔處分，依法應符合法律明確性原則，今政府採購法第101 條未有規定廠商應就其「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負責，則機關當非得擅自擴張該條規定，將廠商「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為歸諸由廠商負責。綜上所陳，本案中，違反政府採購法為原告前員工向勗全之個人行為，原告負責人未有牽涉其中，原告於刑事責任上遭檢察署為緩起訴處分，主要係依據政府採購法第92條之兩罰規定所致，並非原告本身有何違反政府採購法之行為。則被告自行擴張政府採購法第101 條「廠商」之定義，將非屬原告負責人之行為歸由原告負責，其刊登原告於政府採購公報之行政處分顯屬違法，應予撤銷。
㈡、退步言，縱認原告前員工向勗全之行為歸諸於原告，惟緩起訴處分係以向勗全意圖為達最低參標3 家之門檻，並影響招標結果獲取不當利益，向王仁勇借用永菁公司名義參加招標，犯政府採購法第87條第5 項之罪。惟原告本既具有被告所辦理之「藥證、食品等應用系統備援機制」建置案之投標廠商資格，故原告自得以其名義自行參加投標，然向勗全意圖為達政府採購法第48條規定之3 家廠商始能開標之規定，而商得永菁公司負責人同意，以該公司名義參加投標，故其目的顯非在借用其資格其投標而獲得該標案，係為達3 家門檻而參加投標，此一行為實務通稱為「陪標」，依刑事審判實務，對此單純「陪標」行為，已不再以政府採購法第87條第5 項之「借用他人名義或證件投標」處罰，而係依同法第87條第3 項「以詐術使開標發生不正確結果」規定處罰之，此有臺灣高等法院97年度上訴字第1733號刑事判決理由可稽。故無參加投標之真意，只是意圖陪標之行為，不符政府採購法第87條第5 項之借牌罪。臺灣高等法院95年上訴字第1648號判決理由亦有相同之見。又最高法院95年台上字第7096號判決理由以觀，亦已認陪標係犯政府採購法第85條第3 項之罪。故由上揭刑事法院之判決可知，「為達3 家開標最低門檻之陪標」與政府採購法第87條第5 項之「借牌」係不同。然原處分所據之緩起訴處分，卻將向勗全意圖為達最低參標3 家之門檻，並影響招標結果獲取不當利益，向王仁勇借用永菁公司名義參加招標之行為，認係政府採購法第87條第5
項之罪，實與刑事法院判決不符，被告再以違法之緩起訴處分為據，而為原處分，則原處分亦難謂適法。
㈢、政府採購法第101 條之借牌，應係指不具資格廠商者，以該借用他人名義或證件之人參與投標。
１、「不具資格廠商借牌投標」與「具資格廠商借牌陪標」應屬2 種不同態樣，亦應異其處罰規定：
⑴、政府採購招標實務上，因招標機關均會對投標廠商訂有資格限制，以避免不具履約能力之廠商得標後無法履約而延誤履約，而影響採購品質及採購效力，此觀政府採購法第36條及第37條自明。因此，當有此投標廠商資格限制時，一些不具資格之廠商為參與投標獲取利益，即有向具有投標資格卻無意參與投標廠商借用其名義，以達參與投標之目的。惟在政府採購法於91年2 月修法前，因該法第87條至第92條並無處罰規定，又政府採購法第101 條亦僅有第1 項第1 款有處罰「容許他人借用本人名義或證件投標」規定，而僅處罰出借者，對於借用者亦無處規定，故乃於該法第87條增訂第5 項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之罪，另同時於第101 條第1 項第2 款，增訂借用他人名義或證件投標亦應刊登政府採購公報之規定。故在91年2 月政府採購法修正公布前，事實上對於前揭僅借用他人名義或證件投標，是未有處罰規定。此有前揭臺灣高等法院95年上訴字第1648號判決理由可稽。
⑵、反觀，如係投標廠商本身已具有投標資格，其礙於政府採購法第48條第1 項明定要有3 家合格廠商始能開標之規定，再去借其他人名義來參與投標，其所借來陪標者，由於本身本即無意投標，而洽借廠商亦只是為達3 家廠商開標門檻，故洽借廠商根本不會讓陪標廠商得標，故實際得標之廠商乃係具有投標資格，當然還是有履約能力。因此，此種陪標模式，充其量只是使破壞原本要3 家廠商才能開標規定。實質上，不會去影響採購品質，甚至可避免因投標廠商家數不足而流標，故實質上還提升了招標機關之採購效率。因此，在政府採購法第87條未修正前，前揭為達3 家門檻而借牌陪標者，實務均係以其犯政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」予以處罰，此有臺灣基隆地方法院90年訴字第285 號刑事判決可稽。因此，「不具資格廠商借牌投標」與「具資格廠商借牌陪標」在性質本既不同，且處罰依據實各不相同。再者，政府採購法第87條第3 項並未修正，故縱第87條新增第5 項規定，然因第87條第3 項之構成要件並未改變，故「具資格廠商借牌陪標」之處罰，自不因政府採購法於91年修正第87條第5 項及第101
條第1 項第2 款增訂「借牌」處罰規定，而有所改變。
