臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第2175號

• 裁判案由: 營造業法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 12 月 24 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2175號98年12月10日辯論終結原　　　告　華程營造股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃育勳律師
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　丁○○
吳旭洲律師
上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國97年7 月2 日台內訴字第0970020085號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）瑞芳稽徵所汐止服務處以95年10月4 日北區國稅瑞芳汐三字第0950003806號函知被告，以原告涉有未實際承攬工程，卻將營造業登記證提供他人申請建築執照，請被告依營造業管理規則第31條規定查處。經被告函請原告說明，原告稱業主新竹化工實業股份有限公司（下稱新竹化工公司），委請專業代辦建照人員逕持該公司先前用印之申請文件，向新竹市政府申報竣工及申請使用執照，該公司並不知情，實際工程係由訴外人祥亨營造公司承攬，新竹化工公司亦稱新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程（下稱系爭工程）原擬由原告承攬。因時間緊迫，始請原告公司配合先向主管機關申報開工，再商訂承攬契約，嗣因工程設計變更，乃再商請原告在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜。案經提交96年3 月28日臺北縣營造業審議委員會第9601次會議決議，認定原告違反營造業法第54條規定，處以新臺幣（下同）100 萬元罰鍰，並廢止其營造業許可，通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項案，被告以96年4 月30日北府工施字第0960275073號函檢附同文號行政處分書（下稱原處分）、臺北縣營造業審議委員會懲戒決議書、96年4 月30日北府工施字第09602750731 號公告通知原告，原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）查營造業法第54條規定之「他人」，必限於營造業，本件新竹化工公司顯非營造業。
1、依營造業法第54條文義觀之，條文規範對象係營造業，而第1 款規定使用「他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者」，該「他人」必定屬於營造業者，則第2 款之「他人」，亦應同此解釋，始符文義及體系解釋。而94年10月27日廢止之營造業管理規則第31條規定: 「營造業有下列情事之一者，分別由中央主管機關或由直轄市、縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其登記，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關廢止或撤銷其公司或商業登記：... 三、以登記證書借與他人使用或借用、冒用他人之營造業登記證書者。... 前項經廢止或撤銷登記之營造業，其負責人於五年內不得重行申請營造業登記。」，其中第3 款文義與營造業法第54條規定相同，文義及體系解釋當屬相同。
2、次查上開條文，行政院、張清芳委員之立法說明，皆以：「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全『營造業』管理，維護『營造業』經營環境，並遏止長期以來『營造業』借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借予他人使用者... 」，即見立法目的在於健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，明定禁止營造業間使用他人證冊或將證冊借予他人使用，該「他人」必定於營造業者，始符立法解釋。又89年11月7 日行政院89台內字第31930 號函訂定「加強營造業之管理方案」中說明，本條之訂定，係因部分廠商為了節稅、節省成本，往往租借營造廠之牌照，便宜行事，又營造廠本身為了爭取工程，亦向其他營造廠借牌參與投標，為解決營造廠商租借牌照事宜，特於營造業法草案第53條訂定相關處分，以杜絕營造業租借牌照之問題，其立法目的，立法解釋當屬相同。
