臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第2370號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 02 月 12 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2370號
原　　　告　七福營造有限公司
代　表　人　甲○○（董事）
訴訟代理人　許朝昇　律師
被　　　告　花蓮縣秀林鄉公所
代　表　人　乙○○（鄉長）
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年8 月8 日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告參與被告即招標機關所辦理「『秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程』、『秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程』」採購案，因不服被告於民國（下同）97年2 月21日以秀鄉建字第0970001775號函通知其有政府採購法（下稱本法）第101 條第1 項第2 款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃於97年3 月7 日向被告提出異議，其後被告於97年5
月12日以秀鄉建字第0970007623號函請行政院公共工程委員會同意刊登政府採購公報並副知原告，就此，原告不服，提起申訴遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠本案爭執點如下：
1.系爭處分是否違反比例原則？
2.系爭處分是否有一事二罰？
㈡原告主張之理由：
⒈按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之：採取之方法應有助於目地之達成。有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，復按政府採購法（下稱本法）第101 條第1 項第2 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報…。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，核其性質係屬對人民之不利益處分，對於人民之生存權、財產權影響重大。是以招標機關究否須依該法第101 條將廠商之名稱及相關情形刊登政府採購公報，應依前開行政程序法第7 條所定之「比例原則」為審酌。此亦有行政院公共工程委員會（下稱工程會）95年6 月2 日訴0000000 號採購申訴審議判斷：「廠商雖有本法第101 條第1 項第1 款規定之情事，但是否須依本法第101 條之規定通知廠商將刊登政府採購公報，機關仍應依客觀情事為公平合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定」、「揆諸前述，招標機關據前揭緩起訴處分書所載，通知申訴廠商有本法第101 條第1 項第1 款之情事，將刊登政府採購公報，固屬有據，惟前揭緩起訴處分書亦記載『被告…犯後業已坦承犯行、態度良好等一切情狀，爰參酌刑法第57條第9
款、第10款所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當』，則倘招標機關逕將申訴廠商刊登政府採購公報，予以停權處分，尚與行政程序法第7 條所揭櫫之比例原則有違，招標機關原異議結果為相同之認定，亦有未洽，應予撤銷。」可資參照。
⒉查申訴廠商日前接獲招標機關97年2 月21日秀鄉建字第0970001775號函，指稱申訴廠商借用他人名義或證件參加投標，違反本法第101 條第1 項第2 款規定，將刊登於政府採購公報云云。惟申訴廠商既已受緩起訴處分，處分書內亦記載：「被告於偵查中坦承犯行，犯罪後態度良好，深具悔意，惡性尚非重大，對於公共利益之維護應屬無疑，爰參酌刑法第57條第10款及公共利益之維護，及其行為時點係在中華民國96年罪犯減刑條例公布施行之前，認以緩起訴處分為適當，以勵自新。」，並命申訴廠商向公益團體畢士大教養院捐款新臺幣（下同）10萬元。是以申訴廠商既受緩起訴處分並已遵循該處處分為捐款，已知警惕，日後當無再犯之虞。倘招標機關逕將申訴廠商刊登政府採購公報，予以停權處分，對申訴廠商所造成之損害與招標機關所欲達成警惕之目的間利益顯失均衡，有違前開行政程序法第7 條所規定之比例原則，揆諸前揭工程會0000000 號採購申訴審議判斷，應予撤銷。
