臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第00522號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 09 月 10 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00522號

原　　　告　敦煌書局股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　莊秀銘律師
甘義平律師
徐紹鐘律師
被　　　告　花蓮縣花蓮市公所
代　表　人　乙○○市長）住同
訴訟代理人　歐宇倫律師
複 代理 人　林煜翔律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年12月28日【訴0000000 號】審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告參與被告辦理「花蓮市立托兒所96學年度美語教學委託專業服務」之採購案，因不服被告以民國（下同）96年7
月11日花市行字第0960015363號函通知，認有政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，即將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以96年8 月13日花市行字第0960016766號函所為維持原決定之異議處理結果（下稱原處分），提出申訴，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告與訴外人凱撒琳股份有限公司（下稱凱撒琳公司）設於同一棟大樓，既為同業又為鄰居，原告之監察人陳文棋即為凱撒琳公司之董事，雙方關係良好，平日常有業務往來。原告透過凱撒琳公司告知，方知有此勞務採購案訊息，原告有高度之投標意願，但知悉較晚，惟恐準備不及，方央請凱撒琳公司順便協助原告一併處理投標之前置作業，包含押標金支票之開立等，始發生被質疑有「異常關聯」。原告以自己投標之意思參與投標，並非假性競爭之「陪標」，雖形式上有「異常關聯」之表象，但實質上絕無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，且「陪標」與「借牌投標」之情形不同。
(二)原告有自行投標之意願，且以自行出版之美語教材為投標教材，斷非假性競爭之「陪標」行為：
１、原告為參與本件採購案之投標，針對未來的使用對象遴選目前最適合的商品－「Give Me Five」作為投標教材，該商品乃原告於西元2001年5 月即已出版之商品，廣受國內幼兒補教業及學校的好評，每年皆為原告最暢銷的商品之一。原告為讓花蓮地區的幼兒能得到較好的美語教學，選用銷售狀況優異之書籍參與投標，益見原告希冀得標之高度企圖心，焉是假性競爭之「陪標」行為。
２、按政府採購法第101 條第1 項第1 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1 、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」。原告及凱撒琳公司各自提出出版品參與投標，顯非出借本人名義或借用他人名義參加投標之情形，加以除原告及凱撒琳公司外，尚有第3
家廠商「私立中華美語舞蹈短期補習班」參與投標，亦無圍標或任何足以影響採購公正性之情形。被告認定「重大異常關聯」情形，係因凱撒琳公司承辦人員倉促代為處理所致，否則倘原告及凱撒琳公司有意出借本人名義或借用他人名義參加投標，定會小心注意以圖掩飾，焉有可能當投標文件上蓋錯負責人印章，尚以「劃叉」塗改或以「修正帶」修正，甚至連投標文件之筆跡、地址亦不加區分，自暴其短洩漏違法行徑，置公司數十年之商譽於不顧。
３、再參台灣高等法院96年度上易字第456 號判決：「現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標，以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之理由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間」。原告及凱撒琳公司均屬具有與投標案相關營業內容之合法廠商，並非空殼公司，縱然一同投標以圖增加得標機會，之後再互相支援共享其利，亦合於現代企業運作之模式，於法無違，倘僅以押標金支票連號即謂「借牌陪標」，思考未免過於單純（非連號則非借牌？）。
(三)本件採購案係屬「限制性招標」，並無投標廠商之家數限制，原告實無受邀陪標以達法定家數之必要：
１、按政府採購法第18條第4 項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價。」、第22條第1 項第9 款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：9 、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。」同條第2 項規定：前項第9 款之廠商評選辦法與服務費用計算方式，由主管機關定之。
２、依政府採購法第22條第1 項第9 款規定，採限制性招標，並無同法第48條所定，須3 家以上合格廠商投標始得開標決標之限制。既無投標家數之限制，本件投標廠商家數越少，對凱撒琳公司應更有利，可增加其得標機會，其又有何動機與必要，需商請原告陪標或借用原告之名義投標，以增加家數符合基本形式之要求，既無增加投標家數之動機與必要，原告及凱撒琳公司若非均有投標意願，何須2 家公司均參與投標。