２、依前揭說明，「不具資格廠商借牌投標」由於本身不具有履約能力，故一旦其借牌投標而得標時，政府即係將採購案交與不具能力之廠商，將來其違約之可能性即大增，故「不具資格廠商借牌投標」係破壞了政府採購制度所欲確保之採購品質。另某些投標廠商資格，必須經政府目的事業主管機關審查始能取得，例如營造業，故如不具資格者可以借牌方式取得相關之資格，除破壞政府對特定行業採許可制規定，亦破壞政府採購制度之公平性。故對於「不具資格廠商借牌投標」除了要依政府採購法第101 條停權3 年外，政府採購法第87條第5 項亦訂有刑罰規定。至於「具資格廠商借牌陪標」者，由於其借牌之目的僅在於滿足3 家始能開標之門檻，其借牌者本身一家具有投標資格，且陪標者目的在滿足投標家數之限制，故不會讓其得標，因此，最後得標者，仍是符合招標機關所定資格之廠商。故「具資格廠商借牌陪標」所破壞僅是政府採購法第48條第1 項「有3 家以上合格廠商始能投標」規定，然對於是否應有3 家廠商始能開標之規定，其實早在政府採購法草案時就已提出此項限制提出質疑，並提出「本法採購制度已依公開化、透明化、制度化設計，且有異議申訴制度供廠商利用，爰明定各機關依本法程序辦理招標，除特殊情形外，有廠商投標即應開標，以免採購延宕不決。現行以3 家廠商投標方得開標之作法，造成廠商借牌圍標，或虛設行號，一同投標以便湊足3 家投標。機關則常因投標廠商家數未達3 家，而一再流標延期開標，延宕採購時效。已參加投標之廠商則一再往返投標，卻未能開標，甚至流標而曝光，損害其權利。基於此等現象宜予改革，且先進國家亦少有以投標廠商家數限制開標之做法，爰以明定」，故雖最後立法仍決議，維持3 家廠商投標始能開標之限制，但由前揭理由可以看出，要有3 家廠商投標無太多實益，反而有害採購效率。至今（97）年主管機關又提出政府採購法修正草案，欲將政府採購法第48條有關3 家廠商始能開標規定予刪除。由此可見「具資格廠商借牌陪標」者，其實並非具有重大惡性，亦未對政府採購造成不利影響，且與「不具資格廠商借牌投標」對政府採購之影響相較，二者顯有相當之差異。因此，如仍堅持將二破壞法益顯不相當之行為均為相同之處罰，似不無司法院釋字第551 號解釋主文所述「未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程度予以非難評價之刑法原則」、「責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，與憲法第23條所定比例原則未盡相符」之情形。
３、再者，「具資格廠商借牌陪標」僅係使本不具投標意願之廠商，參與陪標，依前揭說明，此等行為充其量只是破壞政府採購法第48條第1 項規定，惟由於此等陪標行為，並未使有意投標不為投標或不為價格之競爭，故實質上，其未破壞任何政府採購之競爭性。反觀圍標行為，其係使有意投標廠商不為價格競爭或不為投標，如此將使政府採購制度所欲建立之公開競爭之機制破壞殆盡，甚至迫使政府必須支付更多之採購金額，故圍標行為所破壞法益，自較「具資格廠商借牌陪標」者為鉅。然破壞競爭之圍標行為其處罰規定，在政府採購法中係明定於政府採購法第87條第4 項，於政府採購法第101 條停權規定，則係明定於第6 款「犯87條至第92條之罪，經第一審有罪判決」。故圍標行為必須第一審判有罪始能將圍標廠商刊登政府採購公報，且必須視第一審有罪判決之刑度予以區分，係刊登3 年或1 年。故不具破壞競爭之「具資格廠商借牌陪標」者，如仍依政府採購法第101 條第1
項第2 款借牌規定予以刊登政府採購公報，使其3 年內不得參與政府採購，其效果反較圍標廠商為重，則不但在法理上有所疑問，甚至在手段上亦有違立法目的，更有違憲法第23條所建構之比例原則。
４、本件原告前職員向勗全，雖係受原告所委參處被告所辦之採購案，縱其借用永菁公司之名義投標，然其借牌目的在於達政府採購開標之最低之3 家廠商之門檻，且原告亦具有投標資格之廠商，亦參與投標，顯見本件係「具資格廠商借牌陪標」者之情形，依前揭之說明及相關實務判決，向勗全所犯應屬政府採購法第87條第3 項「以詐術使開標發生不正確結果」罪，並非第87條第5 項之罪。且由於「具資格廠商借牌陪標」與第101 條第1 項第2 款或第87條第5 項之借牌，在行為態樣不同，侵害法益不同，自不應依第101 條第1 項第2 款規定為相同之處罰，而適用第101 條第1 項第6 款規定。惟被告不察，仍依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定予以原告將刊登政府採購公報之通知，其原處分及異議處理結果，均難謂與法無違，依法自應予以撤銷，申訴審議判斷之認事用法亦與法有悖，自無維持必要。
㈣、被告97年2 月1 日衛署祕字第0970000462函內「三、鑒於貴公司有政府採購法第101 條第2 款情形…」可知被告係認原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款之行為，而認應為刊登公報之處分。惟依北檢檢察官緩起訴處分書，檢方係認定原告之受雇人向勗全涉犯政府採購法第87條第5 項，另依該法第92條認原告亦應負責。是原告之行為，應屬政府採購法第101 條第1 項第6 款之規範射程所及。被告認定原告所犯為政府採購法第101 條第1 項第2 款情形，洵屬誤解。按政府採購法第101 條第1 項第2 款所規範者，包含廠商「借用或冒用他人名義」或「偽造或變造文件」而「投標或訂約或履約」之行為。惟該法第101 條第1 項第6 款、第87條第5
項前項之規定，所規範者僅包含廠商「借用他人名義或證件」而「投標」之行為。由前比較可知，政府採購法第101 條第1 項第2 款所規定者，應係包含廠商所有「未以真實名稱或文件參與政府採購過程」之行為態樣。而該法第101 條第1 項第6 款之規定，則是針對廠商「借用他人名義而投標」行為之特別規定，則依「特別規定優先概括規定而適用」之法理，廠商借用他人名義投標之行為應優先適用政府採購法第101 條第1 項第6 款而排除同條項第2 款之適用，方屬正當。本案中，原告認檢方緩起訴處分引用之法條於法未合，已如前述。縱認檢察官引用政府採購法第87條第5 項及第92條為緩起訴之處分係屬適法，則被告理應優先適用政府採購法第101 條第1 項第6 款為判斷而非得適用同條項第2 款之規定。
