臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第00653號

• 裁判案由: 新型專利舉發
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 09 月 18 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00653號
原　　　告　中秋鞋業有限公司
代　表　人　甲○○董事）住同
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　戊○○
參　加　人　偉弘有限公司
代　表　人　乙○○董事）住同
參　加　人　中台橡膠工業股份有限公司
代　表　人　丙○○（董事長）
共　　　同
訴訟代理人　賴玉山　律師（兼送達代收人）
丁○○　律師
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年2 月15日經訴字第09706101700 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國（下同）95年6 月30日以「絕緣安全鞋」（下稱系爭案）向被告申請新型專利，經其編為第00000000號進行形式審查准予專利後，發給新型第M302279 號專利證書。嗣參加人以系爭案違反核准時專利法第93條、第94條第1 項第1 款及第4 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，認系爭案有違前揭專利法第93條規定，乃以96年9 月28日（96）智專三㈠02016 字第09620536720 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：
⑴原告前身為中秋鞋行，設立於38年，曾是南港輪胎股份有限公司（月球牌）及中台橡膠工業股份有限公司（英雄牌）雨鞋之中部地區經銷商。66年初，臺電公司臺中區營業處洪中輝告知將採購耐電壓15,000伏特之絕緣安全鞋，是進口品，原告經多次研發及測試得知橡膠具有耐電絕緣之特性，須加強配方改良，事後洽商南港輪胎股份有限公司代課長盧明寬及技師告知上述絕緣安全鞋製造方法要件，以貼合式作法開發成功第1 代產品。而78年南港輪胎股份有限公司因地區淹水放棄生產，原告洽經銷商順功展業股份有限公司林金山連絡參加人中台橡膠工業股份有限公司研發課詹益朝、副理林慶胤研議開發絕緣安全鞋並告知製造方法及要件，以壓製法製造成為第2 代產品。85年8 月原告因故到大陸考察投資事宜，來回約半年，事後才得知參加人中台橡膠工業股份有限公司未經原告授權同意私自將經銷權轉讓給參加人偉弘有限公司，原告數次以電話向該公司副理林慶胤及偉弘有限公司抗議未果。86年6 月原告自創品牌（大力牌）經再三研發改良配方，以一體成型製法，使絕緣安全鞋耐電壓由15,000伏特提高到30,000伏特，93年再提昇到36,000伏特成為第3 代產品。96年11月原告再以最新射出法製造（三立牌）使絕緣耐電壓達到40,000伏特之極限，成為第4 代產品。依專利法第93條規定之意旨，可定義新型係利用自然法則所產生之技術思想表現在物品之形狀、構造或裝置上有所創新並能產生某一新作用或增進功效，被告「認識專利96年版第4 項何謂新型專利」有詳細記載。而依系爭案之新型專利技術報告書，系爭案已明確審核通過。又參加人所產銷之絕緣安全鞋係由參加人中台橡膠工業股份有限公司生產，參加人偉弘有限公司經銷，其與系爭案規格不同、功能不同，也不符合臺灣電力公司要求。
⑵系爭案通過多次之「形式審查」、「實質審查（技術報告審查）」：
系爭案經過被告之形式審查，而被告在形式審查時，即有對系爭案作「是否符合有形狀、構造、裝置內容，及內容是否齊全及詳細」之審查。系爭案既通過形式審查、未被剔除，即是符合新型專利。且系爭案亦通過被告之實質審查，即系爭案依新型專利技術報告之審查，認定無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等。故系爭案經過嚴格、詳細之實質審查，審查結果為符合新型專利及符合新穎、進步性。系爭案既已曾通過多位審核委員之形式審查、實質審查（技術報告審查），層層審核，皆未被以「不符新型專利」而剔除、不准申請新型專利，故不能憑本件舉發案之審核委員即撤銷專利。
