臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第2576號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 03 月 26 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2576號
原　　　告　漢英實業有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　林素菁（會計師）
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄
訴訟代理人　丙○○
乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年8 月5 日台財訴字第09700245010 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國91年度營利事業所得稅結算申報，列報佣金支出新臺幣（下同）27,897,357元，外銷損失8,518,765 元，被告初查以其部分佣金支出未符營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第92條第1 款規定，乃予剔除18,048,003元，其外銷損失未符查核準則第94條之1 規定，予以全數剔除，乃核定課稅所得額為29,092,836元，補徵應納稅額6,641,692 元。原告不服，申請復查、提起訴願（95年8
月3 日台財訴字第09500308230 號訴願決定書），均遭駁回，因其未依限提起行政訴訟而告確定。嗣原告於96年4 月26日（被告收文日）提出其關係企業慧誠有限公司（下稱慧誠公司）申請復查獲有利決定之決定書，向被告主張依稅捐稽徵法第28條與行政程序法第128 條規定，重新核定91年度營利事業所得稅，案經被告以案已經訴願確定，原告所提非屬新事實為由，以97年3 月10日財北國稅審一字第0970201635號函復否准。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂以行政程序法第128 條第1 項第2 款規定為請求權基礎，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應准予重開行政程序。
⒊准予認列佣金支出18,048,003元及外銷損失8,518,765 元。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈原告依行政程序法第128 條之規定，申請重開行政救濟程序。
⑴「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」為行政程序法第128 條之明文規定。
⑵依行政程序法第128 條第1 項之規定，申請重開行政程序之法定原因有三：
①具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
②發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
③其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
⑶依最高行政法院94年判字第762 號判決：「六、本院按「行政處分法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。．．．」，行政程序法第128 條第1 項第2 款定有明文。而所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」之規定已詳細載明。
⒉本件原課稅處分有行政程序法第128 條第1 項第2 款「重要新事實或新證據，未經斟酌不利原告」之法律原因，請求重開行政救濟程序：
原告關係企業慧誠公司對其91、92年度營利事業所得稅事件提出復查申請，於96年1 月26日與被告達成協商獲准認列部分損失。乃被告對原告及關係企業慧誠公司有關外銷損失之審核標準不一致，有違行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不得差別待遇。」之規定，被告應依法律公平原則，不得獨對原告為不公平之對待，此即為新事實或新證據。
⑴原告與慧誠公司為以小五金類商品出口之貿易公司，主要銷售對象為美國之進口商。原告設立至今已20餘年，為國家賺取不少外匯，貢獻良多，歷年來，整個公司會計帳務，都委由會計師查核簽證，俾確實呈現公司經營狀況及損益。