㈤、按政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，廠商犯有政府採購法第87條至92條之罪，經第一審為有罪判決者，機關方得將廠商名稱刊登於政府採購公報。由工程會95年12月28日工程企字第09500477630 號函之反面解釋，可知苟若廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員雖因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，然未達第一審有罪判決之程度者，該廠商即無政府採購法第101 條第1 項第6 款之適用。本案原告及受雇人向勗全僅經檢察官以涉犯政府採購法第92條及第87條第5 項為緩起訴處分，是原告之行為並未該當政府採購法第101 條第1 項第6 款「第一審有罪判決」之情形，甚至根本未達起訴程度，其可歸責性與有罪判決相差甚遠，則被告僅因原告受有緩起訴處分即主張將原告刊登政府採購公報，顯無理由。
㈥、本件被告主張原告之行為該當政府採購法第101 條第1 項第2 款規定。惟即便依據北檢不起訴處分書內容，原告之行為同時該當政府採購法第101 條第1 項第6 款之規定，惟原告並未經第一審有罪判決，已如前述。是以，茍若原告行為同時為政府採購法第101 條第1 項第2 款及第6 款之規範射程所及，則依行政程序法第7 條之規定，被告本應採取對人民權益損害較少之手段為之。況且被告於系爭採購案中已撤銷原告之決標資格，其「遏止廠商不當投標」之目的已達，其於兩種手段中（第2 款及第6 款）採取較嚴苛之手段（第2
款）處分原告，顯與行政程序法第7 條規定有違。實則，原告於科技服務業中聲譽卓著，本有足夠能力履行系爭採購案，原告員工向勗全僅係為達成3 家廠商投標促使標案順利完成，避免因投標廠商不足流標，一時失慮而擅自尋求友人永菁公司相助，致原告遭受連帶處罰。由檢方緩起訴處分書中查無其他原告員工涉案、永菁公司之押標金18萬元係由該員工向勗全個人之第一銀行圓山分行帳戶轉帳等事可稽，全案並無任何經理級（含）以上之原告員工涉案。再者，原告從未以非法方式阻止其他業者參與投標系爭標案，是除原告、永菁公司外，另有第3 家廠商銀興公司投標本案，政府採購法所要求之公平原則於本案中並無任何減損。更有甚者，於開標當日，原告係與銀興公司進行多次競價後方標得系爭採購案，可謂原告於本案並無獲取任何不當利益，被告權益未有任何損害，益見被告刊登公報之處分與比例原則不合。原告投標系爭採購案，實乃被告所進行資料備援建置案之第3
期，先前第1 期專案「醫療資訊網服中心（SC）資料異地備份及衛生局所網路便民服務系統高可用性（HA）架構建置」及第2 期專案「公文影像系統光纖儲存設備暨MS SQL資料庫伺服器快速備份復原機制」建置案，皆由原告得標承作，被告對原告履約之技術、服務、價格均有肯定。原告於第3 期95年10月16日開標之本案，實是員工向勗全求好心切，為配合被告專案時程壓力倉促投標，俾免系爭備援建置案之進度因廠商家數不足須重新招標而延宕。此外，原告資本額達6.43億元，營業額達33.75 億元，其中每年競標承作之政府採購案件金額達6.9 億元，實無必要為系爭區區300 萬元之標案甘冒停權3 年之風險，足證該案僅係原告低階員工向勗全個人行為，非原告管理階層所授意。復若原告因此必須承受停權3 年之重大損害，潛在損害高達21億元，此間潛在損害發生具有高度可能性，此觀原告於92、93、94、95、96年競標承作之採購案件分別達4.3 、5.6 、6.7 、6.9 億元可稽，亦同時影響達數百人之生計。此等行為及其處罰所生效果，顯非政府採購法第101 條之立法目的。實際上，前揭「影響數百人生計」非原告空言，自被告於97年6 月30日刊登原告於政府採購公報以來，原告因業務範圍、營業收入銳減，不得已員工人數從530 人大幅裁減至408 人達近23% 之人力資源，原總經理亦為此引咎辭職。以上結果，僅係因一低階業務員在一投標金額300 萬元之採購案中誤罹刑典所致，益證被告之行政處分除違反政府採購法第101 條規定外，所造成之損害已與其所欲達成之目的完全不成比例，應予撤銷。㈦、被告業於97年6 月30日將原告名稱刊登於政府採購公報，致原告已無從參與政府採購案件之投標或為分包廠商，合先敘明。就緩起訴與有罪判決之比較言，依據刑事訴訟法第260
條規定，緩起訴處分期滿未經撤銷者，不得再行起訴，遑論為有罪或無罪判決，是行為人遭緩起訴之可歸責性，顯然較遭起訴後為有罪判決之情形為輕。是政府採購法第103 條第1 項第1 款僅針對遭判處有期徒刑之廠商有處罰規定，並無針對遭緩起訴之廠商為處罰，顯見於政府採購法第101 條第6 款情形中，緩起訴未達應刊登政府公報並停權之程度。再者，即便廠商雖經第一審有罪判決遭刊登於政府採購公報，然若事後經判決無罪確定者，依政府採購法第103 條第1 項第1 款但書規定，廠商即得請求機關註銷刊登公報及停權之處分。是以，就經第一審有罪判決之廠商，尚有爭取註銷處分之機會。惟緩起訴本非政府採購法第101 條第1 項第6 款所規範之情形，是同法第103 條第1 項第1 款亦未就緩起訴之廠商有何請求註銷之規定。則若被告以原告遭緩起訴處分刊登於政府採購公報並為停權處分，即便緩起訴期間屆滿，原告亦無請求註銷之法律依據，如此將造成「經有罪判決者得請求註銷處分，經緩起訴處分者不得請求註銷處分」之利益權衡失重之情形。則依政府採購法第101 條第1 項第6 款及第103 條第1 項第1 款規範意旨，緩起訴確非刊登廠商於政府採購公報之事由。
㈧、按司法院釋字第616 、636 、641 號解釋意旨，可知法律規定之處罰若有過苛而未設適當之調整機制，不符妥當性而與憲法第23條之比例原則尚有未符，該法律規定應屬無效。被告就政府採購法第87條第5 項之行為，適用之政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，其處罰對於人民過於嚴苛，且與同條他款規定相較不符比例原則，係屬違反憲法第23條而無效，蓋：