⑶系爭案亦屬符合新型專利「形狀、構造或裝置」之規定：
①如同原處分書所指系爭案係具有鞋上「不同位置之厚度數值限制」。而此「不同位置，設定不同厚度」即是一種「構造」，因為「不同位置不同厚度」之設計，將可形成獨特之「耐力強度及絕緣效果」，此即是一種「構造之創作」，也因此可通過上開技術報告之實質審查。換言之，原處分將系爭案之「不同位置不同厚度」之創作，不予論為是構造，實是錯認及過於嚴苛系爭案。
②如同原處分所指系爭案係多種材料組成百分比含量變化。而此「多種材料組成、百分比含量變化」，即是一種「構造變化」之創作，且亦是一種「裝置變化」之創作。細言之，各種新型專利必然是「零件材料之組成」，只要「首先創作以不同於習知產品材料組成，而得增進功效」，即是符合新型專利，至於「該些組成材料是何種性質」，新型專利法並未明文規定。
③原處分實不能將系爭案首先創作之「天然橡膠、人造膠、補強劑佔90% ，軟化油、鋅氧粉、增粘劑、防老劑、促進劑佔10% ，予混合加熱軟化、硫化壓製成絕緣安全鞋」之組成構造，予論為非是新型專利。系爭案之「多種材料組成」，即是一種構造，亦屬裝置。且系爭案有增進絕緣功效，習知只能有耐電壓15,000伏特絕緣性，而系爭案有耐電壓36,000伏特高絕緣之功效。原處分當以系爭案之多種材料組成，是否有相同於習知或引證2 （即舉發證據2 ，86年版之「中華民國各級機關採購單位名錄」）、引證3
（即舉發證據3 ，西元2001年1 月10日出版之亞洲商業英文週刊雜誌- 海外航空版）、引證4 （即舉發證據4 ，89年3 月文筆機構出刊之2000工業採購電話簿）、引證5（
即舉發證據5 ，參加人中台橡膠工業股份有限公司之雨靴製造圖2 張）判斷，而不得將已通過形式審查、實質審查（技術報告）之多種材料組成逕行論為非新型專利，如此實對系爭案過於嚴苛。
⑷有事實、證據可證明原處分對系爭案不公平及審核標準錯誤：
①第0000000 號新型專利案係由乾燥之「河砂」與一定比例之「水泥」混合，再添加石粉或灰飛物品。第00000000號新型專利案係由粘土、石膏製成，再浸合成除蟲類（藥劑）。第00000000號新型專利案係由乳化壓克力樹脂、結合劑、骨材（砂、金鋼砂）、耐磨止滑劑、填充料（石粉、滑石粉、水泥、石綿粉、色粉）。第00000000號新型專利案其包裝材係由2%三咢烷、恩片斯寧、乙炔基、甲基戊、稀基、菊酸鹽構成防蟲劑、設為厚度80mm及開口徑為0.1
至0.5mm 。第00000000號新型專利案係由纖維物、鐵粉、水、電解質混合成，並呈100 重量份纖維配合50～1000重量份鐵粉、電解質0.1 ～200 重量份、水為1 ～600 重量份，另由氯乙烯樹脂、聚丙烯樹脂、聚乙烯樹脂、矽酮樹脂、水、有機溶劑混合作成乳液。
②由上開5 件新型專利案，可證明「材料混合」、「百分比含量變化」、「厚度限制」，係符合新型專利要旨。且我國專利制度係允許「材料混合」、「百分比含量變化」、「厚度限制」准予取得新型專利。而上開5 件專利案，為新型專利，且其性質完全相同於系爭案，該等專利案既可得新型專利，則系爭案相同該等專利案性質，且經被告實質審查及形式審查皆准系爭案之新型專利，應不可撤銷系爭案新型專利。由上開5 件專利案觀之，顯然原處分對系爭案有嚴重之不公平、標準不一致。
⑸綜上，原告主張系爭案通過被告多次之形式審查、實質審查，即屬符合新型專利，且第0000000 號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號之5 件新型專利案，亦同系爭案皆係屬「多種材料混合、百分比含量變化、厚度」，該等專利案既可取得新型專利，則原處分撤銷系爭案之專利自有違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：
⑴依專利法第103 條第1 項規定之反面解釋，新型專利有無違反專利法第93條原非得向專利專責機關申請新型專利技術報告之事由，故被告審認系爭案有違專利法第93條規定之見解，與系爭案新型專利技術報告內容亦難認有不一致之瑕疵；且專利法為防範專利專責機關審查之疏漏，設有舉發之公眾審查制度，此乃欲藉公眾審查之程序，撤銷違法核准之專利審定，系爭案既經參加人提出舉發，被告依舉發理由重行審查，尚非不得採取與前申請程序不同之見解，最高行政法院95年判字第235 號判決理由亦有載明。