⑵經查原告之關係企業慧誠公司於91年度及92年度營利事業所得稅結算申報，帳列有外銷損失及佣金支出等項目，被告初查以關係企業慧誠公司僅有客戶索賠文件及匯款資料，未能符合營利事業所得稅查核準則第94條之1
之規定，補具國外公證機構或檢驗機構出具之證明文件，而將外銷損失不予認定。關係企業慧誠公司不服，依法提供具體事證向被告提起復查，復查人員審慎詳核證據後，審酌以協談方式變更原核定，經提被告復查會通過作出復查決定書，以優於原告之條件重新核定慧誠公司91年度及92年度營利事業所得稅案件，慧誠公司亦已依法繳清稅捐在案。原告及關係企業慧誠公司與被告間進行外銷損失及佣金支出是否得以認列溝通時所提供之具體事證均相同，然因被告承辦人員之不同，對原告及慧誠公司之處理結果確迥然不同，有違行政程序法第6
條之規定，符合行政程序法第128 條第1 項第2 款「二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」之規定。
⑶有關佣金支出18,048,003元部分：
①原告及慧誠公司均為小五金類商品出口之貿易商，產品出口至美國當地後，分別由美國總代理商DBA-Dunnco公司及區域代理商Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司為原告及慧誠公司提供不同層次功能之服務，原告及慧誠公司與上揭代理商已配合多年，且外銷美國之市場均以此合作模式拓展。美國總代理商DBA-Dunnco公司是整個美國之銷售和行銷管理公司，係負責、協助原告及慧誠公司之產品在美國市場建立銷售和行銷企劃，以及公司簡介、目錄或任何銷售管道、並參加美國和國際展覽，並且管理美國市場內每一區域中所有不同的代理商，此為美國總代理商所應盡之義務。
②美國Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司係區域代理商，主要係協助原告及慧誠公司與美國DBA-Dunnco公司，對Fiskars Brsnd Inc.、Fiskars Industrial、Fiskars Canada、Robertson
Int'l 、Big Lots Stores 、Dilgecorp.Inc.等客戶提供銷售及服務，為當地區域代表，亦即美國DBA-Dunnco公司、Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司分別都是原告及慧誠公司在美國之銷售與行銷管理、服務之總代理商及區域代理商，共同為原告及慧誠公司拓展美國市場，幫助原告及慧誠公司對Fiskars Brsnd Inc.、Fiskars Industrial、Fiskars Canada、Robertson Int'l 等等客戶之銷售與服務，為告及慧誠公司美國代理商，對原告及慧誠公司美國代理商之業有所助益。
③美國DBA-Dunnco公司與Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司為原告在美國之銷售與行銷管理、服務之總代理商及區域代理商，為期業務拓展順利，三方有訂立契約，區域代理商由總代理商負責代為物色選擇配合度高的代理商，區域代理商並非受總代理商或原告之僱用，彼此無「僱傭關係」，而係經原告認可同意後支付佣金，共同為原告拓展美國市場，幫助原告對Fiskars Brsnd Inc.、Fiskars
Industrial、Fiskars Canada、Robertson Int'l 等等客戶之銷售與服務，為原告在美國之代理商，地位及業務性質都相同。原告依合約支付美國DBA-Dunnco公司5%佣金9,849,354 元後，又應要求而增加3%佣金2,358,026 元，與區域代理商支付Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司Gradshaw
/Gee公司、Puthuff 公司8%之佣金15,689,977元，乃理所當然、天經地義事。而被告竟將三方有訂立契約內容，誤解為區域代理商僱於總代理商，而支付予區域代理商之佣金屬勞務費用性質，係屬翻譯之不同，與事實不符。
④面臨國際市場競爭的時代，生存不易，原告之業績日漸萎縮之惡質環境下，原告為保全美國現有客戶並期開拓更大國際市場，原告不得不屈就於此交易形態，要面對此沈重外銷佣金之支付，實屬無奈及必要。原告雖支付美國總代理商及區域代理商合計高達16% 之佣金，惟渠等代理商確為原告拓展美國市場及業績，更創造高達33.12%之毛利率，即使減除等代理商佣金，仍有高達17.12%之毛利率，與部頒同業利潤標準毛利率19% 相當，此乃重賞之下必有勇夫的策略發揮效益，而此一策略在貿易商界採用頻繁，效益非常好。⑷關於外銷損失8,518,765元部分：