⒊按本案被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款所為刊登政府採購公報之處分，暨駁回原告異議之異議處理決定，並工程會採購申訴委員會所為駁回申訴之審議判斷，無非均以「系爭案件經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，案經臺灣花蓮地方法院檢察署依申訴廠商代表人甲○○自承，而作成96年度偵字第46號及96年度偵字第5738號緩起訴處分書：載謂（核被告甲○○，係違反本法第87條第5 項前段借用他人名義或證件投標罪，被告七福公司依同法第92條之規定處罰）。據該緩起訴處分書所載，應足堪認定申訴廠商係有借用他人名義或證件參加投標之情事之事實」為其主要論據。本件依花蓮地方法院檢察署緩起訴處分書所載，固然認定原告法定代理人及原告違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪名。然而考其緣由，係原告法定代理人於法務部調查局東部機動組將本件移送花蓮地方法院檢察署偵辦時，為避免冗長訴訟程序，乃透過辯護人與承辦檢察官協商，協商過程僅論及刑度、公益金等協商條件，未就犯罪事實有任何完整之陳述，其過程原本極充滿妥協色彩，因此如本件逕以花蓮地方法院檢察署緩起訴處分書據為事實之認定，實有率斷之虞。因此，有關本件原告是否有容許他人借用本人名義或證件參加投標，涉及要件事實之實質認定，通常應依調查證據之結果以為事實之認定，查本件被告暨申訴判斷機關就上開要件事實，除引用檢察官緩起訴處分書以：並未就其他證據作實質審查，而本件緩起訴之過程已如上述，具強烈協商色彩，與真正事實容或有所差異，因此真實若何，尤待綜合調查各項人證、書證等相關證據方足據為認定，如其不然，恐有誤判之虞。
⒋綜上，本件被告所據以為停權處分之基礎事實，容有違誤。因此，為免上開處分遽然影響原告公司各股東之生計，爰狀祈鈞院准予調閱本件偵查卷宗（花蓮地方法院檢察署96年度偵字第5738號、96年度偵續字第46號偵卷），查明事實，並為如聲明所示之判決，至感德便。
㈢被告主張之理由：
⒈本案七福營造有限公司與地拓工程顧問有限公司，先後於94年8 月、94年12月間，參加被告所辦理「秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程」及「秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程」等2 項工程招標時，分別向昇基營造有限公司、景峰營造有限公司、懋元營造有限公司、吳奕卿土木技師事務所、有成工程顧問有限公司借牌投標，造成有3 家廠商投標採購之假象，順利標得前述2 項工程。
⒉前項招標過程案經臺灣花蓮地方法院檢察署承辦檢察官偵查結果，違反政府採購法第87條第5 項規定，乃依職權予以緩起訴（附件一）。
⒊本案被告於97年2 月21日秀鄉建字第0970002959號函通知原告，經發現有政府採購法第101 條第1 項第1 款情形，請廠商以書面向被告提出異議（附件二）。
⒋原告於97年3 月7 日七營發字第51號異議書提出異議申請，訴求「…異議人已受緩起訴處分，且向公益團體捐款，顯見其惡性並非重大，且對於公共利益之維護已屬無礙…」，被告不應將原告之名稱及違反政府採購法第101 條第1 款之情形刊登政府採購公報（附件三）。
⒌被告依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書，認為確有政府採購法第101 條情形，原告提出已受緩起訴處分，惟被告依事實認定確有政府採購法第101 條情形，應依政府採購法規定，刊登攻府採購公報（附件四）。
⒍原告不服於97年5 月25日向工程會採購申訴審議委員會申訴（附件五）。工程會97年8 月26日工程訴字第09700353340 號函通知，廠商申訴駁回（附件六）。本案被告依事實認定確有政府採購法第101 條情形，應依政府採購法規定，刊登政府採購公報。
理 由
一、按「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：..二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」政府採購法第101 條第1
項第2款定有明文。
二、本件原告參與被告即招標機關所辦理「『秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程』、『秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程』」採購案，因不服被告於97年2 月21日以秀鄉建字第0970001775號函通知其有政府採購法101 條第1 項第2款
規定之情事，將刊登政府採購公報，乃於97年3 月7 日向被告提出異議，其後被告於97年5 月12日以秀鄉建字第0970007623號函請行政院公共工程委員會同意刊登政府採購公報並副知原告，就此，原告不服，提起申訴遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告參與被告招標的「秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程」、及「秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程」採購投標案。㈡原告參與上開採購投標案，違反政府採購法第87條第5 項的規定，花蓮地檢署96年偵字第5738號、96年偵續字第46號為緩起訴處分確定。㈢原告依照緩起訴處分的指示捐款了10萬元。而兩造主要爭執點厥為：㈠系爭處分是否違反比例原則？㈡系爭處分是否有一事二罰？本院判斷如下。