3、就健全營造業管理，維護營造業經營環境而言，維持營造業分級制度及專責分工之際需求，最是重要，營造業法第7 條規定：「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件:...乙等綜合營造業必須由丙等綜合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣二億元以上，並經評鑑二年列為第一級者。甲等綜合營造業必須由乙等綜合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣二億元以上，並經評鑑三年列為第一級者。」、同法第23條規定：「營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值二十倍。前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」，而依營造業法第23條第2 項95年12月1 日發布之營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4 條規定：「丙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣二千二百五十萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定: 一、建築物高度二十一公尺以下。二、建築物地下室開挖六公尺以下。三、橋樑柱跨距十五公尺以下。乙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣七千五百萬元，其工程規模應符合下列各款規定: 一、建築物高度三十六公尺以下。二、建築物地下室開挖九公尺以下。三、橋樑柱跨距二十五公尺以下。甲等綜合營造業承攬造價限額為其資本額之十倍，其工程規模不受限制。」。
4、本件新竹化工公司為實務上慣稱之業主，誠非屬營造業明甚，又觀新竹化工公司所營事業資料（見本院卷第47-49
頁），毫無原告自身所經營之建築土木工程（見本院卷第50頁），益證新竹化工公司非屬營造業。又查原告為乙等綜合營造業，新竹化工公司自行尋得之祥亨公司為丙等綜合營造業，依上開規定，即得承攬造價限額為2,250 萬元之工程，而本件工程依祥亨公司與新竹化工公司與之承攬契約可知，祥亨公司僅為承攬「結構及雜項工程」部分之工程，其契約金額為2,803,469 元、實際施作金額為2,856,641 元（見本院卷第257 頁之合約金額統計表，第273
頁祥亨公司發票2 紙、第300 頁以下94年1 月間新竹化工公司與祥亨公司之工程承攬合約書），較之於本案使用執照記載之工程造價20,571,631元，僅為全部工程金額之十分之一，可見其非屬「綜理整體性之工作」，另依新竹化工公司95年7 月5 日致財政部台北市國稅局中南稽徵所函附件亦可知，祥亨公司實質上也不是本建照執照之承造人，蓋該建照執照仍有其他大部分之工程如水電施工、木作工程、土方工程、植栽工程、泥作工程、鍛造工程、公園植栽等均交其他小包承作（見本院卷第256-304 頁），且姑以本件工程造價計算之，未達2,250 萬元，新竹化工公司自行尋得之祥亨公司根本無需借牌，即可承攬施作，原告顯未有透過新竹化工公司使第三人祥亨公司經營綜合營造業務之情。
（二）次查營造業法第54條規定之「交付證冊」，本件原告並無交付之情：
按營造業法第42條規定: 「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登記於承攬工程手冊，由定作人簽章證明; 並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。前項竣工證件，指建築物使用執照或由定作人出具之竣工驗收證明文件。」、營造業法施行細則第14條規定「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登載於承攬工程手冊，由定作人簽章證明，並依契約造價填載承攬金額; 工程竣工後，應檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。」，是行為人若交付承攬手冊與他人經營營造業，而承攬手冊應有開工登記竣工註記。查原告並未交付承攬手冊或營造業登記證與他人為承攬工程之登記，此有原告承攬手冊並無系爭工程之記載可資證明（見本院卷第160-255 ）。
（三）原處分及訴願決定就此均略而不察，甚至直接認定原告「將文件交由『他人』使用經營營造業務」，其處分及決定均有認定事實不依證據及適用法令有重大違誤之違法：
原告為乙等綜合營造業，原告未交付文件使他人「經營營造業務」。查乙等綜合營造業依營造業法第3 條、第7 條之規定係指符合一定條件，經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。又本件原處分及訴願決定書認原告不論「直接」或「間接」均有便利祥亨公司承攬工程經營營造業務。惟查祥亨公司為丙等綜合營造業，其於本案並無經營營造業務，蓋：依祥亨公司與新竹化工公司與之承攬契約可知，祥亨公司僅為承攬「結構及雜項工程」部分之工程，其契約金額為2,803,469 元、實際施作金額為2,856,641 元，較之於本案使用執照記載之工程造價20,571,631元，僅為全部工程金額之十分之一，可見其非屬「綜理整體性之工作」，原告顯未有使第三人祥亨公司經營綜合營造業務，故與營造業法第54條第1 項第2 款欲處罰之情形不符。另依新竹化工公司95年7 月5 日致台北市國稅局中南稽徵所函附件亦可知，祥亨公司實質上也不是本建照執照之承造人，蓋該建照執照仍有其他大部分之工程如水電施工、木作工程、土方工程、植栽工程、泥作工程、鍛造工程、公園植栽等均交其他小包承作。換言之，祥亨公司所承攬之結構工程於本件亦僅為小包，而非經營營造業務，原告當然不可能、也無法使祥亨公司為綜合營造業務之經營。