①Fiskars Inc.為原告美國芝加哥之進口商客戶，屬美國總代理商DBA-Dunnco公司銷售與服務之客戶，, 因原告與美國總代理商DBA-Dunnco公司所訂之合約，代理商並不負擔商品在出口至交貨運送過程中發生之損失。外國客戶對貨品要求非常嚴格，只要貨品及包裝在運送過程中發生一點損傷、瑕疵或貨品因溫度、濕度之不同而有點生鏽，經CONSUMER TESTING LABORATORIES （下稱CTL ）檢驗結果被評為「拒收」，均會被要求當場銷毀，而不得以劣等品再轉售，以免破壞、打擊其商譽、品牌及市場價格，況且，原告依靠這些美國代理商拓展市場賺取利潤，當貨品稍有瑕疵發生損失，更不可能亦不敢去要求代理商或進口商客戶賠償。
②再者，市場交易常態及習慣，並非一定要訂立買賣合約，有時論交情、信用，口頭承諾亦可算是合約的一種，原告與國內（外）製造商彼此並沒有訂立買賣合約的習慣，惟製造商為保障自已權益，一定會以貨品係經原告驗收合格後才出口，且貨品自出口運送到進口商手中，不確定風險無法掌握為由，將瑕疵責任轉嫁理當由原告保證負全責，製造商並不負貨品瑕疵賠償責任，此乃中間貿易商與製造商間一般商場習慣、生態，無關乎彼此有無訂立買賣合約，是故，原告為求交易仍可延續，不得不自行吸收此外銷損失。被告並非買賣雙方當事者，又非實際經營者，對一般商場習慣、生態並非瞭解，誠不知商場上交易瞬息萬變，豈非被告僅憑臆測自認為應有訂立買賣合約，而率以未能提供不符常情為理由，剔除原告91年度外銷損失8,518,765 元，被告剔除理由不符合商場慣性。
③原告檢附美國最大檢驗公司CTL 之檢驗報告及客戶來信保證書等文件影本，CTL 之檢驗報告都為美國知名廠商Walmart 及Home Depot等指定採用，其公信力無庸置疑，更可證明原告91年度有外銷損失8,518,765
元。
④原告檢附在美國之聯盟廠商PRO-PACK INTERNATIONALINC 提供之其93、94年度部分轉付與美國區域代理商支票影本之佐證資料，因相關系爭之轉付資料，大都需向美國PRO-PACK INTERNATIONAL INC索取，且事隔多年，又必需以懇求方式請其配合提供，故美國PRO-PACK INTERNATIONAL INC只能提供原告93、94年度部分轉付與美國區域代理商支票影本之佐證資料，以間接證明原告確實有支付外銷損失之事實。
⑸綜上，原告與關係企業慧誠公司營業條件均相同或類似，被告應依採相同方式處理，方符合行政程序法第6 條及第9 條之規定。
①原告與關係企業慧誠公司營業條件均相同或類似：
主要營業項目相同，同為小五金類商品出口之貿易公司，其中之差異為出口之產品品項有所不同。
主要市場均在美國。
美國之總代理商及區域代理商均相同，合作模式、條件等均無異。
發生外銷損失之原因及支付國外佣金對象、理由、合約內容均相同，且原告與關係企業慧誠公司與國內（外）製造商同樣沒有訂立買賣合約，製造商並不須負擔貨品瑕疵賠償責任。
原告均能提供關係企業慧誠公司提起復查申請時所採納之相同證據。
②被告未能採相同之方式（協談方式）變更原核定，未依行政程序法第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意」規定，被告實無理由不予變更認定原告91年度列報之外銷損失。否則，實難不令人質疑被告行政處分之公平、公正性，同一事件有不同之行政處分。
⒊原告雖經依法提起復查、訴願而遭駁回，續依法提起行政訴訟，惟因負責人屢出國拓展業務，致未能於法定程序之期限內提起行政訴訟而告確定。此係因行政訴訟之程序不合而告確定，而非行政訴訟之實體理由不合確定。由此可見，本案之實體理由尚未確定，而今原告提供與關係企業慧誠有限公司實體理由均相同之具有持續效力之行政處分所依據之事實，依稅捐稽徵法第28條及行政程序法第128
條、第117 條或財政部47年台財參發第8326號令規定，被告本應本於職權，行政裁量秉持一致性處理原則，比照原告之關係企業慧誠有限公司復查決定書所採之證據、理由及協談變更核定方式，重新核定原告91年度營所稅之補稅，以符情、理、法。以保障原告之權益，減少訟源。
⒋原告願依慧誠公司復查決定書所採之證據、理由及協談變更核定方式，請鈞院依行政訴訟法第219 條第1 項：「當事人就訴訟標的具有處分權並不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官，亦同。」之規定，試行和解，考量慧誠公司之方式責請被告重新核定原告91年度營利事業所得稅之補稅金額，以保障原告之權益。
㈡被告主張之理由：
