臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1977號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 02 月 19 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1977號
原　　　告　昇碁營造有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　包漢銘　律師
被　　　告　花蓮縣秀林鄉公所
代　表　人　乙○○鄉長）住同
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年7月18日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告參與被告所辦理「秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程」、「秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程」採購案（下稱系爭工程採購案），因被告認原告有借牌投標之情形，以民國（下同）97年2 月21日秀鄉建字第0970002959號函（下稱系爭公函）通知其有政府採購法第101 條第1 項第1
款規定之情事，將刊登於政府採購公報。原告不服，於97年3 月6 日提出異議，復不服被告於97年5 月30日以秀鄉建字第097004013 號書函（下稱系爭異議決定）所為之異議處理決定，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，惟仍遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果暨原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告有借牌投標情事，而具政府採購法第101條第1項1款情形，將原告刊登於政府採購公報，是否
適法？
㈠原告主張之理由：
⒈被告所依理由無非係以「系爭案件經法務部調查局東部地區機動工作組移送台灣花蓮地方法院偵辦，案經台灣花蓮地方法院檢察官依申訴廠商代表人甲○○之自承，而作成96年度偵續字第46號、96年度偵字第5738號緩起訴處分書載謂:核被告甲○○所為係違反本法第87條第5項後段容許他人借用本人名義或證件參加投票罪，申訴廠商依同法第92條之規定處罰，據該緩起訴處分書所載，應足堪認定申訴廠商係有容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實。」為其論據。
⒉惟查「本件依花蓮地方法院檢察署緩起訴處分書所載，固然認定原告法定代理人及原告違反政府採購法第87條第5
項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪名。然而其緣由係原告法定代理人於法務部調查局將本件移送花蓮地方法院檢察署偵辦時，為避免冗長訴訟程序，乃透過辯護人與偵辦檢察官協商，協商過程中僅論及刑度、公益金等協商條件，並未就事實有任何陳述，此點請鈞院調閱協商錄音及本件偵查卷宗即可察明。因此，本件是否有所謂原告容許他人借用證件或牌照參與投標之事實，並非明確，實有待釐清。故，被告依檢察官緩起訴處分所載適用法條及罪名，逕以認定原告有政府採購法第101條第1項第1
款之情事，似嫌率斷。
⒊按「當事人主張之事實，須負舉證責任;倘其所提出之證
據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法之事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院89年7月1日（改制前為行政法院）39年度判字第2號判例足資參照。依前揭判例意旨，
行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明違法之事實。然則本件被告僅以緩起訴處分書所載之適用法條及罪名，為違法事實之認定，似與前揭判例意旨有違。
⒋本件原告是否確有容許他人借用其名義參與投標，確有詳加調查之必要，而行政程序法第36條至第43條亦定有行政機關調查證據認定事實之程序，乃被告並未確實依該程序調查，而以協商結果之緩起訴處分書，為認定事實之依據，亦恐有誤判之虞。
㈡被告主張之理由：
⒈本案七福營造有限公司與地拓工程顧問有限公司，先後於94年8月、94年12月間，參加被告辦理「秀林鄉公所廣場
太魯閣族文化藝術圖騰工程」及「秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程」等2項工程招標時，分別向昇碁營造有限公
司、景峰營造有限公司、懋元營造有限公司、吳奕卿土木技師事務所、有成工程顧問有限公司借牌投標，造成有3
家廠商投標採購之假象，順利標得前述2項工程。
⒉前項招標過程案經臺灣花蓮地方法院檢察署承辦檢察官偵查結果，違反政府採購法第87條第5項規定，乃依職權予
以緩起訴。(附件一)
⒊被告於97年2月21日以秀鄉建字第0970002959號函通知原
告，經發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，請其
以書面向本機關提出異議。(附件二)。
⒋原告於97年3月7日昇發字第97008號異議書提出異議申請
，訴求「…異議人已受緩起訴處分，且向公益團體捐款，顯見其惡性並非重大，且對於公共利益之維護已屬無礙…」，招標機關不應將異議人之名稱及違反政府採購法第
101 條第1款之情形刊登政府採購公報。(附件三)。
⒌被告依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書，認為確有政府採購法第101條情形，原告主張已受緩起訴處
分，惟被告依事實認定確有政府採購法第101條情形，應
依政府採購法規定，刊登政府採購公報(附件四)。
理 由
一、按「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101 條第1 項第1 款定有明文。次按政府採購法第101 條第1 項1 款所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」者，應係指出借名義或證件之廠商並無投標之意思，卻明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的者而言。且該規定效果之適用，不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形，即為已足。其立法目的在藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，不論投標廠商間係借用名義或實質上共同獲利之聯合參與投標，都足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，而為行政法所不許。