３、本件限制性招標之投標方式，依投標須知明定預算金額為新台幣2,304,000 元，並須各自提供教材、大綱、師資等，為最有利標之公開評選，故無需為任何隱蔽以避免投標內容曝光之情形，亦無何商業秘密須自行處理以避免洩漏。況原告及凱撒琳公司間本為關係良好之合作廠商，無論何人得標均可互相支援共享其利，更無何商業秘密須加以保守可言。原告委託凱撒琳公司代辦所有投標之前置作業，審議判斷認定係屬假性競爭，原告並無投標之真意，實未考量招標方式之特殊性，及原告與凱撒琳公司間友好關係之錯誤判斷。
(四)退萬步言，倘認原告有「陪標」行為，此與「出借本人名義或證件予他人參加投標」之行為態樣亦並不相同：
１、所謂「陪標」，係指廠商自己有投標資格可以投標，且實際上亦已參加投標，但為達法定家數避免流標，故邀請其他廠商陪同投標之情形；所謂「借牌投標」，係指廠商自己無法投標，例如不符資格條件或已被停權等，而必須借用他人名義或證件始能投標之情形。
２、就政府採購法第31條第2 項規定之各款情形而言，如屬「陪標」，應適用該條項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定處理；如屬「借牌投標」，則應適用該條項第2 款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定處理。另就政府採購法第50條第1 項規定之各款情形而言，如屬「陪標」，應適用該條項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之規定處理；如屬「借牌投標」，則應適用該條項第3 款「借用他人名義或證件投標」之規定處理。兩者確有不同。
３、再參立法院議案關係文書院總第1650號政215 頁，對政府採購法第50條第1 項增訂第5 款之立法說明第1 點載明：「第1 項增訂第5 款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形。」可見增訂此條項第5 款之主要目的，係在規範「陪標」行為，而與同條項第3 款規定「借牌投標」之情形並不相同。本件充其量僅得認定原告有「陪標」行為，但絕非出借名義予他人之「借牌投標」行為，此與政府採購法第101 條第1 項第1 款所規定之情形並不相符。
４、又「91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5 項前段規定：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而該條後段規定：『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂『參加投標者』，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。」台灣高等法院93年度上易字第1957號及95年度上訴字第1648號判決參照。廠商自己參與投標之「陪標」行為，與不參與投標而單純將名義出借他人之「借牌投標」行為，確屬不同。
二、被告主張之理由：
(一)按政府採購法第50條第1 項第5 款「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。．．．5 、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」。再按，政府採購法第50條第1 項第5 款之立法說明提及「第1 項增訂第5 款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，其有重大異常關聯內容於本法施行細則另為規定。」。復按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1 、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。2 、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」「．．．機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」分別為政府採購法第101 條第1
項第1 款、第2 款及第102 條第3 項所明定。另，政府採購法第101 條第1 項第1 款所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。再者，行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」查對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，是以行為人縱非故意，若屬過失，仍應受罰（鈞院94年訴字第1134號判決參照）。
(二)原告之投標文件與凱撒琳公司間具有「重大異常關聯」：
１、按政府採購法第50條第1 項第5 款之立法說明，為防止假性競爭行為，造成政府採購案之弊端，導致採購品質不具，特增此規定，並舉例說明下列事實為具有重大異常關聯內容，例如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，具有重大異常關聯內容。查原告與凱撒琳公司間之假性競爭行為，與立法理由所舉之例子，無一不符。
２、原告投標文件係由凱撒琳公司逕為作業處理，不管係形式上或實質上皆具有異常關聯之假性競爭嫌疑：
⑴、原告與凱撒琳公司所填寫之投標文件筆跡相同、原告之投標文件蓋用凱撒琳公司負責人楊玉瑩印章（嗣後劃叉或以修正帶修正）、上述兩家廠商退還押標金申請書及委託書受委託人所留地址相同、原告投遞標單信封之一般快捷託運單寄件人姓名為凱撒琳，託運單上地址與凱撒琳公司投標文件中退還押標金申請書上地址相同、兩家廠商押標金支票開立日期及銀行相同，且為連號等等，若連形式上與實質上密切的關聯性都不可稱之為重大異常關聯性，則政府採購法第50條第1 項第5 款似亦無增訂規範之必要性，或可謂將無適用之可能性。
⑵、假性競爭行為將導致不為價格之競爭，並忽略美語教材之異質性：