１、人民有違反政府採購法第87條第5 項之規定者：依政府採購法第87條第5 項規定係處3 年以下有期徒刑、得併科100 萬元以下罰金。則依被告見解援用同法第101 條第1 項第2 款規定加上同法第103 條規定，縱使行為人未經判處有罪判決，該行為人於3 年內不得參與投標政府採購案件。
２、人民另違反政府採購法第87條第1 項到第4 項之規定者：依法係分別處1 年至7 年之有期徒刑得併科300 萬元以下罰金（第87條第1 項）、3 年至10年之有期徒刑得併科300 萬元以下罰金（第87條第2 項）、5 年以下有期徒刑得併科100
萬元以下罰金、6 月至5 年以下有期徒刑得併科100 萬元以下罰金。針對此等情節顯較政府採購法第87條第5 項嚴重之行為，適用同法第101 條第1 項第6 款及第103 條之後，行為人必須經判處有罪判決後，3 年內不得參與政府採購案件；若係判處有罪判決屬拘役、罰金、緩刑者，則僅1 年內不得參與政府採購案件。
３、由前分析可知，政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之結果，將造成犯案情節較輕微之廠商反而遭受較為嚴厲之行政處罰之不當結果，顯與行政程序法第7 條、憲法第23條所規定比例原則有違，且政府採購法第103 條未就行為人違反同法第101 條第1 項第2 款之行為，有如同法第101 條第1 項第6 款之行為般有分有期徒刑、拘役、罰金、緩刑等輕重情節予以不同時間限制投標之調整規定，違反比例原則嚴重侵害人民受憲法第15條保障之財產權明甚。綜上述，可知政府採購法第101 條第1 項第2 款及同法第103 條第1 項第1 款之規定，違反憲法第23條所定比例原則，則依院解字4012號應逕認為無效，不予適用，而另適用同法第101 條第1 項第6 款規定審查本案。則原告既無遭受有罪判決，被告率將原告名稱刊登政府採購公報，即屬違法。
二、被告主張之理由：
㈠、所謂緩起訴處分，應係行為人坦承犯事實不諱，始有受緩起訴處分之寬遇處理，是依北檢96年度偵字第14058 號緩起訴處分書所載，原告亦係表明願意接受緩起訴處分，足徵原告於該刑事程序已無爭執，益彰原告確有借用永菁公司名義參與投標之事實，至為灼明。按政府採購法第92條規定，乃立法者對行為人外併處法人之兩罰規定，其適用前提，除行為人確有違犯政府採購法者外，亦須法人確有該當政府採購法相關犯罪要件，否則當無處罰及法人之餘地。原告既於偵查程序中坦承犯罪事實，並已邀獲緩起訴處分確定，再為爭執純係員工之個人行為，似有違誠信原則，實無可採。
㈡、按政府採購法第101 條第1 項係規定行政機關辦理採購時，發現廠商有該項各款事由者，「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。誠如原告所稱係因其員工向勗全於向被告辦理投標時，意圖達參標廠商3 家之門檻，借用永菁公司名義參加招標，而此違法事實，經被告主動查覺後，即依法通知原告撤銷決標並不予發還押標金，當時原告就撤銷決標及沒收押標金之結果，並無任何異議；被告另將全案移送臺北市調處調查處理。嗣經北檢偵辦時，原告及其員工向勗全均坦承不諱有借用他人名義之事實，經檢察官衡酌同意給予緩起訴處分確定。惟原告借用他人名義參加投標之事實，既為顯著；被告乃以97年2 月1 日衛署秘字第0970000462號函通知原告其已該當政府採購法第101 條第1 項第2 款之事由，將依法刊登公報，從無主張原告所觸犯者為同法第101 條第1 項第6 款之規定。原告屢謂其該當第101 條第1 項第6 款事由，顯在模楜混淆本件係以第101 條第1 項第2 款之事由處分之事實，則原告所主張各該事由，即無探究之餘地。
㈢、被告係以原告確有政府採購法第101 條第1 項第2 款事由，通知將刊登公報；原告雖依法提出異議，惟其異議事由，卻以並無違犯政府採購法第101 條第1 項第6 款等云云，被告自難同意，即以97年3 月7 日衛署秘字第0971500504號駁回異議。原告固即依法向工程會提出申訴，所持理由仍堅持其應無該當政府採購法第101 條第1 項第6 款等云云，經審議委員會認定「茲本法（即政府採購法）第101 條第1 項第2
款及第6 款既係一併修正，足徵立法者乃將之視為個別獨立之停權規定，遇有違反者，均得作為刊登政府採購公報之依據，且2 款所定要件不同，第2 款規定僅須有借用、冒用、偽造、變造之行為態樣，一經查覺，即可通知將刊登政府採購公報，與第6 款所依據之第87條第5 項以『意圖影響採購結果或獲取不當利益』為要件尚屬有間，是以申訴廠商（即原告）主張特別法優於普通法云云尚乏依據」，認事說法已為明確。尤其政府採購法第87條第5 項規定係91年2 月6 日修正發布者，該次修正，併有就第101 條為修正，若認第101 條第2 款與第6 款為矛盾之規定，為何未一併修正？足彰立法者乃有意將之視為個別獨立之處罰規定，以維護建立公開公平之採購環境，焉能將之解為兩者存有特別、普通規定或涵攝之關係。原告仍執陳詞，卻無提出渠無違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之具體反證事由，已彰原告之訴殊屬無據。又按政府採購法第101 條第1 項第2 款及第6 款之規定，並不具普通與特別規定之關係；因第2 款僅須具「借用他人名義或證件」之形於外事實，參與投標，即為該當，是否該當政府採購法第87條第5 項之犯罪構成要件，毋庸置論。至若因「借用他人名義或證件」投標且意圖影響採購結果或獲取不當利益，另涉犯罪並經第一審法院為有罪判決者，當然適用第6 款規定通知並刊登公報，亦無任何裁量空間，兩款所規定之基本行為態樣固似一致，然其行為之違法性輕重及主客觀事實並不相同，原告強為混淆，已侵越立法權之領域，更違反法律解釋之原則，自無足採。