⒈「適用法令錯誤」之意旨，按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限。又按行政訴訟法第28條（現行第273 條）第1 款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤。此有最高法院57年度臺上字第1091號民事判例及改制前行政法院78年10月24日78年度判字第2214號判決可資參照，合先陳明。
⒉按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」、「．．．第1 項所稱確定，係指左列各種情形：一、．．．三、經訴願決定，納稅義務人未依法提起再訴願者。四、經再訴願決定，納稅義務人未依法提起行政訴訟者。．．．」分別為稅捐稽徵法第28條及第34條第3 項之規定。依稅捐稽徵法第28條文義解釋，請求退還之緣由，必須因適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳稅款者，始足當之，否則，即無適用。本案經查系爭補徵應納稅款雖因原告未依法提起行政訴訟而案告確定，並因原告逾期未納，於95年8 月14日移送強制執行，惟原告迄今並無繳納該補繳稅款之紀錄，自無前揭法條之適用。
⒊按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．1 、．．．2 、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限．．．。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請」為行政程序法第128 條之規定。另按行政程序法第128 條第2 款所稱「發生新事實或發生新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，惟原告所提示之證據事實，均與其申請復查及訴願時之主張及提示證據相仿，非屬新事實、新證據；至原告提示被告就其關係企業慧誠公司復查申請所作成之96年1 月26日財北國稅法一字第0960215080號復查決定，要求依一致性原則比照辦理乙節，按該復查決定係就慧誠公司個案，依其所提證據、事實所為決定，與本案並無任何事實上或法律上之關聯，難稱其為本案之新事實或新證據，從而本件既無任何新事實或新證據，即與行政程序法第128 條第1 項第2 款規定得申請重啟程序之要件不符。
⒋另本案所主張事項業經行政救濟程序申請復查及提起訴願，迭駁回而告確定。依訴願法第95條及參照司法院院字第1557號解釋意旨：訴願之決定，有拘束原處分或原決定官署之效力。今原告就同一事項申稱被告適用法令錯誤，改依稅捐稽徵法第28條規定申請退稅。被告函復以「貴公司91年度營利事業所得稅案經核定剔除佣金支出18,048,003元及外銷損失8,518,765 元，應補稅額6,641,692 元乙節，歷經復查、訴願程序，財政部於95年8 月3 日以台財稅字（誤植，正確應為台財訴字）第00000000000 號訴願決定駁回，貴公司未提起行政訴訟而告確定在案。本案業已核課確定，原核定並無違誤，更正所主張均與復查、訴願過程雷同，未能提出新事實，自無稅捐稽徵法第28條與行政程序法第128 條規定之適用。」，並無適用法律錯誤及計算錯誤情事。
⒌據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按行政程序法第128 條第1 項：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」。
二、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠被告對原告及關係企業慧誠公司有關外銷損失之審核標準不一致，有違行政程序法第6 條規定，被告應依法律公平原則，不得獨對原告為不公平之對待，故本件原課稅處分有行政程序法第128 條第1 項第2 款「重要新事實或新證據，未經斟酌不利原告」之法律原因，請求重開行政救濟程序。㈡美國DBA-Dunnco公司與Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司為原告在美國之銷售與行銷管理、服務之總代理商及區域代理商，為期業務拓展順利，三方訂有契約，區域代理商由總代理商負責代為物色選擇配合度高的代理商，區域代理商與總代理商或原告之間並無「僱傭關係」。原告依合約支付美國DBA-Dunnco公司5%佣金9,849,354 元後，又應要求而增加3%佣金2,358,026 元，對區域代理商支付Puthuff 公司、Graves/Gieselman公司、Gradshaw/Gee公司8%之佣金15,689,977元。被告竟將三方之契約內容，誤解為區域代理商受僱於總代理商，而支付予區域代理商之佣金屬勞務費用性質，此屬翻譯之不同，顯與事實不符云云。㈢有關原告91年度發生外銷損失8,518,765 元，係因芝加哥客戶Fiskars Inc.之索賠，該客戶為美國總代理商DBA- Dunnco 公司銷售與服務之客戶，緣原告與美國總代理商DBA- Dunnco 公司所訂之合約，代理商並不負擔商品在出口至交貨運送過程中所產生之產品瑕疵損失，須由原告負全責，茲提供原告在美之聯盟廠商93、94年度部分轉付資料影本等，此皆可證明原告91年度發生外銷損失8,518,765 元之真實性。