⑵被告93年7 月1 日起施行之專利審查基準第四篇新型形式審查第4-1-4 頁載明「物品之構造：指物品內部或其整體之構成，實質表現上大多為各組成元件間之安排、配置及相互關係..至於物質之分子結構或其成分，則不屬於新型專利所稱物品之構造，例如食物、藥品或飲料之創作，僅涉及其化學成分或含量之變化，而不涉及物品之結構者，不屬新型專利之標的。又申請專利之新型如相對於先前技術只是材料的分子結構或成分不同。例如以塑膠材料替換玻璃作成相同形狀之茶杯、僅改變焊藥成份之電焊條，均不屬新型專利之標的」。而系爭案說明書第5 頁先前技術第2 段即載明創作人針對活電用絕緣安全鞋的材質組成物加以改良配置..提出本件之新型專利申請。顯見系爭案乃在於材料組成、材料百分比，及製造方法，僅涉及組成材料成分、含量變化及特性功效，並無對物品之形狀、構造或裝置之創作，顯非屬專利法第93條規定指稱之新型專利。又引證2 、3 、4 均有絕緣鞋、絕緣安全鞋產品外觀圖式揭示在刊物上，係可證明在系爭案申請前絕緣安全鞋已見於刊物或已公開使用，系爭案相對於先前技術只是材料的分子結構或成分不同，參照上述專利審查基準，亦不屬新型專利之標的。又上開最高行政法院95年判字第235 號判決中對應之上訴專利案「喇叭懸邊之改良」（83年5 月1 日公告第223443號新型專利案）申請專利範圍第1 項中亦包含片材押出厚度之數值限定，惟該判決理由亦未採認其為新型專利之標的，而載明該專利案標的為熱可塑性橡膠TPE 材質之組成成分及把此片材截剪成喇叭懸邊產品之方法，屬於產品之材質組成及製造方法，核與前揭新型專利之要件不符等云云。而系爭案申請專利範圍第2 、3 項所載僅係為絕緣安全鞋上不同位置之厚度之數值限制，並無相對應位置之連結關係揭露、申請專利範圍第4 項所載僅係材料組成百分比含量變化，皆無對物品之形狀、構造或裝置之創作，其依附於第1 項後之整體技術特徵，亦因無對物品之形狀、構造或裝置之創作，顯非屬專利法第93條規定指稱之新型專利。本件系爭案創作標的不符合新型專利要件，惟若原告之材料組合能產生改變以往功能與功效而具有創新性、改良性可以考慮申請發明專利，惟發明專利也不僅以功效為判斷，尚需考慮技術上有無創新。
⑶系爭案係於95年10月25日形式審查處分准予專利，其是否有應撤銷其專利權之情事，自應以核准處分時所適用之93年7
月1 日施行之專利法及專利審查基準第四篇新型形式審查為斷。被告專利審查基準始於83年11月公告，而申請日期73年8 月6 日第0000000 號、76年7 月30日第00000000號、77年1 月22日第00000000號、79年3 月26日第00000000號、82年10月11日第00000000號等5 件新型專利案係74-82 年間核准之專利，當時並無與系爭案相同適用之專利審查基準，又上開等5 件新型專利案技術內容與系爭案有別，而專利審查係就各案之申請專利範圍及其說明書作為准駁之依據，自無從以他案之技術內容與系爭案相比擬資為比附援引執為系爭案應准專利之有利論據，鈞院91年度訴字第3614號判決理由、最高行政法院95年判字第235 號判決理由皆有載明。
⑷綜上，被告以系爭案僅涉及組成材料成分、含量變化及特性功效，並無對物品之形狀、構造或裝置之創作，且系爭案申請前絕緣安全鞋已見於刊物或已公開使用，系爭案相對於先前技術只是材料的分子結構或成分不同，顯非屬專利法第93條規定指稱之新型專利，原處分並無違誤等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人中台橡膠工業股份有限公司及偉弘有限公司之陳述：⑴引證2 之「電力、電信工程用工具系列」廣告內容第85頁之絕緣鞋，與系爭案相同，且為86年版，顯然早於系爭案之申請日。引證3 之雜誌所刊登之它牌活線工安絕緣防護用品廣告，其中第27頁之「Insulated Safety Shoes RD-8012」即為系爭案所述絕緣安全鞋，其公開日為90年1 月10日，亦早於系爭案之申請日。引證4 之工業採購電話簿所刊登之日電牌活線工安絕緣防護用品廣告，第517 頁之「Insulated Safety Shoes」顯與系爭案相同，其為89年3 月出刊，早於系爭案之申請日。