㈣、按「依法行政」原則，乃行政法學上一個最重要的制度，由生有「法律的規範創造力原則」「法律優越原則」「法律保留原則」，所強調者均為任何行政處分（行為），均須有法律之授權基礎。則政府採購法第101 條第1 項既規定行政機關辦理採購時，發現廠商有該項各款事由者，「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，被告焉有不依法行政之權限。原告謂被告非得援用等云云，明顯違背「依法行政」原則之意涵，顯無可採。在「依法行政」原則下，確有應遵守比例原則之必要，誠如行政程序法第7 條即已明確之規範；惟此僅指於裁量之行政處分場合，依立法賦與行政機關有數個選擇權之權限，通常於法律條文類以「得為」之規定形式出現。相反者，若於羈束處分之場合，因行政機關受到所適用法律之羈束作用甚強，並無可裁量之空間，法律殆規定「應為」之形式。又按行政程序法第116 條第2 項明文「羈束處分不得轉換為裁量處分」，因此，被告既依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定事由，認定作為原告已該當之事實（原告就此亦無爭議），如何依行政程序法第7 條比例原則之規定予以裁量？且不論係依第2 款或第6 款規定，所欲達成均為遏止廠商之不當投標態樣，同時避免再生危害其他機關，而能建立廠商間之良性競爭環境目的，尚有何其他方法可供選擇？惟若捨應為之羈束處分裁量不予行政處分，僅凸顯被告未依法行政之違法，有何比例原則之違法？尤以本件政府採購法第101 條第1
項條文所定之「應」字，被告並無選擇權，遇有該條項各事由即須依法通知並註記，原告指被告違反比例原則，於法顯為誤解，不足憑採。
㈤、按政府採購法制定目的，旨在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制；同時為遏絕廠商之惡質競爭行為態樣，乃訂定如第101 條第1 項各款規定，冀由將不良廠商刊登公報之作為，避免其他行政機關再受危害，而能確保國家之公益。原告固舉其若因遭刊登公報，將造成利益權衡失重等云云，惟原告所爭執者為其因無法投標所可能喪失之私益，而其投標亦無必然均可得標，則其所謂喪失利益，既無其必然性，則在與國家公益之權衡下，有何失重處？至於政府採購法第103 條就因同法第101 條第1 項第6 款事由，因事後獲判撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之規定，乃立法權是否適宜之探討，且被告又非以原告違反第101 條第1 項第6
款規定，則原告關此之主張，洵無可採。按憲法第171 條固規定法律與憲法抵觸者無效；而依憲法第78條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，同時司法院大法官審理案件法第4 條以下規定有大法官解釋憲法之事項及其程序；原告主張被告或法院可逕以政府採購法第101 條第1
項第2 款規定為無效法律，不予適用云云，應認係謬解，一無可採。尤其被告既有依法行政之義務，如何拒絕法律之適用？而政府採購法第101 條第1 項第2 款規範明確，且係基於增進公共利益所需，並以法律形式規定者，則所謂違反憲法第23條，究係何指？實令人不解。惟若依原告所主張，已違權力分立之原則，實為混淆。政府採購法第103 條關於被登於公報之廠商不得投標之期限之規定，乃法定之強制期間規定，並無得許行政機關有裁量之餘地；原告所謂被告率處原告為停權3 年之行政處分等云云，於法顯有誤解，洵無足採。
㈥、原告固主張投標系爭採購案，已係被告所進行資料備援建置案之第3 期，及為配合被告專案時程壓力與避免因投標廠商不足流標，未造成被告任何權益損害云云，洵非正確。蓋原告確有承攬該資料備援建置案之第1 、2 期專案工作，而原告亦已依約完成並驗收，惟僅此爾，尚不能遽論被告對原告之技術、服務及價格有何肯定處。且現行政府採購程序，旨在建立公開公平之採購制度，冀由公開招標方式，使合適之廠商得能出線並節省經費；因之，原告縱已獲得被告第1 、2 期建置案，第3 期建置工作，原告亦無任何優先權，被告僅係依既定時程進行公開招標，並無特別之時程壓力，更無須針對原告定身量製之必要，因此，所謂避免因投標家數不足流標之情事應不存在，否則被告事後又能如何順利招標並與得標廠商決標。足徵被告確係依法作為，並無如原告所述係為避免流標等出於為被告考量之情勢存在，此應係原告為飾其不正行為之卸詞爾，應予否認。所謂被告並無任何權益損害，更非事實；被告因廢標，進而重新招標、決標等程序作為，除既定時程已生延宕外，人力等程序及資源之耗用，焉能謂無權益之損害，故原告所主張，實無可採。
㈦、原告主張「向勗全係在未告知原告相關主管人員，亦非由原告授意或同意之情形下，自行決定商請永菁公司代表人王仁勇之同意，以永菁公司名義配合參加『藥證、食品等應用系統備援機制』建置案之投標事實」云云，核與北檢緩起訴處分書所載「上開犯罪…大同公司…坦承不諱」互為矛盾，被告亦係因原告坦承犯罪並接受緩起訴處分之事實，而為本件行政處分，是被告無法同意就此列為不爭執事項。尤其依刑事訴訟法第260 條規定，緩起訴期滿未經撤銷者，應生實質確定力；原告仍泛詞爭執非其行為，已無足採。按政府採購法第92條所規定者，乃刑法所謂之兩罰規定，因廠商通常係為公司法人，其無法受人身自由刑之處罰，故以對該法人處罰金方式嚇阻渠等違犯政府採購法第87條至第91條之罪。則原告所謂「故不能將廠商之代表人、代理人、受雇人，或其他從業人員之行為即當然視為廠商之行為」等云云，於法顯有誤解。且如緩起訴處分所認定之向勗全之行為「借用他人名義或證件投標」（原告辯論意旨狀亦如此主張），所違犯者即係政府採購法第87條第5 項規定，依同法第92條規定，身為廠商之原告即應併受刑事處罰，原告恣為援用第101 條規定為主張等云云，乃係曲解法律，實無足採。又原告指摘北檢之緩起訴處分與法有悖並主張應係構成政府採購法第87條第3 項之罪而非同法條第5 項之罪等云云，然該法第87條第3 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下之罰金」，第5 項則為「處3 年以下有期徒刑，得併科1