（四）新竹化工公司於96年2 月5 日函業已明確說明：「原擬委託美加環境工程顧問股份有限公司規劃、設計，並由華程營造股份有限公司承攬。因時間緊迫，故請華程公司配合先向主管機關申報開工，再商訂承攬契約」、「又因恐變更期間延誤工期，乃再商請華程公司一併在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜」、「嗣經變更設計核定後，本公司即與美加公司進行系爭工程之議價... 為工期緊迫乃自行發包施工。其中之表演台結構物係發包由祥亨營造有限公司施工」、「因系爭工程竣工展期期限最後期日為94年1 月21日。為限期內申報完工取得使用執照，未先知會華程公司即持其前已用印之申請文件向主管機關申報竣工申請使用執照」、「本公司非為營造業者，實不了解營造業法之規定，即持其已印之文件辦理申請竣工等事宜。不知系爭工程既未由其承攬簽約，不得用其名義申辦竣工事宜。亦不知祥亨公司於承攬建造結構物時，可要求變更為承造人，而僅視之為系爭工程承包人之一」等。足見本件事發經過誠如原告已於95年12月5 日行政程序陳述書所述，原告係因原可承攬系爭工程，滿心期待，故配合業主即新竹化工公司之要求，辦理建築執照申請，而後經新竹化工公司商請原告一併在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜，原告均不疑有他，豈料，新竹化工公司竟未告知原告，將系爭工程自行發包，其中部分工程由祥亨公司施作，原告事後得知，即未曾辦理系爭工程後續任何請照、用印、驗收等作為，則原告上開建築執照申請、一併用印等情，係在渾然不知情況之下所為，新竹化工公司已明確澄清，原告並無與新竹化工公司租借牌照之意思表示合致。
（五）被告96年5 月30日訴願答辯書以：原告說明疑遭詐術乙節，迄未對新竹化工公司提出法律途徑等告訴行為似有默許之意，惟另有訴訟係他案訴訟程序，有其固有職權行使之內容，對於本案而言，更是緩不濟急，被告徒以此認定，而忽視本案直接證據及事實，實屬未當。
（六）本案原告未辦理系爭工程之驗收，反係由新竹化工公司自行為之，益證原告無借牌情事：
1、原告發現系爭工程有一部分係由祥亨公司施作，即拒絕再為任何行為，故新竹化工公司要求原告發給「結構安全技師簽證」文件，以供申請使用執照時，原告即明確拒絕，新竹化工公司遂自行於94年3 月4 日申請台灣省土木技師工會鑑定「該建築結構之強度是否符合規定」，經安全鑑定後，始自行向新竹市政府工務局取得使用執照，且新竹化工公司自陳係由祥亨公司承攬，益證確無借牌承攬之情。試問，本案原告果有借牌承攬之情，新竹化工公司直接要求原告配合即可，何需大費周章，甘冒無法取得使用執照之風險。又原告並未辦理現場查驗，亦經龔作堂於96年2 月5 日說明書證實，在在均顯示原告確無借牌之情事。2、更有甚者，系爭工程文件原告均未收受新竹市政府通知，且系爭工程新竹化工公司申報竣工為94年1 月20日在前，祥亨公司施工、查驗在後，設計監造建築師詹政達於94年1 月28日拍攝系爭工程，僅完成70％，竟仍可取得使用執照，原告均被矇在鼓裡，渾然不知。
3、然留存於新竹市政府之台灣省土木技師公會系爭工程安全鑑定報告書內容所列承造人為新竹化工公司或竟為原告，與台灣省土木技師公會系爭工程安全鑑定報告書所列承造人為祥亨公司不同，應係新竹化工公司所為，根本與原告無關。前者內容係遭更改，應以後者為準，方屬實情。
（七）被告96年7 月30日訴願答辯書聲稱下列文件，原告迄今無合理說明，茲駁斥如下：
1、原告與新竹化工公司所簽訂之協議書係系爭工程94年4 月26日發出使用執照後，原告遭莫名追稅，新竹化工公司因深知原告未能享受系爭工程利益，反受追稅之害，自知理虧，遂於94年11月2 日將上開協議書連同切結書一併傳真至原告處，此可對照切結書之傳真號碼與新竹化工公司傳真號碼相同可證，目的係為避免原告遭受莫名稅捐，而於事後補簽做成。新竹化工公司所書協議書特別加註「（原營造廠商承包部分概由業者自行負責）」，參照切結書「施工及工程目的、工地人員安全，全由本公司負完全責任」，足證協議書目的僅在於澄清原告未施作系爭工程，免遭莫名稅捐，且新竹化工公司根本未給付3,000 元，而原告亦無收取所謂3,000 元，業經新竹化工公司表明「本案進行中，本公司與貴公司間確實無任何對價及金錢之往來」無誤。
2、95年4 月26日北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處談話記錄，原告代表人所言目的僅在於澄清未施作系爭工程，免遭莫名稅捐。則所載「⑷答：本公司在承攬契約未成立前已將開工乃至完工驗收相關資料書表皆蓋好本公司印章，申請相關建照及使用執照皆由新竹化工公司交由黃牛代為申請」，本與原告歷次主張相符。另「⑸答：因本人對相關法令並不熟悉，不知應向主管機關辦理變更承造人之登記故仍代該工程申請使用執照」，係因原告本有先行用印於申請使用執照文件之行為，復聽聞新竹化工公司告知本件緣由係未變更承造人所致，且原告為避免稅捐所為之澄清。又「⑷問：貴公司於94年6 月傳真貴公司函文說明中提到該工程後來由祥亨營造股份有限公司（統一編號00000000）承攬，但貴公司為該公司代辦建照申請」，則細繹所載傳真函內容，原告僅係承辦建照申請，倘果有使用執照申請，為何傳真函略而不提，足見原告確僅知悉建照申請過程，對於使用執照之申請，尚未知悉。