引證5 為參加人中台橡膠工業股份有限公司之製造圖，該製造圖之圖名所稱之雨靴，即為原告所稱之絕緣鞋，其成品圖完成日為84年3 月22日，該製造圖於95年應客戶要求作局部變更修正，因此英雄牌射出半長工業雨靴成品圖於95年4 月14日作廢，改用95年9 月21日完成之工業半長雨靴成品圖，經將系爭案與引證5 之英雄牌射出半長工業雨靴成品圖及工業半長雨靴成品圖相比對，二者結構及技術特徵亦為相同，系爭案於申請前已公開使用，不應再准予專利，故由引證2 至5 可證明系爭案不具新穎性。又系爭案申請專利範圍所述特徵，非為新型所稱對物品形狀、構造或裝置之創作，且為同業早已通用製造方法，為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成，有違反專利法第93條、第94條第1 項第1 款及同條第4 項之規定等，因而提出舉發，請求撤銷其專利權。
⑵本件首應審查之重點在於參加人主張系爭案違反核准時專利法第93條、第94條第1 項第1 款及第4 項之規定，不符新型專利之要件，因此，原通過之系爭案是否不符新型專利之要件，為本件考量重點。至於原告所稱系爭案既然已曾通過多位審核委員之形式審查、實質審查（技術報告審查），層層審核，皆未被以不符新型專利剔除、不准申請新型專利，怎能憑本舉發案之審核委員即撤銷專利云云，並非實質理由。⑶系爭案申請專利範圍共4 項，其中第1 項為獨立項，第2 至4 項為附屬項。依系爭案申請專利範圍第1 項所載，姑不論該項特徵早為一般同業製造雨靴（或稱絕緣安全鞋）之基本製造程序，其所稱之配方比例與製造過程，實為一般同業製造雨靴所熟知之製造方法，且其內容並無所謂「不同位置，設定不同厚度」之設計，其乃在多種材料組成百分比含量變化，仍然僅涉及組成材料成分、含量變化及特性功效，並非屬於對物品之形狀、構造或裝置之創作，自不能將「多種材料組成、百分比含量變化」，解釋為係一種「構造變化」及「裝置變化」之創作。蓋構造、裝置應與外觀形狀有所相關，才是所謂之「新型」，而多種材料組成、百分比含量變化，僅屬物品內部組成材料成分，談不上外觀及新型，故系爭案並非專利法第93條所指稱之新型專利，自不具專利性，原告主張顯無理由。固然各種新型專利必然是「零件材料之組成」，然新型之要件，必須強調其「型」，重在外觀上物品之形狀、構造或裝置之創作，至於物品內部所含之材料成分、含量變化及特性功效，不能稱之為「型」。至於原告所稱系爭案首先創作之「天然橡膠、人造膠、補強劑佔90% ，軟化油、鋅氧粉、增粘劑、防老劑、促進劑佔10% ，予混合加熱軟化、硫化壓製成絕緣安全鞋」，縱屬事實，應屬發明專利之問題，非屬新型專利之範圍。而依專利法施行細則第18條第3 項之規定，則系爭案申請專利範圍第2 至4 項所載僅為絕緣安全鞋上不同位置之厚度之數值限制、材料組成百分比含量變化，並未說明如何利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置，有嶄新的創作，其依附於第1 項後之整體技術特徵，亦因無對物品之形狀、構造或裝置，構成新型之創作，顯非屬專利法第93條之新型專利。
⑷至於原告所提第0000000 號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號之5 件新型專利案，均係具體個案之審查，其與系爭案是否相同，應屬個案判斷問題，不能採為認定系爭案是否具備專利權之依據。
⑸綜上，參加人以系爭案乃屬申請前已見於刊物或已公開使用之技術，其申請專利範圍之特徵非屬對物品形狀、構造或裝置之創作，且其所稱之特徵早為同業製造上所通用，為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成，系爭案顯已違反專利法第93條與第94條第1 項第1 款及同條第4 項之專利要件規定，被告為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分並無違誤，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：