百萬元以下之罰金」，是否即指原告應受較重之刑事處罰？再者，如前所述，緩起訴期滿未經撤銷，依法已生實質確定力，原告若認該緩起訴處分係違背法令者，自應循刑事訴訟程序另謀救濟之道，俾資匡正，否則再為相異之主張，應認與法均屬無據。
㈧、原告主張政府採購法第101 條第1 項第2 款之借牌，應係指不具資格廠商，若係具資格廠商借牌陪標，應異其處罰等云云，惟若依原告所述，於政府採購法第87條修正前，實務上將「具資格廠商借牌陪標」者，依政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」，其法定刑度較諸現行政府採購法第87條第5 項為重，若依原告解釋適用結果，將使行為人罹於受更重之刑事制裁，是否為刑事法律適用之正常態樣，實令人質疑。況現行政府採購法第101 條第1 項第2 款規定並無將「資格廠商」列為區隔，且該款並非刑事處罰之依據，僅係行政處分之發軔，即與司法院釋字第551 號解釋主文「未顧行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程度予以非難評價之刑法原則」無關聯性，應無足採。又原告主張具資格廠商借牌陪標之停權處罰，較諸圍標廠商為重，與憲法第23條所定比例有悖等云云，惟依政府採購法第103 條各款所定停權期限，乃法律之強制規定，行政機關於適用時並無任何裁量餘地，即難謂有比例原則之違反。而原告所主張政府採購法第87條各項之犯罪，依第103 條第1 項第1 款規定，停權期間均為3 年，與因政府採購法第101 條第1 項第2 款事由之停權期間並無軒致，應無原告所謂之輕重比較問題。本件被告僅係依法行政，原告所主張政府採購法第101 條或第103 條之規是否妥適，應屬立法檢討之範疇，被告並無權拒絕適用法律；而緩起訴是否於法有悖，更非被告所得審查者；被告所為者，乃係據已確定之緩起訴所認定之事實，且係原告於偵查程序所同意之事實（斯時原告乃係刑事被告身分），而依政府採購法第101
條第2 款事由將原告刊登公報，認事用法，應為臻適，原告徒以現行政府採購法令設計等由提起本件訴訟，應認於法實屬無據。
理 由
甲、程序方面：
本件行政訴訟起訴後，被告原代表人由林芳郁變更為乙○○，茲據繼任者於97年10月14日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、按「「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。…」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。…」、「（第1 項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2 項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起20日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3 項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」政府採購法第1 條、第8 條、第31條第2 項第2 款、第101 條第1 項第2 款、第102 條第1 、2 、3 項及本案投標須知第57點分別定有明文。
二、本件被告辦理「行政院衛生署『藥證、食品等應用系統備援機制』建置案」採購案，於95年10月16日開標，計有原告、永菁公司、銀興公司等3 家廠商參與投標，經開標結果由原告得標。惟於決標後被告主動發現3 家廠商所送投標文件之部分規格文件內容相似，且部分之頁數字跡雷同，被告基於職權審認投標廠商間有違政府採購法第50條第1 項第5 款及第31條第2 項第8 款之情事，依法通知原告撤銷決標暨不予發還押標金；同時將全案移送臺北市調處調查，嗣被告依據臺北市調處97年1 月3 日肅字第09743000250 號函及北檢檢察官96年度偵字第14058 號緩起訴處分書所載，認原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之情事，遂以97年2 月1 日衛署秘字第0970000462號函通知將依該法第101 條第1
項第2 款刊登政府採購公報，且依該法第31條第2 項第2 款就押標金18萬元不予發還。原告不服，迭經異議、申訴均遭駁回等事實，有工程會97年5 月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷書、臺北市調處97年1 月3 日肅字第09743000250
號函、被告97年2 月1 日衛署秘字第0970000462號函、本件投標須知、北檢檢察官96年度偵字第14058 號緩起訴處分書、被告97年3 月7 日衛署秘字第0971500504號函等件影本附卷可稽（見原處分卷第2-21、38-39 、51-60 、100-103 、130 頁），洵堪認定。