3、94年1 月19日印製之使用執照申請書，確如原告所述，係因原告於知悉新竹化工公司竟將系爭工程部分工程改交由祥亨公司施作前，配合業主而先行於申請文件用印，嗣知悉非由原告承攬系爭工程後，即拒絕辦理查驗及發給「結構安全技師簽證」文件，新竹化工公司為求使用執照，只得自行申請鑑定，均已如上開所述。
4、所謂新竹市建築廢棄物處理管制卡印製時間為94年3 月21日15：32：55云云，誠屬誤會。細繹全文，新竹市建築廢棄物處理管制卡原告應係於91年間填寫完成，至於建築廢棄物處理記錄，則載明係事後之94年3 月21日14時、94年3 月21日14時、94年3 月21日15時，並有3 次過磅單相佐，填寫日期與其餘填表相比，兩者筆跡相異，是故，94年3 月21日15：32：55，實為過磅單之印製時間，非屬新竹市建築廢棄物處理管制卡之印製時間甚明，而參照台灣省土木技師系爭工程安全鑑定報告書，益證原告確於94年3
月21日時，早未參與系爭工程，此時94年3 月間即屬新竹化工公司擅自申請期間，原告完全不知。又系爭工程新竹化工公司申報竣工日期為94年1 月20日，竟有新竹化工公司自承空氣污染防制費異動申報表上載施工期程至94年3
月31日，並於當日始繳交空氣污染防制費，令原告不解，何以前後時間錯置亦得申請使用執照。
5、又查原告為求瞭解事件始末，釐清真相，早在95年5月9日即函請新竹市政府工務局提供系爭工程所有資料，然遭新竹市政府悍然拒絕。查按照工程慣例，先進行放樣勘驗，核准後再進行基礎勘驗，然系爭工程竟先進行基礎勘驗，再進行放樣勘驗，均經新竹市政府核准確認在案，本件顯違工程慣例，依正常發照程序而言，內情疑雲重重，果不其然，爆發發照弊案，益證新竹化工公司刻意跳過原告，原告被新竹化工公司蒙在鼓裡，似屬新竹化工公司與新竹市政府不法所致，原告毫無配合之舉。
（八）書面行政處分應記載事項中之「事實」，除包括違規之行為外，違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於前開法定之程式，「應依既存之記載認定之」，苟「既存之行政處分書」未合於首開法定程式者，除得依行政程序法第114 條第1 項、第2 項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地（最高行政法院93年度判字第1624號判決、95年度裁字第2935號裁定參照）。又書面行政處分之補正，仍屬書面行政處分之一部，其補正應依前開行政程序法規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前，以書面為之（補正），並送達處分相對人（當事人），倘當事人（處分相對人）因補正行為致未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算；該程序欠缺之補正，尚非作成處分之行政機關於訴願或行政訴訟程序所為答辯說明所能替代。綜上說明，行政程序法第96條第1 項第2 款所謂「事實」，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等及「與適用法令有關之事項」，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，如未依規定程序補正，即屬有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。此有臺中高等行政法院98年度訴字第232 號判決可參。次按行政程序法第96條第1 項第2 款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為之情形等，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114 條第1 、2 項之規定，該條第1 項第2 款至第5 款得於訴願程序終結前為補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。本件被告作成之96年4 月30日北府工施字第0960275073號台北縣營造業審議委員會懲戒決議書，以原告違反營造業法第54條規定裁處罰鍰100 萬元，並廢止其營造業許可、通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項之處分，其所載之違反事實為「依華程營造股份有限公司、新竹化工實業股份有限公司說明表示，雙方同意先行於變更設計、竣工及使用執照申請文件用印及華程營造專任工程人員龔作唐說明，於辦理變更手續後之申報情事概無所知，且未曾到場勘驗及簽章等由，並依相關書面資料認定華程營造股份有限公司與新竹化工實業股份有限公司租借關係明確。該公司違反營造業法第54條將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違規事實明確」云云。姑不論被告漏未載明係依營造業法第54條第2 款裁罰，惟見未載明任何「原告如何將營造業登記證書或承攬工程手冊交由新竹化工實業股份有限公司使用」之事實，此等違規之時間、地點等及「與適用法令有關之事項」，均付之闕如，徒謂用印、租借關係明確等云云，率爾認定，顯與上開條文規定之構成要件不符，而無法達可得確定之程度，更無法據以與其他行政處分為區別及判斷已否正確適用法律，核屬事實記載不完備，即屬有瑕疵之違法行政處分，且遍查被告於訴願程序終結前或向行政法院起訴前，並未以書面為補正並送達原告，姑以被告於訴願程序所為答辯說明觀之，亦屬用印、租借關係明確等與臺北縣營造業審議委員會懲戒決議書記載相同之事實，完全未論及上開條文規定之構成要件事實，顯屬未依規定程序補正。又依既存之系爭行政處分書未合上開「原告如何將營造業登記證書或承攬工程手冊交由新竹化工實業股份有限公司使用」事實記載之法定程式，依行政程序法第114 條第1 、2 項之規定，該條第1 項第2 款至第5 款得於訴願程序終結前為補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。