三、查本件原告於94年8 月、94年12月間，先後參加被告所辦理「秀林鄉公所廣場太魯閣族文化藝術圖騰工程」及「秀林鄉南區太魯閣族文化廣場工程」2 項工程招標時，其代表人甲○○與訴外人地拓工程顧問有限公司代表人蔡良洋為使七福營造與地拓公司能順利標得上開工程，基於意圖影響採購結果獲取不當利益之犯意，由昇碁營造公司代表人江俊昇提供昇碁營造公司之大、小章及投標之相關證明予甲○○，甲○○另分別以合作投標為名，分別取得景峰營造有限公司、懋元營造有限公司、吳奕卿土木技師事務所、有成工程顧問有限公司之大、小章及投標相關文件後，由地拓工程顧問有限公司代表人蔡良洋製作內容雷同之七福營造、昇碁營造及景峰營造服務建議書，甲○○並指示七福營造員工張秋霞於94年9 月5 日自七福營造在第一銀行羅東分行000-00-000000
帳戶內提款，匯款至昇碁營造、景峰營造、懋元營造，充作昇碁營造、景峰營造、懋元營造之押標金，再由張秋霞與蔡良洋製作七福營造、地拓公司、昇碁營造、吳奕卿事務所、景峰營造與有成公司之投標廠商聲明書，等投標資料，造成有3 家廠商投標採購之假象，順利標得前述2 項工程。案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查結果，認定原告公司代表人甲○○犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義或證件投標罪，原告公司依同法第92條規定處罰，惟均為緩起訴處分，有臺灣花蓮地方法院檢察署96年12月13日96年度偵續字第46號、96年度偵字第5738號緩起訴處分書在卷可憑，且為原告自承在卷。準此，原告借用他人名義或證件，參加投標，事證明確，被告依政府採購法第101 條第1 項第2 款做成系爭處分，通知原告將依上開規定，刊登政府採購公報，核無不合。
四、原告主張緩起訴處分書記載『被告…犯後業已坦承犯行、態度良好等一切情狀，爰參酌刑法第57條第9款 、第10款所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當』，則倘招標機關逕將申訴廠商刊登政府採購公報，予以停權處分，尚與行政程序法第7 條所揭櫫之比例原則有違云云。但查原告公司及其代表人犯後態度良好，且依緩起訴處分各向公益團體捐助10萬元乙節，要屬緩起訴處分所斟酌之要素，並非政府採購法所規定之阻卻刊登政府採購公報之要件，且政府採購法第101 條第1 項明定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，【應】將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：..二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」可知被告並無討價還價，做成不刊登之裁量空間，易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101 條規定之情事，辦理招標機關只有刊登政府公報之職責與義務，只有做成刊登政府公報之羈束處分，從而，即無原告所稱系爭處分違反比例原則可言，原告此項主張，洵屬誤解，殊不足採。
五、原告主張原告業經花蓮地檢署認定違反政府採購法第85條第5 項規定，但給與緩起訴處分，且已依該處分捐款在案，實質上即受有刑事罰，倘被告再將申訴廠商名稱及相關情形，刊登於政府公報並予停權，有違一事不二罰之規定云云。惟按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁罰之。」行政罰法第26條第1 項定有明文。查原告公司因其代表人違反政府採購法第85條第5 項規定，致原告公司被花蓮地檢署依同法第92條規定處以罰金，但均為緩起訴處分，已如前述。而系爭處分刊登政府公報係屬行政罰法第2 條第3 款之「影響名譽之處分」，依前揭行政罰法第26條規定，本可刑、行併罰，並無所謂一事不二罰之問題，原告此項主張，亦屬誤解，洵不足採。
六、綜合上述，本件原告起訴論旨，均不足採，原告公司由其代表人甲○○借用他人名義、證件參與投標，違反政府採購法第85條第5 項規定，事證明確，被告依同法第101 條第1 項第2 款規定以97年2 月21日以秀鄉建字第0970001775號函通知其有政府採購法101 條第1 項第2 款規定之情事，將刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞及一己主觀見解，訴請撤目銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 2 　月 12 　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日書記官 方　偉 皓