二、查原告參與被告所辦理「秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程」、「秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程」採購案，因被告認原告有借牌投標之情形，以97年2 月21日秀鄉建字第0970002959號函通知其有政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情事，將刊登於政府採購公報。原告不服，於97年3 月6 日提出異議，復不服被告於97年5 月30日以秀鄉建字第097004013 號書函所為之異議處理決定，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，惟仍遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告以原告有借牌投標情事，而具政府採購法第101 條第1 項1 款情形，將原告刊登於政府採購公報，是否適法？
三、經查：
㈠訴外人七福營造有限公司與地拓工程顧問有限公司，先後於94年8 月、94年12月間，參加被告機關辦理之系爭工程採購案招標時，分別向原告、景峰營造有限公司、懋元營造有限公司、吳奕卿土木技師事務所及有成工程顧問有限公司等人借牌投標，造成有3 家廠商投標採購之假象，順利標得前述2 項工程，有違政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪之事實，已經原告代表人甲○○於檢察官偵查中坦承不諱，並表明願意支付畢士大新台幣（下同）8 萬元，始經該案承辦檢察官諭知「緩起訴期間一年，．．．甲○○．．．支付8 萬元」，除經本院向臺灣花蓮地方法院檢察署調取96年度偵字第2784號卷訊問筆錄第15-16 頁查明屬實外，復有該檢察署檢察官96年度偵字第5738號及96年度偵續字第46號緩起訴處分書、臺灣高等法院花蓮分院檢察署97年度上職議字第40號處分書附本院卷第43-52 頁足證；復經原告及其代表人各支付8 萬元給花蓮畢士大教養院在案，另有公益捐收據附本院卷第53頁足稽；且經原告於言詞辯論期日陳明：「原來起訴理由是主張本件處分要件事實與真正事實不符，也有請鈞院向花蓮地檢署調閱相關卷宗，我們對花蓮地檢署事實調查認定不爭執，也就是對認定『出借牌照』這一部分不爭執。但主張本件裁罰過重，有違比例原則．．．。」從而可知原告有「容許他人借用本人名義或證件參加投標罪」違反政府採購法第87條第5 項後段規定之行為事實，即洵堪認定。
㈡次查，招標機關辦理採購發現廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，依上揭政府採購法第101 條第1 項第1 款係強制規定招標機關「應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，被告97年2 月21日秀鄉建字第0970002959號函載明原告參與系爭工程採購案，有政府採購法第101 條第1 項第1 款情形，並在說明欄記載：「貴廠商如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議。如未提出異議，依本法第102 條第3 項規定將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」有該函附本院卷第55頁足稽，經核被告之系爭公函與政府採購法第101 條第1 項之規定並無不合。
㈢基上，訴外人七福營造有限公司與地拓工程顧問有限公司，先後於94年8 月、94年12月間，參加被告機關所辦理之系爭工程採購案招標時，分別向原告、景峰營造有限公司、懋元營造有限公司、吳奕卿土木技師事務所及有成工程顧問有限公司等多人借牌投標，造成有3 家廠商投標採購之假象，而順利標得金額分別高達840 萬元及465 萬元，合計1,305 萬元之系爭工程採購案，大大損害政府採購法第101 條之立法目的，在藉由競爭關係使政府獲得最好之標案，不論投標廠商間係借用名義或實質上共同獲利之聯合參與投標，均足以消滅系爭工程採購案之競標關係，顯然有妨礙花蓮縣政府推動公共建設求取較高工程品質之虞，自為法所不許，其出借牌照違反政府採購法第87條第5 項後段規定之行為，有如上述，難謂情節輕微。被告因而以系爭公函及異議決定認定原告有違政府採購法第101 條第1 項第1 款之規定，將刊登政府採購公報，於法自屬有據。
㈣原告固訴稱參照行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（見本院卷第62頁）意見，已經檢察官緩起訴處分者，招標機關逕將廠商刊登政府搜購公報，予以停權處分，與行政程序法第7 條所定之比例原則有違等語。惟查，原告所舉案例案情與本件有別，且依個案審查原則，該案並無拘束本件之效力，自難以比附援引，不能因之認系爭公函及異議決定有違反比例原則，自難逕為有利原告上開主張之採認。況依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，「應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，乃強制規定，招標機關依法本負有通知原告並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之義務，別無選擇。至於違規廠商之異議理由是否成立及其違規情節是否重大等原因，乃決定是否刊登政府公報之考量因素，核屬政府採購法第
102 條之範疇，一併敘明。
四、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以原告有違政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情事，將刊登政府採購公報，因而以系爭公函通知原告，並就原告異議申請之結果，決定為相同之認定，均無違誤。申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　月　　19　　日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　月　　19　　日
書記官 陳 清 容