（九）綜上所述，新竹化工公司為起造人，擅自將原承造人即原告，變更為祥亨公司，完全未先告知原告，原告對此毫無所悉，且新竹化工公司不知相關規定，未向主管建築機關即新竹市政府申報備案，應依建築法第87條第5 款規定處罰新竹化工公司明甚，原告無任何違反營造業法第54條第1 項第2 款之情，原處分認事用法有違誤。
（十）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）祥亨公司為何可施工系爭工程（新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程）？
1、祥亨公司直接跟原告借牌，此種情形原告違反營造業法第54條第1 項第2 款規定甚明。
2、新竹化工公司形式上先跟原告借牌，再由新竹化工公司將牌轉交實際借牌人祥亨公司，顯見原告欲以迂迴的手段來規避營造業法第54條第1 項第2 款的規範甚明，為貫徹遏止借牌歪風之立法意旨，應認為原告業已違反營造業法第54條第1 項第2 款的規定。
（二）借牌費用由何人支付？
查新竹化工公司說明書（見本院卷第430 頁）以及新竹化工公司致中南稽徵所說明書（見本院卷第442 頁）可知，形式上雖由新竹化工公司支付借牌之報酬，但實質上該借牌對價應已轉嫁到實際使用牌照之祥亨公司本身，並自其施工報酬中扣除。
（三）原告業已自認祥亨公司向其借牌。
98年4 月23日下午2 時40分行本案言詞辯論時，原告陳述祥亨公司完工後配合申請使用執照，足證原告與祥亨公司間確有借牌事實，應屬灼然。蓋依建築法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」倘若承攬人有變更時，應俟辦理變更承攬人程序完成後再行申請，始可取得使用執照。本件自始並無變更承造人之記錄，以及使用執照上承造人仍記載為原告名義，可推知原告確有借牌，至於其借牌對象確切為何人並非本案重點。
（四）原告將承攬工程手冊交付他人使用，僅需實質上達到使他人經營營造業務之效果，即已違反營造業法第54條第1 項第2 款規定，至於其直接交付者是否為營造業者，在所不問，故被告對其處以100 萬元罰鍰並廢止其營造業許可之行政處分，應屬合法。
1、按營造業法第54條第1 項規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。三、停業期間再行承攬工程者。」就文意觀之，第一款規定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者，該他人係營造業者應無疑義，蓋該款禁止的行為乃受借牌人使用他人上開文件之情形，參酌立法目的認為上述情形除涉及民法上之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，故將之納入營造業法的規範範圍即可推知。
2、第2 款規定將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者，該款之「他人」應異於前款做解釋，否則將無法杜絕營造業「借牌」歪風。蓋第2 款禁止之行為乃借牌人主動出借上開文件之行為，其與第1 款規範主體不同自不宜做相同解釋。故為達杜絕借牌之立法目的，僅需上開文件之交付已實質達到使他人經營營造業務之效果，即已違反營造業法第54條第1 項第2 款規定，至於其直接交付者是否為營造業者並非爭執重點。
3、綜上，本件原告華程營造究係借牌給非營造業者新竹化工公司抑或是借牌給營造業者祥亨公司，均不影響原告違反營造業法第54條第1 項第2 款之事實，蓋本件工程確係以原告為承造人申報開工、完成工程並取得使用執照（見本院卷第436 頁），實已達到使他人經營營造業務之效果，因此，不應將營造業法第54條第1 項第2 款之「他人」限縮解釋為營造業者，否則僅需將牌先交付給非營造業之第三人，再由其轉交給實際借牌之營造業者即可輕易規避該條規範，已與立法本旨相違。
（五）本件系爭工程為新竹化工「倉儲批發」「公園」廣場新建工程，而非僅係「公園」。且由原告配合開工直至取得使用執照期間配合陸續文件用印並未變更承造人名義，可推知原告確有借牌的事實。
1、依營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4 條規定：「丙級綜合營造業承攬造價限額為新臺幣二千二百五十萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定：一、建築高度二十一公尺以下。二、建築地下室開挖六公尺以下。三、橋樑柱跨距十五公尺以下。乙等綜合營造業承攬造價限額為新台幣七千五百萬元，其工程規模應符合下列各款規定：一、建築高度三十六公尺以下。二、建築地下室開挖九公尺以下。三、橋樑柱跨距二十五公尺以下。甲等綜合營造業承攬造價限額為其資本額之十倍，其工程規模不受限制。」