三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：依北檢偵查卷宗資料，本案刑事部分為原告前員工向勗全個人行為，其行為未經原告授權，非得歸諸於原告。政府採購法第101 條規定，未有如同法第92條般之兩罰原則，被告以原告受僱人之個人行為歸諸由原告負責，自行擴張該法第101 條行為主體之範圍，其行政處分係屬違法。且政府採購法第101 條規定之「借牌」，應係指不具資格廠商者，以該借用他人名義或證件之人參與投標始屬之；原告係具投標資格之廠商，雖前職員向勗全受原告委託處理本件採購案，為達政府採購開標之最低3
家廠商之門檻而借用永菁公司之名義參與系爭投標，然原告既亦參與投標，即見本件屬「具資格廠商借牌陪標」者之情形，向勗全所犯應屬政府採購法第87條第3 項「以詐術使開標發生不正確結果」罪，並非第87條第5 項之罪，北檢之緩起訴處分認定向某係犯同法第87條第5 項而非同條第3 項罪名，與法有悖，被告以之為據而為處分，於法亦有不符；因「具資格廠商借牌陪標」與第101 條第1 項第2 款或第87條第5 項之借牌，行為態樣、侵害法益皆不同，自不應依第
101 條第1 項第2 款規定為相同之處罰，而應適用第101 條第1項 第6 款規定處理；況依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，原告之受雇人未經第一審為有罪判決，被告非得僅以緩起訴處分將刊登原告於採購公報；而將符合政府採購法第87條第5 項之行為，認有同法第101 條第1 項第2 款、第10 3條第1 項第1 款規定之適用，其處罰亦屬過苛，與同條款規定相較且不符比例原則，有違憲法第23條規定，應屬無效，並非被告得予援用。故被告逕援用政府採購法第101
條第1 項第2 款規定，將原告名稱刊登政府採購公報，乃造成利益權衡失重，所為系爭處分違反行政程序法第7 條所規定比例原則云云。
四、本院之判斷：
㈠、按「修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1
項第2 款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」最高行政法院94年判字第583 號判決意旨可資參照。是前揭政府採購法第101 條第2 款規定「借用或冒用他人名義或證件參加投標」，因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法在於確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之，即便借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇；且該規定不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，與同法第87條第5 項之刑罰規定未盡相同，是不以成立刑事處罰為必要，僅須廠商有借用他人名義或證件參加投標之情形即屬之。又政府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其行政制裁應實現此行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所訂立之規定，與基於行政管制目的之行政制裁規定本無法相提併論。原告主張具資格廠商借牌陪標行為，並未使有意投標不為投標或不為價格之競爭，實質上並未破壞任何政府採購之競爭性；依臺灣高等法院95年度上訴字第1648號及臺灣基隆地方法院90年訴字第285 等刑事判決，政府採購法第101 條規定之借牌且係指不具資格廠商者，以該借用他人名義或證件之人參與投標者始屬之；又在政府採購法增訂第87條第5 項前，借牌陪標者，向依同法第87條第3 項處罰，是縱新增第87條第5 項規定，然同條第3 項既未改變，故「具資格廠商借牌陪標」之處罰，自不因上述第5 項及政府採購法第101 條第1 項第2 款增訂「借牌」處罰規定而改變，否則破壞競爭較陪標嚴重之圍標，因政府採購法第87條第5
項規定，依同法第101 條第6 款規定尚須俟第一審判有罪始能將圍標廠商刊登政府採購公報，且必須視第一審有罪判決之刑度予以區分，係刊登3 年或1 年，而不具破壞競爭之「具資格廠商借牌陪標」者，如仍依政府採購法第101 條第1
項第2 款借牌規定予以刊登政府採購公報，使其3 年內不得參與政府採購，其效果反較圍標廠商為重，則不但在法理上有所疑問，甚至在手段上亦有違立法目的，更有違憲法第23條所建構之比例原則，該條款應屬無效，不予適用云云，乃將上述判決針對行為人違反政府採購法第87條刑罰規定所應適用條文之解釋，與同法第101 條第1 項廠商應刊登政府公報之管制行為混為一談，且無視在政府採購法於91年修正增訂第87條第5 項規定及第101 條第1 項第2 款之「借用」他人名義或證件之前，同法第101 條第1 項第1 款對於情節較借用者為輕之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」即列為應刊登公報之事由，且第1 款及修正後第2 款之刊登政府採購公報事由要件與同法條第6 款所依據之第87條第5
項規定須「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之要件仍屬有間，足徵立法者乃將之視為個別獨立之刊登政府採購公報事由，就個案事實只要符合其中規定之一，即得刊登政府公報，尚不存在上開第6 款應優先同條項第2 款適用或該第2
款規定有何違反比例原則而屬無效之問題，與司法院釋字第616 、636 、641 號闡示之情形尚屬有別，遑論立法部分並非本院審查範疇，是原告以其個人一己主觀見解所為之上開指摘，洵無可採，先此敘明。