三、本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報外銷損失8,518,765 元、佣金支出27,897,357元。被告初查以其佣金支出之銀行結匯受款者與合約上之佣金仲介者亦不符，也無轉付證明，此部分佣金不予認定；另佣金合約之國外買受人相同部分，卻分別給不同佣金收受者出口貨物價款5%與8%之佣金，與一般商業常規不符，且無正當理由與相關證明文據，故超過出口貨物8%佣金部分不予認定，乃核定佣金支出為9,849,354 元。至其外銷損失所提供之訂購單、索賠文件與公證機構證明文件所載之客戶名稱為Fiskars Inc.，而索賠文件所載之賠償方式為給付外匯，然其銀行結匯文件之受款人為PRO-PACK INTERNATIONAL INC. 亦未提供轉付證明文件，全數否准認列，乃核定外銷損失為0 元。原告不服，申請復查，主張：㈠第1 個佣金合約金額2,358,026 元（出口貨價3%），雖佣金受款人為趙慶英，經查係合約所載仲介者
DBA-Dunnco人員來台，由趙慶英代為支付現金交付，亦取有國外代理商名義出具之收據為憑。原告為原始供應商，DBA-Dunnco為全美國市場之銷售與行銷管理公司，而Puthuff 、Graves/Gieselman、Gradshaw/Gee等為受僱於DBA-Dunnco之地區銷售服務代理商，因該等地區銷售服務代理商均須按三方簽署之合約履行職務，故原告須按每筆外銷金額依約定之比例（8%）支付上述地區代理商佣金㈡銀行結匯文件受款人PRO-PACK INTERNATIONAL INC. 為原告長期合作之聯盟廠商，歷年來之貨款及佣金支出常透過該公司代收轉付，並檢附該公司代申請轉付進口商Fiskars Inc.之付款支票影本及Fiskars Inc.款項收迄領據影本供核，與查核準則第94條之1
規定尚無不合云云，申經被告95年3 月29日財北國稅法字第0950204522號復查決定略以，原告91年度佣金支出明細表顯示，除支付DBA- Dunnco 公司全年度出口貨物價款5%之外銷佣金9,849,354 元，原查已核認外，每筆出口貨物價款另再分別支付3%至8%不等予股東及地區銷售服務代理商，核外銷佣金超過出口貨款5%部分，依原告所提供合約內容，均為盤查督導展示銷售原告商品之零售商、向原告報告商品佈置及擺放位置，及向客人推薦產品預測、需求之書面分析，係屬提供勞務服務，並非居間仲介佣金支出性質，與查核準則第92條第1 款規定不合。原查所剔除部分，均為銀行結匯受款人與合約佣金受款人不符，且原告未能提示由銀行結匯受款人帳戶提出，轉付合約佣金受款人之證明，故其佣金支出原始憑證與前揭相關法令規定不合；另關於外銷損失部分，原告訂購單、索賠文件與公證機構證明文件所載之客戶名稱與銀行結匯文件受款人不同，於復查階段無法提示銀行結匯文件受款人轉付支票之兌領證明，亦未提示其與製造商之買賣契約，以證明外銷損失確需由原告負擔之事實，核與查核準則第94條之1 規定不合，原核定乃予否准認列外銷損失。是原核定否准認列外銷損失及部分佣金支出，經核並無不合，駁回其復查之申請。原告仍表不服，訴經財政部95年8 月3
日台財訴字第09500308230 號訴願決定略以，關於佣金支出部分，原告雖補提示PRO-PACK INTERNATIONAL INC 93 、94年度部分轉付美國區域代理商支票影本供核，惟其轉付年度與系爭年度不同，仍無法證明轉付金額屬系爭佣金支出金額，且仍無法提示PRO-PACK INTERNATI0NAL INC轉付美國區域代理商支票之兌領證明；另外銷損失部分，原告僅提示美國檢驗公司CONSUMER TESTING LABORATORIES 之檢驗報告及客戶來信保證書等文件影本供核，仍未能提示系爭外銷損失確由其負擔之買賣契約，及PRO-PACK INTERNATI0NAL INC轉付FISKARS INC支票之兌領證明或其他具體事證，乃予以訴願