2、查新竹化工公司與原告的協議書（見本院卷第429 頁）、新竹化工公司說明書（見本院卷第430 頁）以及新竹化工公司致中南稽徵所知說明書可知，本件工程名稱為新竹化工「倉儲批發」「公園」廣場新建工程，而非僅係施作公園。再查新竹化工公園案合約金額統計表（見本院卷第443 頁），可知該公園實際施作總金額即已高達11,362,929元，若再加上倉儲工程施作應早已超過丙級營造業者之造價上限2,250 萬元，否則新竹化工公司當初又為何必須找乙級營造業者即本案中之原告來施作系爭工程呢？又查原告於98年4 月23日下午2 時40分言詞辯論庭中，亦陳述系爭工程公園以外部分由達欣工程承作，顯見本案工程不僅含公園亦兼及倉儲施工甚明。被告於庭上否認公園以外工程由達欣工程施作，但承認本工程除公園部分施工亦兼及倉儲施工，蓋究係由誰負責施作該項工程並不明確，但並不能否認祥亨公司施作其餘工程的可能性，因此必須向原告借牌完成開工申報及後續手續之辦理。
3、新竹化工公司與原告承攬報酬協議不成後，為能順利將工程廉價發包、施作，遂向原告借牌並同意待作業完竣後給付借牌對價（見本院卷第429 、430 、442 頁），進而將工程轉由丙級營造業者祥亨公司承作。原告明知自己並非實際承作人後，不但未變更承造人名義更配合開工申報、放樣勘驗、基礎勘驗以及申領使用執照等文件用印，更可確信借牌一事存在（見本院卷第436 、441 、444 、445
頁）。
（六）原告已交付承攬工程手冊，故被告依營造業法第54條第1
項第2 款規定對其處以100 萬元罰鍰並廢止其營造業許可之行政處分，應屬合法。
1、按營造業法第42條規定：「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登記於承攬工程手冊，由定作人簽章證明；並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。前項竣工證件，指建築物使用執照或由定作人出具之竣工驗收證明文件。又按營造業法第56條規定：「營造業違反第一條、第十八條第二項、第二十三條第一項、第二十六條、第三十條第一項、第三十三條第一項、第四十條或第四十二條第一項規定者，按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分。營造業受警告處分三次者，予以三個月以上一年以下停業處分；於五年內受停業處分期間累計滿三年者，廢止其許可。」再按營造業法施行細則第14條第1 項規定：「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登載於承攬工程手冊，由定作人簽章證明，並依契約造價填載承攬金額；工程竣工後，應檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。」依上開法令規定，開工時應將承攬工程手冊交由工程所在地主管機關註記，今本件工程已取得開工核准，並以原告為承造人（見本院卷第441 頁），足證原告確有將承攬工程手冊交由他人使用經營營造業務的事實。原告抗辯其承攬手冊上無系爭工程之記載，足證其未交付承攬手冊或營造業登記證與他人為承攬工程登記等語，並不足採。蓋依上開法律規定，開工申報時應檢附承攬工程手冊等文件，若原告未檢附已違反法令在先，實無從以違法之行為作有利其之認定，而反推原告未交付承攬工程手冊供他人使用。況由核准開工的結果可知（見本院卷第441 頁），原告將承攬人工程手冊交付他人使用之事實存在，否則於營造業法第42條及同法施行細則第14條之規範下，實無未檢附法定文件但卻核准開工的可能性。原告之承攬工程手冊未有工程所在地主管機關所之註記，更可確信其以不註記的手段來掩飾借牌事實。2、按行政訴訟法第136 條規定：「除本法令有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」復按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」再按最高法院48年台上字第887
號判例見解及最高行政法院97年判字第1110號判決揭示（，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。本案件舉證責任之分配於行政訴訟法第4 節證據章中並無特別規定，故應準用民事訴訟法第277 條之規定分配舉證責任。再查本件亦無依民事訴訟法第277 條本文分配舉證責任將顯失公平之情形，因此回歸適用民事訴訟法第277 條本文規定，由主張有利事實之一造負舉證責任，應屬無疑。本案被告已舉證證明被告有交付承攬工程手冊供他人使用之事實存在，從而若原告欲主張交付承攬手冊事實不存在，此有利於原告之事實存否原告應積極證明之，而非以未於開工申報時檢附承攬工程手冊之違法行為證明有利己之事實存在。原告之主張顯已誤解舉證責任分配原則。
（七）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、按「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」「承攬工程手冊之內容，應包括下列事項：一、營造業登記證書字號。二、負責人簽名及蓋章。三、專任工程人員簽名及加蓋印鑑。四、獎懲事項。五、工程記載事項。六、異動事項。七、其他經中央主管機關指定事項。前項各款情形之一有變動時，應於一個月內檢附承攬工程手冊及有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣( 市) 主管機關申請變更。但專業營造業及土木包工業承攬工程手冊之工程記載事項，經中央主管機關核定於一定金額或規模免予申請記載變更者，不在此限。」「營造業有下列情事之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業務者。……。」營造業法第4 條第1 項、第19條、第54條第1 項定有明文。