當原告與凱撒琳公司彼此間欲投標之金額、書籍等條件係經由凱撒琳公司所為，顯見該標案已經不具有競標之可能性。因競標廠商間若連競標條件都是公開、協商同意，並代為競標者，則彼此間絕對不會提出最符合政府採購標案之投標條件係可想而知者，或僅以投機之心態希冀被告得以兩劣取其優者為得標者，完全與政府採購法之立法目的相違，並有違「公共利益」與「專業判斷」，非無可議。
⑶、鈞院94訴字1134號判決揭示「政府採購法第101 條第1 項第1 款所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形．．．，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」
(三)原告應無參與投標之真意：
１、未明確了解投標資格- 依照經驗法則及論理判斷可知，1 家具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，並提出1 個具有得標可能性之投標條件以為競標，尤其是限制性招標之政府採購案。於本件限制性招標必須委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，始有得標可能。原告於投標之初，即未詳盡了解整個招標條件，於投標過程，又未曾親自參與，全權委託凱撒琳公司代為處理，自始自終不具有投標真意。此由原告投標資格嗣後經被告審酌發現不具立案補習班資格，認定資格不符，即可了解原告根本無心於本投標案，顯不具有參與競標之真意。
２、全程委由競標廠商凱撒琳公司代為投標- 原告從投標文件製作等前置作業，至參與投標文件之寄送，甚至若未得標之退還押標金等作業，皆由具有競爭資格之凱撒琳公司全權處理，對於其他參與競標之廠商及被告已不具有誠信及公平公開之投標真意，而為假性競爭之實。
３、原告之行為，不管係以陪標行為重大異常關聯定義之，或以出借本人名義或證件予他人參加投標行為定義之，依整個投標過程及有關事實判斷，皆不違背其確實為假性競爭之違法行為，效果上並無不同。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司執照、「花蓮市立托兒所96學年度美語教學委託專業服務」採購案開標紀錄、被告96年7 月11日花市行字第0960015363號函通知、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：原告是否容許他人借用本人名義參加投標？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
政府採購法101 條第1 項第1 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1 、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」
二、原告確有容許他人借用本人名義參加投標：
（一）按政府採購法第101 條第1 項第1 款所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，不論投標廠商間係借用名義或實質上共同獲利之聯合參與投標，都足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，皆為行政法所不允。
（二）原告之投標文件與凱撒琳公司間具有「重大異常關聯」：原告與凱撒琳公司所填寫之投標文件筆跡相同、原告之投標文件蓋用凱撒琳公司負責人楊玉瑩印章（嗣後劃叉或以修正帶修正）、上述兩家廠商退還押標金申請書及委託書受委託人所留地址相同、原告投遞標單信封之一般快捷託運單寄件人姓名為凱撒琳，託運單上地址與凱撒琳公司投標文件中退還押標金申請書上地址相同、兩家廠商押標金支票開立日期及銀行相同，且為連號等等，顯符合政府採購法第50條第1 項第5 款所稱之「重大異常關聯」。
（三）原告並無參與投標之真意：
１、查具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，並提出最具競爭力之投標條件以為競標，尤其是限制性招標之政府採購案。於本件限制性招標必須委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，始有得標可能。本件原告於投標之初，即未詳盡了解整個招標條件，於投標過程，又未曾親自參與，全權委託凱撒琳公司代為處理，均可知原告並不具有參與競標之真意。
２、原告雖主張既屬限制性招標，原告並無陪標之必要，且上下游廠商共同以各廠商之名義參與投標，以獲得最大之得標機會，刑事判決亦認有正當理由，並非借牌陪標，又縱被認定為陪標，亦非「容許他人借用本人名義參加投標」云云，惟查上下游廠商共同以各廠商之名義參與投標，以獲得最大之得標機會之情形，因何廠商得標，其他投標人均可參與而獲利，將使各競標廠商不會盡力提出最好的標案，已實質上「消滅競爭關係」，使採購之政府機關處於不利之地位，縱投標文件並無異常關連，但若事後可証明有此聯合投標（但彼此不競爭）之情事，縱使投標廠商係誤認為正當，而未構成刑事犯罪，但亦構成撤銷決標、終止契約或解除契約之理由，其關鍵即在於投標廠商彼此間之聯合，會不會消滅競爭關係。本件標案雖無價格上之競爭（單價固定），而係由各投標廠商所提供之教材、服務（含教學理念、品質及教師素質等）而為競標，原告與凱撒琳公司之間若有競爭關係存在，原告所提投標文件即屬商業秘密，應自行處理投標事宜始屬常理，然原告自承其監察人陳文棋即為凱撒琳公司之董事，雙方關係良好，平日常有業務往來，二者為同一棟大樓，既為同業又為鄰居，原告將所有投標事宜交由凱撒琳公司辦理，顯見其雙方共榮共存，不具有競爭關係，不論此假性競爭係出於故意或過失，不論其是否會構成刑事上之犯罪，但於行政法上均屬「容許他人借用本人名義參加投標」，原告主張尚不足採。
三、從而，原處分並無不法，審議判斷予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月 　10 　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　月　　10　　日書記官 簡信滇