駁回，嗣因其未依限提起行政訴訟，而告確定。以上，有原處分卷及復查決定書、95年8 月3 日台財訴字第09500308230 號訴願決定書附於原處分卷可憑。嗣原告又於96年4 月26日具文主張略以，茲提供關係企業慧誠有限公司復查決定書之相同事證，請依稅捐稽徵法第28條及行政程序法第128 條規定，比照慧誠公司復查決定書所採之證據、理由及協談變更核定方式，重新核定原告91年度營利事業所得稅云云，案經被告97年3 月10日財北國稅審一字第0970201635號函復略以，原告91年度營利事業所得稅案經核定剔除佣金支出18,048,003元及外銷損失8,518,765 元，應補稅款6,641,692 元乙節，歷經復查、訴願程序，財政部以95年8 月3 日台財稅字第09500308230 號訴願決定駁回，原告未提起行政訴訟而告確定在案，本案業已核課確定，原核定並無違誤，更正所主張均與復查、訴願過程雷同，未能提出新事實，自無稅捐稽徵法第28條與行政程序法第128 條規定之適用，所請未便照准等語。以上，有原告申請書、被告97年3 月10日財北國稅審一字第0970201635號函附於原處分卷可憑。
四、按行政程序法第128 條第1 項第2 款規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、……」。所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分而言。經查，本件原告指為其91年度營利事業所得稅列報佣金支出、外銷損失之新事實、新證據，為與其營業型態類似之關係企業慧誠公司91年度營利事業所得稅關於外銷損失，已經被告於復查程序予以變更為較有利之認定，核此乃被告就各個營利事業於行政救濟程序再為審酌後之具體個案認定結果，與原告91年度營利事業所得稅核課無關，自非該處分之新事實、新證據，至為明確。原告主張，顯屬誤解。又查，原告提起本件訴訟所舉之證據，除與本案無關之慧誠公司91、92年度營利事業所得稅復查決定書、繳款書等資料外，其餘為美國檢驗公司CONSUMER TESTINGLABORATORIES之檢驗報告及客戶來信保證書等文件影本，及其美國聯盟廠商PRO-PACK INTERNATIONAL INC提供之93年度及94年度部分轉付與美國區域代理商之支票影本（見外放之證物卷，經原告編為證三、證四部分），以證明原告確實已支付外銷損失。惟美國檢驗公司CONSUMER TESTING LABORATORIES 之檢驗報告及客戶來信保證書等文件影本，已經財政部95年8 月3 日台財訴字第09500308230 號訴願決定予以審酌，並於決定書中載明「本案經本部以95年5 月15日台財訴字第09500231960 號函請訴願人於文到20日內，將系爭事項證明文件補送到部，該函經訴願人受僱人陳愛玲君簽收在案，惟訴願人僅提示美國檢驗公司CONSUMER TESTING LABORATORIES 之檢驗報告及客戶來信保證書等文件影本供核，仍未能提示系爭外銷損失確由其負擔之買賣契約書及PRO-PACK
INTERNATIONAL INC 轉付FISKARS INC 支票之兌領證明或其他具體事證，以實其說，所訴自無可採…」，顯見此非屬前揭規定之新證據至明。另原告指為其美國聯盟廠商PRO-PACKINTERNATIONAL INC 提供之93年度及94年度部分轉付與美國區域代理商之支票影本部分，縱足供認定PRO-PACK INTERNATIONAL INC支付款項予支票上所載之受款人Gradshaw/Gee等，惟依原告主張其91年度發生外銷損失8,518,765 元，係因美國總代理商DBA- Dunnco 公司銷售與服務之客戶Fiskars
Inc.之索賠，則上開PRO-PACK INTERNATIONAL INC支付予
Gradshaw/Gee等受款人之支付證明，不僅尚不足以證明係為原告轉付之外銷損失，也無以證明係用以支付Fiskars Inc.所索賠之款項。是綜核原告所提事證，部分非新事實、新證據，部分經斟酌仍無法為較有利之認定，原告請求未符行政程序法第128 條第1 項第2 款之規定。
五、綜上所述，本件原告請求重開行政程序並為有利之認定，惟其未具新事實新證據，於法未合，被告予以駁回，自屬有據。訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請判如其聲明，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，原告其餘主張均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　 年　　3 　　月　　26 　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　鄭 小 康
法 官　陳　秀 媖
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　 年　　3 　　月　　26 　日書記官 陳 又 慈