六、經查，原告從事綜合營造業，領有營造業登記證書並申請登記等情，有該證書（本院卷第162 頁）及營造業管理資訊系統基本資料查詢（答辯狀附卷第136 頁）在卷可憑。新竹化工公司為「新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程」（以下簡稱系爭工程）之起造人，為興建系爭工程，申請取得新竹市政府工務局（091 ）工建字第380 號建造執照，系爭工程建築要項為地上1 層，面積214.23平方公尺，第一層用途為光牆、風之塔、廣告亭，法定空地面積5132.77 平方公尺等情，有新竹市政府91年12月11日所發建造執照在卷可稽（訴願卷第296 頁），嗣工程變更設計，地上1 層總樓地板面積為176.4 平方公尺，基地面積合計5347.7平方公尺等情，亦有94年2 月5 日新竹市政府建照第1 次變更設計（091 ）工建字第00380 號建造執照在卷可憑（本院卷第71頁），堪信為真。系爭工程實際由新竹化工公司，分由訴外人台旌景觀設計工程有限公司、詹政達建築師（設計及雜項變更設計）、八里石材有限公司、木豐建材有限公司、彭銘豐及張碧文（水電）、福源機器工業有限公司（景觀大門）、上立工程行（木地板）、崇偉企業社、長福園藝有限公司、登星燈飾有限公司、祥亨營造有限公司（結構及雜項工程）、帆宇股份有限公司（鍛造工程）等公司承攬施作，此有相關統一發票、收據、契約書、承攬合約書等在卷可稽，且為證人即新竹化工公司負責人戊○○、總務經理己○○證述明確，故系爭工程確未由原告承攬施作之事實，應堪認定。
七、原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件應審究者即為：原告是否有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業務之行為？經查：
（一）按營造業法第1 條規定：「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」故營造業法之制定，乃鑒於其業務執行攸關人民生命、身體及財產安全，涉及重大公益，為達前開立法目的，而就營造業之許可登記、分類分級條件、承攬契約之限額限制、專業人員之設置、公會之監督管理等事項，設有規範。其中對於營造業採事前許可登記制（營造業法第4 條），且申請登記之營造業，依資本額之大小、專業工程人員之員額，以及工程實績多寡等條件，核發甲、乙、丙三等級之登記證書（同法第7 條），並按登記等級分別限制其得承攬工程之限額（同法第23條），目的即在於提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，以維護人民生命、身體及財產安全，故為落實前開登記許可、分類分級、承攬限額等規定，營造業法即就此定有罰則，依該法第54條第1 項規定其禁止之行為包括「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務」、「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」、「停業期間再行承攬工程」，揆其目的無非為健全營造業管理，並遏止長期以來承攬營繕工程業者，為規避前開管理限制而進行營造業租借證照之違法行為。是以營造業法第54條第1 項第2 款，解釋上須行為人有交付營造業登記證書及承攬工程手冊之行為，且其交付係為提供承攬營繕工程廠商之用，始符其處罰要件及立法目的，蓋營造業登記證書，乃為執業必備之許可，而證書及承攬工程手冊亦表彰特定營造業者之專業條件及實績，故營造業租借證照予他人，無論該他人係未經許可而承攬營繕工程之廠商，或為未具特定類別、等級之已登記營造業者，若交付證書及手冊之行為，係出於提供該未經許可、或未具條件之他人承攬營繕工程之用，即屬該條處罰之行為。（二）本件原告否認曾將營造業登記證書及承攬工程手冊交付新竹化工公司，被告認定原告有前開行為，無非以原告於建造執照、使用執照申請書、現場初驗表、建築工程開工申報書、建築工程勘驗申報書、新竹市營建工程空氣污染防制費結算暨減免管程規模異動申報表、新竹市建築廢棄物處理管制卡等文件之承造人欄簽名用印，為其主要論據，然前開文件，均係關於建築許可、施工及使用管理等相關文件，原告未承攬施作系爭工程，其列名承造人顯有不實，然此應屬原告或新竹化工是否違反相關建築法規之問題，尚難憑此推論原告有將營造業登記證書交付新竹化工公司之事實。被告雖主張前開申請，均須提出營造業登記證書供主管機關核對，惟本件經詢證人即新竹市政府工務組建築管理課技士丙○○，其供稱營造業如有在新竹市轄區有承造工程，每年會有1 次登記，各營造公司將營造業登記證書提出，由其等核對，至於申請個別建照執照時，就依據登記資料核對章等語，經本院再函詢新竹市政府查證於91年至94年間，有無原告申報登記資料，據覆原告僅於93年3 月17日曾至該府辦理營造廠商出入登記等情，此有新竹市政府98年4 月3 日府工建字第0980032041號函暨所附新竹市政府工務局營造廠商登記卡，然該卡登記日期，係在系爭工程92年8 月21日開工申請之後，已難認該登記與系爭工程有關，且亦無證據顯示原告究係將營造業登記證書交由新竹化工公司前往新竹市政府登記，或自行前往該府登記，故亦難憑此即認定原告有交付營造業登記證書予他人之行為，是以被告認定原告有將其營造業登記證書交付他人之事實，已難遽採。