⑴本件原告主張①系爭案既通過新型形式審查未被剔除，即是符合新型專利要件，且系爭案通過新型專利技術報告（95年12月15日申請96年4 月26日完成）之審查（如本院卷p-30），審查結果為符合新型專利、新穎性及進步性之要件，被告豈可於舉發案為不同之認定；②系爭案首先創作之「天然橡膠、人造膠、補強劑佔90% ，軟化油、鋅氣粉、增粘劑、防老劑、促進劑佔10% ，予以混合加熱軟化、硫化壓製成型絕緣安全鞋」之組成構造，而有耐力強度及特高絕緣之功效，符合新型專利「形狀、構造或裝置」之規定，提起本訴。故爭執之重心在於系爭案經核准專利且通過專利技術報告，原處分將之撤銷是否有誤？創作組成構造而有功效，是否得申請新型專利？
⑵按專利法第93條規定，新型係指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作。換言之，舉凡有關物品的製造方法、使用方法、處理方法或物品其特定用途之方法，其沒有一定空間形狀、構造的化學物質或醫藥品等，甚至以美感為目的之物品形狀、花紋、色彩或其結合等創作，均非屬新型專利之標的。參照經濟部93年7 月13日經授字第09320030820 號令修正發布之「專利審查基準」第4 篇新型形式審查第2.1.1.2 點規定，所謂「物品之構造」係指物品內部或其整體之構成，實質表現上大多為各組成元件間之安排、配置或相互關係；若物質之分子結構或其成分，僅涉及其化學成分或含量之變化，而不涉及物品之結構者，不屬新型專利之標的；且申請專利之新型如相對於先前技術只是材料的分子結構或成分不同，例如以塑膠材料替換玻璃作成相同形狀之茶杯、僅改變焊藥成分之電焊條，亦不屬新型專利之標的。
①系爭案申請專利範圍第1 項（獨立項），該絕緣安全鞋成型所需組合材料主要包括：天然橡膠、人造膠及補強劑佔整體成分百分比達90% 左右；軟化油、鋅氧粉、增粘劑、防老劑及促進劑依佔整體百分比成分約10% 左右，俾以經調配混合後予以加熱軟化，採硫化壓製成型，且成形後之絕緣安全鞋具有阻隔電氣、耐高壓電之特性者。所稱製造方法（調配混合後予以加熱、軟化、硫化壓製成型）或功效特性（阻隔電氣、耐高壓電）等內容，原非屬物品之形狀、構造或裝置之創作，僅為物質材料成分之變化，不屬物品之形狀、構造或裝置。自與專利法第93條所稱之「新型」不符。
②系爭案申請專利範圍第2 至4 項均為其獨立項第1 項之附屬項，除包含第1 項所述之內容外，進一步界定絕緣安全鞋之各部位厚度之下限及其材料成分之組成百分比，未揭露各元件相對應位置之連結關係，仍非屬對於物品之形狀、構造或裝置之創作。亦與專利法第93條所稱之「新型」不符。
③至於，原告稱系爭案是「多種材料組成」，就是一種構造，亦屬裝置。但是在新型專利之構造概念，傾向外觀上物品內部或其整體之構成，實質表現上大多為各組成元件間之安排、配置或相互關係，是元件之排列，而不是材料之組成，亦此敘明。
⑶至於原告主張被告對於本件專利舉發案之審查標準與先前所為形式審查或96年4 月26日完成之新型技術報告之見解不一，亦與訴願附件3 至7 等獲准新型專利之案例標準不同云云，按專利舉發公眾審查制度係為防範專利專責機關審查之疏漏，乃藉由公眾審查程序撤銷違法核准之專利，本件既經參加人等提起舉發，被告自應依舉發理由重行審查，相較於申請程序為機關審查，舉發制度是一種公眾審查制度，均為專利審查制度之一環，被告自得因應不同之考量，而於公眾審查程序中採取與機關審查程序不同之見解。而原告於訴願階段所舉之訴願附件3 至7 等新型專利案，其技術內容均與本件系爭案有別，而專利審查係就各案之申請專利範圍及其說明書作為准駁之依據，自無從以他案之技術內容比附援引執為本件應准專利之有利論據。又依專利法第103 條第1 項規定之反面解釋，新型專利有無違反專利法第93條原非得向專利專責機關申請新型專利技術報告之事由，故新型專利技術報告內容之認定，並不影響被告審認系爭案有違專利法第93條規定之認定。
六、從而，依原告所提出之證據不足證明系爭案屬於新型專利之範疇。綜上所述，被告所為舉發成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　9　　月　 18 　 日臺北高等行政法院第三庭
審判長法　官 姜素娥
法　官　劉介中
法　官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　9　　月　 18 　 日書記官 鄭聚恩