㈡、經查，訴外人向勗全前任原告業務部副理，而訴外人王仁勇則係永菁公司負責人，因原告欲投標系爭招標案，委由向勗全代表其參與前揭公開招標案，向某意圖為達最低參標廠商3 家之門檻，並影響招標結果獲取不當利益，向王仁勇借用永菁公司名義參加招標，且代永菁公司準備投標文件、決定投標價格，並於同年月14日，自其第一銀行圓山分行帳戶轉帳18萬元，申購該行行支支票，作為永菁公司押標金之用，交予不知情之人送行政院衛生署參加招標。經審核結果，認永菁公司因投標文件不全，審核不符參標資格，其他投標廠商經比價後，由原告得標等事實，業經向勗全、王仁勇於刑案偵查時坦承不諱，並有第一商業銀行圓山分行票號EH0000000 、面額18萬元、受款人行政院衛生署之支票、第一商業銀行取款憑條、代收入傳票、永菁公司廢標紀錄影本各一紙、大同公司參標文件一份附於北檢96年度偵字第14058 號卷可稽，經本院調取該卷查閱確實，復為兩造所不爭（見本院卷第109 頁），自堪信為真實。而訴外人向勗全、王仁勇上開所為，復經北檢檢察官以渠等均係違反政府採購法第87條第5 項借名投標罪，並認原告及永菁公司應依政府採購法第92條之規定處罰。惟念渠等均已坦承犯行，且所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，犯後態度良好，均給予緩起訴處分等情，並有北檢檢察官96年度偵字第14058 號緩起訴處分書在卷可憑（見本院卷第31-34 頁），則原告確有借用他人名義及證件參加投標之情事，洵堪認定。從而，被告據上開事實，依政府採購法第101 條第1 項第2 款通知原告將刊登政府採購公報，並依該法第31條第2
項第2 款及招標須知規定不予發還押標金，就所為異議為駁回之異議處理結果，於法自無不合。原告主張依臺灣高等法院97年度上訴字第1733號、95年度上訴字第1648號、最高法院95年度台上字第7096號等刑事判決，原告涉犯為政府採購法第87條第3 項罪名，上述檢察官引用之法條有誤，被告以為系爭處分之依據，難謂適法；且渠援用政府採購法第101
條第1 項第2 款規定，將原告名稱刊登政府採購公報，亦利益權衡失重而有違行政程序法第7 條所規定之比例原則；應依同條項第6 款規定審查本案，並因原告受緩起訴處分，不符該規定之經第一審有罪判決之要件而未達停權程度云云，乃對原處分係據上述檢察官緩起訴處分書所載之事實而非法條，為本件原告有借用他人名義及證件參加投標事實認定之依據；及政府採購法第101 條第1 項第2 款、第6 款之法律效果均為刊登公報，被告就原告已符合上述第2 款行為依法刊登上開公報，並不生何裁量採取較嚴苛手段處分原告或只應適用同條項第6 款之情事（蓋依原告主張，其受緩起訴處分，亦不符該第6 款要件，而非刊登於政府採購公報之事由）等，均有誤解，亦無足採。
㈢、雖原告另主張政府採購法第101 條第1 項第2 款所謂借用或冒用他人名義或證件投標，必以行為人為廠商本身為要件；而原告為公司法人，僅代表人之行為方能認係原告之行為。又原告僅授權向勗全代理原告參與開標作業，並未授權或同意其洽借任何公司名義參與投標，故訴外人向勗全個人借牌行為，與原告無涉云云。惟按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（改制前行政法院52年度判字第345
號判例意旨可資參照）；而「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自已之故意過失負同一責任。」乃為民法第103 條第1 項、第224 條所明定；鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性，是管制對象對其履行輔助人之行為，亦應為監督，並於未盡監督義務時，負其責任。如前所述，訴外人向勗全原任原告業務部副理，前經原告派為代表其參與系爭投標案，業經原告訴訟代理人自承在卷（見本院卷第109 頁），核向某既係受雇於原告，而經原告指派負責代表其參與投標案，則原告就其受僱員工向勗全因處理系爭投標案所及之行為，本其僱用人之地位，原負有指揮監督之責；至政府採購法第92條乃係有關廠商刑事處罰之規定，自不能據之而論，如未有明文規定，廠商即無須就「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負其行政法上之違章責任。是向勗全前揭為使原告參與系爭採購案，能有3 家以上合格廠商投標該標案而順利開標、得標，不致因投標之合格廠商不足3 家而流標，而向永菁公司借名投標之行為，既與原告指派予向某之系爭投標業務有所關聯，原告即難謂與其無涉，而應就向勗全之行為，負同一責任。原告徒以前詞爭執其僅授權向勗全以原告公司名義投標，並未授權彼借用他人名義與證件參與投標，本件純屬向勗全之個人行為，與原告無關云云，要係卸責之詞，仍無可取。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款情事，通知將其刊登政府採購公報，並依投標須知第57點與政府採購法第31條第2 項第2 款規定通知不予發還押標金，於法並無不合，採購申訴審議判斷予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關政府採購法第101 條第1
項第6 款規定內涵等之攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　1　　月　　5　　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　林樹埔
法 官　劉穎怡
法 官　林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　1　　月　　5　　 日書記官 黃玉鈴