（三）且查，依營造業法第42條之規定：「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登載於承攬工程手冊，由定作人簽章證明；並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣( 市) 主管機關註記後發還之。」，且依同法第19條之規定，該手冊除基本資料外之應列事項，包括「獎懲事項」、「工程記載事項」、「異動事項」及「中央主管機關指定事項」，而以租借證照之違法行為，交付手冊之目的及作用，無非係為證明具備承攬工程所須之實績條件，或將他人工程業績累計供作己用，本件經命原告提出其承攬工程手冊，其上並無系爭工程相關之記載，是原告顯無將他人施作之系爭工程業績作為己用之意圖，且原告亦具備承攬系爭工程之條件，故原告實無將承攬工程手冊交付他人之必要。且以原告同意代新竹化工公司為開工申請，但卻未將工程登載於承攬工程手冊以觀，原告顯係因與新竹化工公司尚未實際簽訂承攬契約，故工程是否由其承攬尚屬未定，始未依前開規定及營造業法施行細則第14條之規定，於開工時將該工程登載於承攬工程手冊，由新竹化工公司簽章證明。若依原處分認定，原告與新竹化工公司自始係屬合謀租借營造業登記許可證照，則原告自無不能依其等所謀內容，而為相關之登載。被告雖主張依臺北縣政府工務局建築執照施工計畫標準作業程序、建築執照申報開工標準作業程序等，均須提出營造業承攬工程手冊，然本件原告之承攬工程手冊既無相關記載，被告主張原告有將該手冊交付新竹化工公司或祥亨公司使用，即乏證據可資佐證。
（四）再查，原處分（本院卷27頁）認定原告之違反事實，係以原告與新竹化工公司租借關係明確，惟新竹化工公司為系爭工程之起造人，有前開建造執照可稽，且系爭工程亦係由其交由前述廠商承攬完成，有前開統一發票等文件可據，故就系爭工程而言，新竹化工公司係屬業主即定作人之地位，顯非承攬營繕工程之廠商，縱其於相關建造執照或使用執照所列之承造人，與實際承造廠商不符，亦屬起造人、承造人是否違反建築法或其他相關規定之問題，尚不能據以論斷新竹化工公司係出於經營營造業業務之目的，是以被告認新竹化工公司於本案有租借牌照經營營造業務之行為，已難憑採。訴願決定雖認原告係將營造業登記證書或承攬工程手冊交由新竹化工公司持有，俾由訴外人祥亨營造公司實際承攬工程，惟查系爭工程乃為公園廣場，僅有小面積之地上建物，而祥亨營造公司為領有丙級營造業登記證書之廠商，有營造業基本資料可憑，且其承攬工程之施作金額僅200 餘萬元，亦有統一發票及契約書在卷可據，是以祥亨公司並無不得以自己名義合法承攬之情形，是其並無使用原告營造業登記證書之必要，是以訴願決定認原告將前開證書、手冊交付新竹化工公司持有，以便由祥亨公司實際承攬，亦非可採。
（五）況查，本件被告係於財政部臺灣省北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處，以95年10月4 日北區國稅瑞芳汐三字第0950003806號函知原告未實際承攬系爭工程情事後，始為本件裁處之調查，國稅局則早於94年6 月15日即函請原告前往配合系爭工程之課稅調查。然新竹化工公司94年3 月4 日即已自承系爭工程建物部分，未報勘驗先行施工，而請求台灣省土木技師公會鑑定該建築結構之強度，是否符合安全規定等情，此有該公會新竹市○○段362-1 等地號休閒廣場新建工程未辦勘驗先行施工之安全鑑定報告書暨其內所附鑑定申請書可憑，足認新竹化工公司於聲請鑑定時，已主動揭露系爭工程非屬原告承造施作之事實，如確有證照租借情事，新竹化工公司何須於受調查前即自曝其違法情事，是其所稱係因未諳承造人變更規定，應堪採信。且原告果有如被告所稱，配合新竹化工公司及祥亨營造公司而借名承造，依常情自應就系爭工程申報勘驗等建築管理事項為全面配合，焉何於工程完工之際，反由新竹化工公司自行申請安全鑑定之理？故原告主張與新竹化工公司或祥亨公司，並無租借牌照之意思合致，應堪採信，從而被告認定原告有營造業法第54條第1 項第2 款之行為，尚難憑採。
八、綜上所述，被告認定原告將營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人經營營造業務，尚非可採，故以原告違反營造業法第54條第1 項第2 款規定，處罰鍰100 萬元，並廢止其營造業許可，通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項案之處分，即屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　 24　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　林樹埔
法 官 蕭忠仁
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　 24　　日書記官 林苑珍